ECLI:NL:RBOBR:2016:2821

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/307339 / KG ZA 16-221

Vonnis in kort geding van 29 april 2016

(aanvulling op verkort vonnis)

in de zaak van

1.MR. DRS. FLORIS PIETER GABRIEL DIX Q.Q.,

kantoorhoudende te Best,

2.
MR. RALF VAN DER PAS Q.Q.,

kantoorhoudende te Eindhoven,

beiden handelend in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BROVA B.V.,

eisers in de hoofdzaak,

advocaten mrs. I.C.J.C. van de Klundert te Eindhoven en A.C.A. Klerks-Valks te Best,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

O&C INVEST I B.V., voorheen genaamd
O&C FACTORING B.V.,

gedaagde in de hoofdzaak,

gevestigd te Leusden,

advocaten mrs. S.A.J. van Rossum en A.P.P. Witteveen te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PURDEY MODE B.V.,

gevestigd te Leusden,

gevoegde partij aan de zijde van gedaagde O&C Invest I B.V.,

advocaat mr. drs. T.S. Jansen te Amsterdam.

Partijen worden de curatoren, O&C en Purdey genoemd.

1.De procedure

1.1.

De procedure blijkt uit
- de dagvaarding van 28 april 2016, met 17 producties,

het faxbericht van mr. Jansen van 26 april 2016, met een incidentele conclusie tot voeging,
de brief van mr. Van Rossum van 27 april 2016, met de akte overlegging producties, en 27 producties,
de brief van mr. Van de Klundert van 28 april 2016, met een akte overlegging producties, houdende twee aanvullende producties 18 en 19,
de mondelinge behandeling op 29 april 2016,
de pleitnota van de curatoren,
de pleitnota van O&C,
de pleitnota van Purdey.

1.2.

De voorzieningenrechter heeft Purdey, in weerwil van het door de curatoren daartegen gemaakte bezwaar, in het voegingsincident toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van O&C, met dien verstande dat de voorzieningenrechter de mogelijkheid heeft opengelaten dat de uitkomst van de hoofdzaak zoals deze door de curatoren aan de voorzieningenrechter is voorgelegd, de consequentie zou kunnen hebben dat Purdey niet rechtsgeldig ter zitting vertegenwoordigd zal blijken te zijn geweest.

1.3.

De voorzieningenrechter heeft vanwege het zeer spoedeisende karakter van de zaak op 29 april 2016 terstond mondeling uitspraak gedaan, onder globale mondelinge opgave van de gronden van het oordeel, gevolg door afgifte van een verkort vonnis met daarin slechts het dictum. Hieronder volgt de nadere schriftelijke uitwerking van het vonnis.

2.De feiten

Aan de stellingen van partijen in hun processtukken, met de bijbehorende producties en het besprokene ter zitting worden de volgende voldoende aannemelijke feiten ontleend.

2.1.

Brova B.V. (verder: Brova) was tot voor kort enig aandeelhouder en bestuurder van vijf dochtervennootschappen, te weten: Hout-Brox B.V., Purdey Mode B.V. (hierna Purdey), Dutch Mode B.V., Duthler-Intermode B.V. en Brova Retail Services B.V. (hierna: tezamen: de Brova Groep).

Het statutair bestuur van Brova wordt gevormd door de heer [naam bestuurder 1] (hierna: [naam bestuurder 1] ) en de heer [naam bestuurder 2] (hierna: [naam bestuurder 2] ). [naam bestuurder 1] is tevens middellijk houder van 30% van de aandelen in Brova. De overige aandelen worden indirect gehouden door de heer [aandeelhouder] (50%) en mevrouw [aandeelhouder] (20%). De heer en mevrouw [aandeelhouder] hebben geen actieve functie binnen de Brova Groep.

2.2.

De Brova Groep is actief in de retail branche met drie winkelformules: Hout-Brox, Purdey Mode en Duthler-Intermode. De winkelformules worden geëxploiteerd door de gelijknamige dochtervennootschappen. In 2012 is besloten de Duthlerformule te staken. De activiteiten van de Brova Groep concentreerden zich sindsdien rond de winkelformules Hout-Brox en Purdey.

2.3.

Hout-Brox exploiteert 21 modewinkels en drie warenhuizen.

2.4.

Purdey exploiteert 22 damesmodewinkels. Zij richt zich grotendeels op de verkoop van private labels (85%). De collectie wordt door Purdey zelf ontworpen en ontwikkeld. Purdey vormt sinds 2006 onderdeel van de Brova Groep. Brova is houdster van de volgende, door Purdey gebruikte, merknamen: [merknaam/registratienummer] . Brova heeft de merknamen verpand aan de N.V. Brabantse Ontwikkelings Maatschappij (BOM) tot zekerheid voor een door BOM aan Brova verstrekte financiering van € 1.700.000,--.

2.5.

De Brova Groep bankierde bij de ING Bank N.V. (hierna: ING). ING verstrekte aan de Brova Groep een gezamenlijke rekening-courantfaciliteit.

2.6.

Bij ING bestonden reeds jaren zorgen over de continuïteit van de Brova Groep als gevolg van tegenvallende resultaten. Alleen Purdey behaalde positieve resultaten en leverde positieve cashflow aan de Brova Groep. Het resultaat van Purdey, voor rente en belastingen, was in 2013 € 893.000, in 2014 € 1.484.000 en in 2015 € 874.000.

2.7.

Rondom de jaarwisseling van 2015/2016 is tussen de Brova Groep en ING een geschil ontstaan over de verlenging van de rekening-courantfaciliteit ad € 6.000,000,--, die op 31 december 2015 afliep.

2.8.

De Brova Groep heeft in kort geding gevorderd dat ING zou worden veroordeeld tot continuering van de bestaande kredietfaciliteit of door onderhandelen over het aangaan van een nieuwe faciliteit. Deze vorderingen zijn zowel in eerste aanleg als in hoger beroep afgewezen. Het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 10 maart 2016 is gepubliceerd op 17 maart 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:296). O&C heeft op 15 maart 2016 kennis genomen van het arrest. Vanaf 18 maart 2016 was het feit dat de Brova Groep in financiële moeilijkheden verkeerde in het nieuws, onder meer in het Financieele Dagblad.

2.9.

Vanaf het moment dat duidelijk was dat ING de bestaande kredietfaciliteit niet wilde continueren, heeft het management van de Brova Groep zich georiënteerd op de mogelijkheden voor een overname van de Brova Groep door een derde, die in staat zou zijn de Brova Groep van de benodigde financiële injecties te voorzien. Na het verstrijken van de looptijd van de kredietfaciliteit liepen de crediteurenposten steeds verder op. De werkkapitaalbehoefte van de Brova Groep werd de facto ingevuld met leverancierskrediet. De leveranciers werd gevraagd om een “stand still”, zodat Brova de gelegenheid zou hebben om op korte termijn een nieuwe investeerder te vinden.

2.10.

Eén van de schuldeisers van de Brova Groep is Euretco Services B.V. (verder: Euretco). Euretco verschaft leverancierskrediet in de modebranche en betaalt voor aangesloten winkelketens inkoopfacturen van leveranciers, tegen overdracht van het eigendomsvoorbehoud en een voorbehouden pandrecht op de geleverde voorraad. De exposure van de Brova Groep bij Euretco liep in korte tijd op van circa

€ 700.000,-- tot ruim € 1.700.000,--. Dit gebeurde terwijl er begin maart 2016 tussen de Brova Groep en Euretco een ‘tussenregeling’ was afgesproken die de Brova Groep de ruimte zou bieden om een nieuwe financier, participant of overnamekandidaat te vinden, terwijl tegelijkertijd de verhaalspositie van Euretco niet zou mogen verslechteren. De Brova Groep diende tevens aan strikte informatieverplichtingen jegens Euretco te voldoen.

2.11.

De Brova Groep was medio maart 2016 in gesprek met twee geïnteresseerden, Varova en Ox. partners in restructuring, die beiden geïnteresseerd waren in een overname van c.q. investering in de Brova Groep vanuit een continuïteitssituatie.

2.12.

O&C wordt vertegenwoordigd door de heer [naam vertegenwoordiging O&C] (hierna: [naam vertegenwoordiging O&C] ). [naam vertegenwoordiging O&C] is door middel van O&C Holding B.V. (verder: O&C Holding), enig aandeelhouder en bestuurder van O&C. O&C Holding staat aan het hoofd van een groep vennootschappen (hierna: de O&C groep). De O&C groep bestaat uit een onderdeel dat advies levert en een onderdeel dat investeert voor eigen rekening en risico, waartoe O&C behoort. De O&C groep participeert in 10 ondernemingen. [naam vertegenwoordiging O&C] voert adviesopdrachten voor banken en investeerders uit, met name bij herstructurering van ondernemingen. De O&C groep heeft op 19 februari 2016 Witteveen Mode overgenomen ter voorkoming van een faillissement van Witteveen Mode. O&C heeft in maart 2016 bij Brova, in het bijzonder bij [naam bestuurder 1] , belangstelling getoond voor de overname van Purdey.

2.13.

Op 17 maart 2016 heeft O&C toegang gekregen tot de elektronische data room. O&C heeft 17 maart tot en met 20 maart 2016 gebruikt om deze informatie te bestuderen.

2.14.

Op 21 maart 2016 heeft O&C schriftelijk een onvoorwaardelijk bod gedaan op de aandelen in Purdey. Dit bod is gericht aan Brova t.a.v. [naam bestuurder 1] en luidt als volgt:

“Bijgaand mijn waardering van de koopsom aandelen Purdey Mode inclusief IE rechten.

Waardering bij factor 4 bedraagt 4.253k

Uitgangspunten waardering Ros Managementstrategie d.d. 31 januari 2016 (…):

Gebaseerd op een gemiddeld genormaliseerd netto resultaat van 977k
Correctie koopsom o.b.v. oververmogen o.b.v. 30% ad 347k
Finale kwijting intercompany vorderingen/schulden

Aftrekposten- Netto genormaliseerd resultaat is met 811k lager dan het gemiddelde (…)

Omzet 2016 t/m heden is 10% lager dan 2015 (…)
Achterstanden crediteuren € 1,15M (*)
Achterstanden LB/Pensioen € 0,15M (*)
Meenemen financiering BOM € 1,70M (*)
Additionele werkkapitaalbehoefte € 1,50M(*)Ad (*) overeenkomstig opgave van uw adviseur (…)

Gelet op de aansprakelijkheid van Purdey Mode B.V. voor de verschuldigde Omzetbelasting van de Fiscale Eenheid Brova c.s. ad 4,0 mio (volgens uw zeggen) zou de feitelijke waardering van de aandelen zwaar negatief zijn.

U gaf aan minimaal € 250.000 benodigde te hebben voor de verdere plannen bij Brova c.s..

Dit in combinatie met mijn verwachting een regeling te kunnen treffen met de Belastingdienst ben ik akkoord met een koopsom van maximaal € 250.000.

Deze bieding is van onze kant bindend, zonder voorwaarde en is niet afhankelijk van een nader in te stellen due dilligence, zodat de overname op korte termijn geëffectueerd kan worden.

(…).”

2.15.

In het weekend van 19 en 20 maart 2016 bereikten Euretco geluiden dat de aandeelhouders van Brova voornemens zouden zijn om de aandelen van Purdey op korte termijn over te dragen aan een derde. De advocaat van Euretco heeft Brova op 22 maart om 11.06 uur medegedeeld dat beslag op de aandelen in Purdey zou worden gelegd. Op 22 maart 2016 heeft Euretco conservatoir beslag gelegd op de aandelen die Brova hield in Purdey. De deurwaarder heeft het beslag rond 14.30 uur betekend op het hoofdkantoor van de Brova Groep te Schijndel. Het beslag kon toen niet worden aangetekend in het aandeelhoudersregister, omdat dit niet aanwezig was op het hoofdkantoor van Purdey en Brova, maar eerder die dag was meegenomen door één van de bestuurders van Brova, [naam bestuurder 1] .

2.16.

De deurwaarder heeft formeel een beschrijving gemaakt van haar constateringen tijdens de betekening van het beslag. Daarin is, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“
Op 22/03/2016 om 14:20 heb ik, in opdracht van Euretco Services BV, conservatoir beslag gelegd ten laste van Brova BV op aandelen onder Purdey Mode BV te Schijndel.

Ter plaatse heb ik gesproken met mw. [naam directeur Purdey Mode] , directeur van Purdey Mode BV. Tevens was bij dit gesprek dhr. [naam bestuurder 2] , directeur van Brova BV aanwezig. Laatstgenoemde heeft nagevraagd waar het register zich bevindt en deelde mij uiteindelijk mede dat het aandelenregister in het bezit is van [naam bestuurder 1] . [naam bestuurder 1] was al weg voordat ik er was.

Gedurende mijn gesprek met mw. [naam directeur Purdey Mode] en dhr. [naam bestuurder 2] belde dhr. [naam bestuurder 1] . Mw. [naam directeur Purdey Mode] vroeg aan hem of hij met mij wilde praten, maar dit was niet nodig en dat gesprek werd beëindigd. Dhr. [naam bestuurder 2] vroeg mij of de aandelen nu nog overgedragen konden worden. Ik heb hier op geantwoord dat dit niet mogelijk is daar er beslag op is gelegd.

Ik heb, vanwege het ontbreken van het register, in mijn exploot d.d. 29/02/2016 om 09.30 uur als datum vermeld ivm het alsnog overleggen van het register zodat de aantekening geplaatst kan worden. Op dat moment vroeg dhr. [naam bestuurder 2] mij wat de gevolgen zijn als de aandelen toch worden overgedragen. Ik heb hem nogmaals gezegd dat ik er beslag op heb gelegd waardoor er geen overdracht kan plaatsvinden. Indien dit toch gebeurd is er sprake van onttrekking aan het beslag hetgeen een misdrijf is waarvan aangifte bij de Politie zal worden gedaan. (…)”.

2.17.

[naam bestuurder 1] heeft in de loop van de ochtend van 22 maart 2016 [naam vertegenwoordiging O&C] gebeld met de mededeling dat als O&C de aandelen Purdey wilde overnemen, O&C per direct moest schakelen. [naam bestuurder 1] gaf bij O&C aan dat hij de vrees had dat Euretco beslag op de aandelen zou leggen.

2.18.

Op 22 maart 2016 heeft Brova de door Brova gehouden aandelen in Purdey, de rechten op de merknaam Purdey en de merknamen van de door Purdey gevoerde private labels verkocht en geleverd aan O&C voor een koopsom van € 250.000,--. Om 14.30 uur heeft [naam vertegenwoordiging O&C] [naam bestuurder 1] ontmoet bij de notaris te Zoetermeer, waar zij verder hebben onderhandeld. Nadat zij overeenstemming hadden bereikt, is de akte tot levering van alle aandelen aan O&C op 22 maart 2016 rond 19.20 uur gepasseerd.

2.19.

O&C werd bij de levering van de aandelen in Purdey vertegenwoordigd door [naam vertegenwoordiging O&C] en Brova door [naam bestuurder 1] . De medebestuurder van Brova, [naam bestuurder 2] , was niet bekend met de transactie. De levering heeft plaatsgevonden zonder dat dit bekend was bij onder meer financier BOM en beslaglegger Euretco. In de notariële leveringsakte van 22 maart 2016 heeft Brova als verkoper met zoveel woorden aan koper O&C gegarandeerd dat geen beslag op één of meer van de geleverde aandelen is gelegd.

2.20.

Ten aanzien van de betaling van de koopsom van € 250.000,-- is in de akte van levering bepaald dat daarvan door Brova afstand wordt gedaan. In ruil daarvoor erkent O&C aan Brova een bedrag van € 250.000,-- uit hoofde van een geldlening schuldig te zijn. In de akte is ook opgenomen dat O&C geen zekerheid hoeft te stellen voor de betaling van de koopsom en er is geen rente overeengekomen. De lening wordt blijkens de akte van levering pas opeisbaar nadat een aanvullende onderhandse koopovereenkomst tot stand is gekomen en is ondertekend door alle partijen en indien de merken zijn overgedragen.

2.21.

In de leveringsakte van 22 maart 2016 is verder opgenomen dat partijen op die dag mondeling de koop zijn overeengekomen, welke koopovereenkomst partijen in hoofdlijnen in de leveringsakte wensen vast te leggen en uit te voeren. Partijen hebben aangegeven dat zij de hoofdlijnen van de mondelinge koopovereenkomst nog verder zullen uitwerken en verder vastleggen in een onderhandse schriftelijke koopovereenkomst.

2.22.

Nadien is geen onderhandse schriftelijke koopovereenkomst opgesteld.

2.23.

In de leveringsakte is een zogeheten nabetalingsclausule opgenomen. Deze luidt: “
In aanvulling op de initiële koopsom is koper aan verkoper een aanvullende koopsom verschuldigd, indien verkoper (later) kan aantonen dat de waarde in het economische verkeer van de aandelen per heden hoger is dan de initiële koopsom. In dat geval is koper een aanvullende koopsom verschuldigd gelijk aan het verschil tussen de door verkoper aangetoonde waarde in het economische verkeer van de aandelen en de initiële koopsom.

Om aanspraak te maken op betaling van de aanvullende koopsom, dient verkoper uiterlijk op tweeëntwintig maart twee duizend zeventien een schriftelijke onderbouwing te sturen, vergezeld van een waarderingsrapport van een onafhankelijke accountant van één van de vier grote internationale accountantskantoren, waaruit blijkt dat de waarde in het economische verkeer van de aandelen per de dag van heden hoger is dan de initiële koopsom. Indien verkoper en koper vervolgens niet binnen twee (2) maanden overeenstemming hebben bereikt over (de hoogte van) de waarde in het economische verkeer, dan zullen verkoper en koper tezamen een onafhankelijke derde aanwijzen om die waarde vast te stellen. Indien en voor zover uit dit rapport blijkt dat die hoger is dan de initiële koopsom, dan zal koper gehouden zijn het verschil te voldoen op de alsdan tussen verkoper en koper overeen te komen wijze. De kosten voor het opstellen van het rapport komen voor rekening van de verkoper.

(…)”.

2.24.

In de overdracht (en in de koopsom) is blijkens de akte mede begrepen (een vergoeding voor) de overdracht of terbeschikkingstelling van de merken [merknaam/registratienummer] , die eigendom zijn van Brova en verpand aan BOM. Bepaald is dat aan de overdracht van de merken middels een latere onderhandse akte uitvoering zal worden gegeven.

2.25

Voorts is O&C Holding in de akte levering aandelen benoemd tot statutair bestuurder van Purdey, onder eervol ontslag van Brova als directeur van de vennootschap en verlening van decharge voor het gevoerde bestuur.

2.26.

Bij onderhandse akte van 23 maart 2016 heeft Brova aan O&C overgedragen de volgende merken:
Merk Registratienummer

[merknaam/registratienummer]

2.27.

De fiscale eenheid Brova Groep, waarvan Purdey deel uitmaakt, heeft een schuld aan de Belastingdienst.

2.28.

Ten aanzien van de intercompany vorderingen binnen de Brova Groep is een overeenkomst aan de akte van levering van 22 maart 2016 gehecht teneinde te bewerkstelligen dat Purdey vrij van intercompanyverhoudingen zou worden ontvlochten uit de groep. De vorderingen en schulden zijn gesaldeerd, waarna er per saldo vorderingen van Purdey op moeder Brova en zustervennootschappen Duthler Intermode B.V., Hout-Brox, Brova Retail Services B.V. en Dutch Mode B.V. resteerden. De vorderingen van Purdey op haar zusters werden voor € 1,-- verkocht aan moedervennootschap Brova. Deze koopsom is opgeteld bij de na verrekening resterende schuld van Brova aan Purdey ad € 2.527.662,00, die vervolgens door Purdey is kwijtgescholden. Intercompany posities als weergegeven in de overeenkomst van 22 maart 2016 bleken naderhand voor een onjuist bedrag in de overeenkomst te zijn opgenomen, waarna op 12 april 2016 een allonge op de overeenkomst is opgemaakt, uitgaande van herziene bedragen. De vorderingen van Purdey op de zustervennootschappen zijn in die nadere overeenkomst door Purdey aan Brova gecedeerd. Ook heeft Hout-Brox haar vordering op Purdey aan Brova gecedeerd, waarna deze zijn gesaldeerd met de vordering van Purdey op Brova. De vordering van Purdey op Brova is vervolgens kwijtgescholden.

2.29.

Op 27 maart 2106 heeft [naam bestuurder 1] in verband met de adviesaanvraag “verkoop aandelen Purdey Mode B.V.” vragen van de Ondernemingsraad van de Brova Groep beantwoord. Onder meer is in de schriftelijke beantwoording het volgende te lezen:

“3. Voor welk bedrag wordt Purdey verkocht?

Uitgangspunt bij verkoop vormt de waardering van de aandelen Purdey Mode B.V. ad EUR 4.253.000,-

4. Hoe worden de middelen uit de verkoop van Purdey aangewend?

Hiermee worden achterstanden betaald bij de crediteuren, loonbelasting, pensioenen, etc. Daarnaast is de lening van de Brabantse Ontwikkelmaatschappij verbonden met Purdey Mode B.V.”

2.30.

Op 14 april 2016 heeft Brova deze rechtbank verzocht aan haarzelf en haar dochtervennootschappen: Brova Retail Services B.V., Duthler Intermode B.V. en Hout-Brox B.V. surseance van betaling te verlenen. Deze is op diezelfde dag voorlopig verleend met aanstelling van de curatoren als bewindvoerders
.Op 15 april 2016 hebben de curatoren met instemming van het bestuur van Brova deze rechtbank verzocht de surseance van betaling in te trekken onder gelijktijdige uitspraak van faillissement. Bij vonnissen van deze rechtbank van 18 april 2016 zijn Brova en haar genoemde dochtervennootschappen in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curatoren in hun hoedanigheid.

2.31.

Bij e-mailbericht aan O&C van 18 april 2016 en tevens mondeling hebben de curatoren de overeenkomst tot overdracht van de aandelen in Purdey aan O&C buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw). Voor het geval in dit bericht niet mede de vernietiging van de overeenkomst tot overdracht van de merken was begrepen, hebben de curatoren deze laatste transactie tevens vernietigd tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding op 29 april 2016. O&C wenst niet in de vernietiging te berusten en tot teruglevering van de aandelen en de merken aan de curatoren over te gaan.

2.32.

In hun aandeelhoudersbesluit van 26 april 2016 hebben de curatoren zich op het standpunt gesteld dat zij na de vernietiging van de aandelenoverdracht kunnen beschikken over de in het vermogen van Brova teruggekeerde aandelen in Purdey en hebben zij O&C Holding per direct ontslagen als bestuurder van Purdey, zonder dat aan O&C Holding decharge wordt verleend voor het door haar gevoerde beleid. Voorts is in dat besluit Brova met onmiddellijke ingang benoemd als statutair bestuurder van Purdey. O&C heeft het ontslagbesluit voor zoveel nodig op 28 april 2016 vernietigd op de voet van het bepaalde in artikel 2:15 BW.

3.Het geschil

3.1.

De curatoren vorderen om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, O&C te gelasten om binnen 4 uur na betekening van dit vonnis onvoorwaardelijk en onverwijld medewerking te verlenen aan teruggave c.q. notariële levering van de aandelen in Purdey en de aan Purdey gerelateerde merken, te weten:

Merkrecht Registratienummer

[merknaam/registratienummer]

aan Brova c.q. de curatoren, en aantekening daarvan in de daartoe bestemde registers onder terbeschikkingstelling van het aandeelhoudersregister aan de curatoren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- voor iedere dag of dagdeel dat O&C in gebreke blijft aan verplichtingen uit het ten deze te wijzen vonnis te voldoen, met een maximum van € 5.000.000,--, met veroordeling van O&C in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.

3.2.

De curatoren leggen aan hun vorderingen, kort weergegeven, het volgende ten grondslag.

3.2.1.

De levering van aandelen en merken door Brova aan O&C heeft in grote haast plaatsgevonden. Illustratief is dat geen schriftelijke koopovereenkomst is opgesteld en uitonderhandeld, hetgeen zeer ongebruikelijk is bij de overdracht van een vennootschap die 22 winkelfilialen exploiteert en circa 150 medewerkers in dienst heeft. Ook is opmerkelijk dat de aandeelhouder en bestuurder van O&C, de heer [naam vertegenwoordiging O&C] , voorafgaand aan de overdracht (en de eerste dagen erna) de werknemers van de Brova Groep (waaronder [naam bestuurder 2] als statutair bestuurder van Brova en mevrouw [naam directeur Purdey Mode] , de titulair directeur van Purdey) noch de adviseurs die de Brova Groep hebben begeleid in de gesprekken met potentiële investeerders en overnamekandidaten, heeft ontmoet. Er heeft voorafgaande aan de transactie geen due dilligence onderzoek plaatsgevonden. Met uitzondering van [naam bestuurder 1] en grootaandeelhouder van Brova de heer [aandeelhouder] werden alle betrokkenen en stakeholders bij de Brova Groep en Purdey totaal en zeer onaangenaam door de overname verrast. De levering van de aandelen heeft ook in weerwil van het door Euretco ten laste van Brova gelegde beslag plaatsgevonden. Vast staat dat [naam bestuurder 1] ten tijde van de overdracht bekend was met dat beslag.

3.2.2.

De curatoren hebben de transactie door middel van een buitengerechtelijke verklaring op 18 april 2016 vernietigd op grond van de faillissementspauliana (artikel 42 Fw). De verkoop van de aandelen en merken aan O&C was onverplicht. De gezamenlijke schuldeisers van de Brova Groep zijn als gevolg van de aandelenoverdracht fors in hun verhaalspositie benadeeld. Indien de transactie niet had plaatsgevonden, behoorden tot het vermogen van de Brova Groep de merkrechten en de aandelen in Purdey, die waren gewaardeerd op een waarde van 4 à 5 miljoen euro. De aandelen waren enkel belast met een pandrecht ten gunste van ING, die heeft aangegeven geen vordering meer te hebben op de Brova Groep waarvoor het pandrecht kan worden uitgewonnen, zodat de opbrengst tot het vrije boedelactief zou behoren en dus volledig zou toekomen aan de gezamenlijke schuldeisers. Het door Euretco gelegde conservatoire beslag dat op de aandelen van Purdey rustte is komen te vervallen, nu als gevolg van de buitengerechtelijke vernietiging van de aandelenoverdracht de aandelen van rechtswege terugkeren in het faillissementsvermogen. In ruil voor de aandelen in Purdey en de merkrechten verkreeg de Brova Groep slechts een niet opeisbare vordering van € 250.000,--, waarvoor geen zekerheden behoefden te worden verstrekt en waarover evenmin rente verschuldigd zou worden. O&C is bovendien een vennootschap die geen enkel verhaal lijkt te bieden. Het moment waarop de vordering opeisbaar kon worden had O&C volledig zelf in de hand. De vordering zou immers pas opeisbaar worden wanneer tussen O&C en Brova een ondertekende aanvullende onderhandse koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen. Duidelijk is dat tussen de dag van de levering en de aanvraag van surseance geen stappen zijn gezet om tot een aanvullende onderhandse koopovereenkomst te komen. Er vloeide geen enkele liquiditeit naar Brova als gevolg van de gewraakte transactie, terwijl de verkoop van Purdey juist werd geïnitieerd in verband met de liquiditeitsproblemen van de Brova Groep en de bedrijfsvoering van Purdey die in een gestage positieve kasstroom voorzag, werd aangewend ten behoeve van de volledige groep.

3.2.3.

De aandelen in Purdey vormden het kroonjuweel binnen de Brova Groep. Overnamekandidaten waren met name geïnterresseerd in een overname van de Brova Groep als geheel c.q. de Hout-Brox gerelateerde activa (aandelen en IE-rechten) en de Purdey gerelateerde activa tezamen. Door een zelfstandige verkoop van de Purdey gerelateerde activa van Brova was een verkoop of herfinanciering van de Brova Groep en haar resterende deelnemingen vóór het faillissement niet langer mogelijk. Ook na het faillissement zijn overnamekandidaten met name geïnterresseerd in overname van alle Brova-activiteiten, zodat er weer een winstgevende onderneming kan worden opgetuigd. De bestanddelen van de boedel van Brova hebben zonder de deelneming in Purdey dus ook een lagere waarde dan wanneer zij gezamenlijk met Purdey zouden zijn of worden vereffend. Gezien het voorgaande is overduidelijk dat de overdracht benadelend is voor de gezamenlijke schuldeisers van Brova. Vast staat dat zowel Brova als O&C bij het aangaan van de overeenkomst behoorden te weten, maar ook wisten dat de verkoop van de aandelen en merken benadelend was voor de schuldeisers van Brova. Voor zover de aanwezigheid van wetenschap niet reeds gegeven zou zijn, geldt dat van wetenschap van benadeling sprake is indien ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tot overdracht een faillissement van Brova en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Hier is in casu aan voldaan.

3.2.4.

In een bodemprocedure zal - mede gezien recente jurisprudentie van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:296 inzake tante Pietje) - naar aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid worden geoordeeld dat sprake is van een paulianeuze transacatie ex artikel 42 Fw, zodat de rechtbank een verklaring voor recht zal geven dat de buitengerechtelijke vernietiging van 18 april 2016 rechtsgeldig is, althans zal zij subsidiair tot een gerechtelijke vernietiging op grond van artikel 42 Fw overgaan. Voorts geldt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de Brova vennootschappen ten aanzien van hun mogelijkheden tot verhaal op de aandelen van Purdey die door Brova worden gehouden thans zwaarder wegen dan het belang van O&C om te kunnen beschikken over de aandelen van Purdey. O&C zal bovendien geen onvoorziene negatieve financiële gevolgen lijden door de voorlopige voorziening, nu zij slechts een schuldigerkenning als betaling heeft voldaan. Eventuele kosten die O&C voor Purdey heeft gedragen, heeft zij met wetenschap van het paulianeuze karakter van deze transactie gedaan en staan bovendien in geen verhouding met de vorderingen die de gezamenlijke schuldeisers van Brova hebben. Aan toewijzing van de gevraagde voorziening staat derhalve niets in de weg.

3.3.

Het verweer van O&C komt, kort weergegeven, op het volgende neer.

3.3.1.

Het bedrijfsmatige belang bij de overname is voor O&C gelegen in het strategische voordeel: synergie met het recent overgenomen Witteveen Mode. O&C heeft uitdrukkelijk niet “voor een prikkie” een vennootschap overgenomen. Vanwege diverse in aanmerking te nemen factoren (lagere resultaat in 2015 en lagere omzet in de eerste maanden van 2016, de aansprakelijkheid voor de schuld van Brova aan BOM als gevolg van de omstandigheid dat de merkrechten die Purdey nodig heeft zijn verpand tot zekerheid voor die schuld van Brova en de hoofdelijke aansprakelijkheid van Purdey voor de uitstaande belastingschuld van de fiscale eenheid Brova c.s.) is de waarde van de aandelen Purdey mogelijk zelfs negatief. Er is geen sprake van benadeling dan wel wetenschap van die benadeling ex artikel 42 Fw.

De gevolgen voor Brova en - inmiddels - de gezamenlijke schuldeisers van Brova zijn niet nadelig. De koopprijs is schuldig erkend. Het idee was om de afspraken snel uit te werken, zodat de koopprijs binnen een paar dagen of weken zou kunnen worden voldaan. De ophef over de transactie, de afspraken over een mogelijke oplossing voor de Brova Groep en het beslag op de aandelen van Purdey, zijn er de oorzaak van dat de koopsom nog niet is betaald.

3.3.2.

De curatoren vorderen een voorziening die vergaand ingrijpt in de rechtspositie van O&C. Het terugdraaien van de voorziening zal niet mogelijk zijn. Het gaat om een vordering die neerkomt op een verklaring voor recht. Dit moet worden gekwalificeerd als een constitutieve uitspraak die buiten het kader van in kort geding te treffen voorzieningen valt. De definitieve situatie die bij toewijzing van de vorderingen in het leven zou worden geroepen, strookt niet met het voorlopige karakter van het kort geding. Waarom een belangenafweging bij een dergelijke ingrijpende voorziening in het voordeel van de curatoren zou moeten uitvallen, is niet duidelijk. De curatoren stellen slechts dat de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld. Hiervan is geen sprake.

3.3.3.

Bovendien hebben de curatoren op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt waarom de schuldeisers van Brova beter af zouden zijn na toewijzing van de vordering. De fiscus houdt Purdey aansprakelijk voor een belastingschuld van € 3.100.000,-- waarvan
€ 2.600.000,-- uiterlijk op 14 mei 2016 moet worden betaald. Gelet hierop, is het niet ondenkbaar dat Purdey dan zal failleren. Dan zijn de aandelen zeker waardeloos. Daar komt nog bij dat ook derden worden geraakt door de gevraagde voorziening. Purdey voldoet aan haar lopende verplichtingen (loon, huur, leveranciers) en voert overleg met de Belastingdienst. Het is uiterst ongewis wat er zal gebeuren na toewijzing van de gevraagde voorziening.

3.3.4.

Gelet op de complexiteit kan de rechtsverhouding in kort geding niet voorshands worden vastgesteld. Om tot vaststelling te komen is een zorgvuldige procedure vereist, waarin getuigen kunnen worden gehoord en de waardering van de overgedragen activa - zo nodig - door een deskundige kan worden getoetst. Dit recht wordt O&C bij toewijzing ontnomen. O&C is dan immers effectief buiten spel gezet en kan dan nergens meer verhaal halen.

3.3.5.

De curatoren vorderen onder meer dat O&C, op straffe van een dwangsom, meewerkt aan de teruglevering van de aandelen van Purdey aan de curatoren. De aandelen zijn echter beslagen door Euretco. Dit beslag is in tegenstelling tot hetgeen de curatoren stellen, niet komen te vervallen door het faillissement. Zelfs indien de vordering van de curatoren zou worden toegewezen, kan O&C hier niet aan voldoen. Dit betekent dat O&C buiten haar schuld een dwangsom zou verbeuren. Teruglevering kan hoe dan ook pas plaatsvinden nadat de curatoren en de beslaglegger overeenstemming hebben bereikt over het opheffen van het beslag. O&C moet expliciet en zonder voorbehoud worden geïnformeerd dat het beslag is opgeheven, voordat zij mee zou kunnen werken aan enige levering. Overigens zal O&C bij toewijzing van de vordering vrijwillig aan het vonnis voldoen. In zoverre is de (exorbitante) dwangsom in het geheel niet nodig.

3.4.

Purdey heeft als gevoegde partij aan de zijde van O&C voor zover van belang nog het volgende naar voren gebracht.

3.4.1.

Purdey heeft belang bij een aandeelhouder die haar financiële stabiliteit en rust biedt. De cashflow van Purdey is binnen de Brova Groep gebruikt om de verliezen en kosten elders in de groep te financieren. Purdey is aan faillissement ontkomen door de litigieuze overname door O&C. Sinds 22 maart 2016 is Purdey’s cash flow uitsluitend aangewend voor de ondernemingsactiviteiten van Purdey; zij is nu doende de onder Brova ontstane schulden in te lopen.

3.4.2.

O&C heeft in februari 2016 de aandelen in Witteveen Mode verworven. O&C biedt Purdey de mogelijkheid substantiële efficiencies of sale te realiseren door “aan de achterkant van de winkels” samenwerking met de Witteveen organisatie te zoeken om zo haar kostenbasis te verlagen. Daar komt bij dat het management van O&C, [naam vertegenwoordiging O&C] , het klappen van de zweep kent op het gebied van turn around management.

3.4.3.

Het door curatoren nagestreefde belang - het vereffenen van de aandelen en de merkrechten om een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren voor de schuldeisers van Brova - komt geen bescherming in rechte toe omdat dit de gevraagde voorziening onvoldoende rechtvaardigt (art. 3:303 BW). O&C is aan dit belang tegemoet gekomen door de curatoren op 19, 20 en 21 april 2016 en ook ter zitting voorstellen voor een minnelijke regeling te doen, welke regeling zij echter ten onrechte categorisch hebben afgewezen. Bovendien komt de nabetalingsclausule tegemoet aan het belang van curatoren bij een zo hoog mogelijke opbrengst. Om die hoogst mogelijke opbrengst te realiseren moeten curatoren aantonen dat de waardering in het economisch verkeer van de aandelen Purdey per 22 maart 2016 hoger is dan € 250.000,--, in overleg treden met O&C om overeenstemming te bereiken over die waarde en bij gebreke van overeenstemming een bindend adviseur aanwijzen.

3.4.4.

Volgens Purdey is er meer dan gerede twijfel dat de bodemrechter zal aannemen dat aan de vereisten van art. 42 Faillissementswet is voldaan. Bij serieuze twijfel geldt in kort geding: niet oversteken. Op 22 maart 2016 waren het faillissement van Brova en een tekort daarin voor O&C niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien. Ook los van de paulianavereisten verwacht Purdey niet dat de uitkomst van een bodemprocedure de nu gevorderde teruglevering van de aandelen Purdey aan curatoren zal zijn. Na ommekomst van die bodemprocedure zullen de gevolgen van de overname van Purdey door O&C bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. Onder die omstandigheden is heel wel denkbaar dat de bodemrechter aan de vernietiging geheel haar werking ontzegt. Dat kan zonodig worden opgelost met een uitkering in geld (art. 3:53 lid 2 BW).

3.5.

De curatoren hebben zich tegen de voeging van Purdey in dit kort geding onder meer verzet met de stelling dat Purdey niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd en er geen rechtsgeldig bestuursbesluit aan de (opdracht tot) voeging ten grondslag ligt. Aandeelhouder Brova (de curatoren) hebben immers op 26 april 2016 de bestuurder O&C Holding B.V. als statutair bestuurder van Purdey ontslagen en Brova met onmiddellijke ingang tot statutair bestuurder van Purdey benoemd. De curatoren in het faillissement van bestuurder Brova hebben aan Purdey geen toestemming verleend om in dit kort geding als gevoegde partij aan de zijde van O&C verweer te voeren tegen hun eigen vorderingen. Voorts achten de curatoren het ten zeerste de vraag of Purdey in dit kort geding wel opkomt voor haar eigen belang en niet voor de belangen van haar pretense aandeelhouder O&C, lees: [naam vertegenwoordiging O&C] .

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De voorzieningenrechter maakt vooraf twee algemene opmerkingen.

4.2.

In de eerste plaats hebben O&C (en Purdey) erop gewezen dat de curatoren in dit kort geding een ingrijpende beslissing vragen met gevolgen die zich niet ongedaan zullen laten maken en dat de zaak zich er niet voor leent om in kort geding te worden beslist. Daar stelt de voorzieningenrechter tegenover dat het evidente belang dat hier spoedige duidelijkheid komt de zaak bij uitstek geëigend maakt voor een kort geding. Aan de ene kant moet O&C immers weten of zij met Purdey (in een samenwerkingsverband met Witteveen Mode) verder kan. Het is ook tegenover de vennootschap Purdey zelf onverantwoord om onduidelijkheid over de zeggenschap in haar winkelketen te laten voortduren. Anderzijds moeten de curatoren in het belang van de schuldeisers en overige belanghebbenden bij Brova en haar werkmaatschappijen spoedig duidelijkheid kunnen bieden over de toekomst van Purdey en Hout-Brox. In dit kort geding geldt niet het adagium “bij twijfel niet oversteken” maar “er moet een beslissing komen, desnoods de verkeerde”. In dit geval zal het met dat laatste wel loslopen. Het ongelijk van O&C is voldoende duidelijk. Dat ongelijk begint met de tweede opmerking.

4.3.

De tweede opmerking vooraf is dat zich rond de door de curatoren ter discussie gestelde transacties van 22 en 23 maart 2016 feiten zijn gebleken die een rechter niet kritiekloos kan laten passeren, wil het recht nog enige ordenende functie in het zakelijk verkeer hebben. Hieronder worden enkele van de meest saillante feiten en omstandigheden vermeld.

4.3.1.

De door de curatoren vernietigde majeure transactie, te weten de verkoop van de enige winstgevende dochter van Brova en de door die dochter gebruikte merken, is op 22 maart 2016 op stel en sprong, holderdebolder, door [naam bestuurder 1] als bestuurder namens Brova verricht zonder dat zijn medebestuurder [naam bestuurder 2] daarover zelfs maar was geconsulteerd, laat staan dat hij daarover heeft meebeslist, zoals volgens de curatoren de staturen van Brova voorschrijven. Dat rechtvaardigt zorg over de wijze waarop Brova in tijden van crisis bestuurd werd en de zorgvuldigheid waarmee de transactie tot stand is gekomen.

4.3.2.

Voorts mag de informatie die bestuurder [naam bestuurder 1] op 27 maart 2016, achteraf, aan de ondernemingsraad heeft verschaft als misleidend worden gekwalificeerd. Daarmee heeft Brova de OR in de uitoefening van het adviesrecht geschaad. In de beantwoording van alleszins redelijke vragen van de OR heeft [naam bestuurder 1] onmiskenbaar de indruk gewekt dat de aandelen in Purdey een bedrag in de orde van € 4.235.000,-- ten behoeve van Brova zouden opbrengen en dat daaruit belangrijke betalingen aan openstaande crediteuren zouden worden gedaan, waaronder voor het personeel belangrijke posten als loonbelasting en pensioenen. In werkelijkheid zijn die posten in de transactie met O&C echter gebruikt als argument om de koopprijs voor de aandelen van Purdey te drukken, zonder dat enige betaling aan derden, crediteuren, het gevolg zou zijn.

4.3.3.

Aan de leveranciers is Brova begin 2016 een zogeheten standstill gevraagd, zodat Brova de gelegenheid zou krijgen een nieuwe investeerder te vinden. In dat kader zijn ook afspraken met Euretco gemaakt. Euretco zag evenwel haar vordering in korte tijd oplopen van circa € 700.000,-- tot ruim € 1.700.000,-- zonder dat in de op 22 maart 2016 tussen Brova en O&C tot stand gekomen transactie een spoor is te vinden van een poging om rekening te houden met de belangen van de leveranciers, op wie de lasten en het risico van de onderhandelingsperiode zijn afgewenteld. Het tegendeel is het geval. Bestuurder [naam bestuurder 1] heeft in de avond van 22 maart 2016 de levering door Brova van de aandelen in Purdey doorgezet, terwijl eerder die dag het tevoren aangekondigde en door Brova en O&C al vooraf gevreesde conservatoir beslag op die aandelen was gelegd. In aansluiting op hetgeen de beslagleggend deurwaarder reeds in het hiervoor geciteerde proces-verbaal heeft opgemerkt rijst hier de verdenking dat Brova zich heeft schuldig gemaakt aan het misdrijf van artikel 198 Sr. in verband met art. 51 Sr. en/of het feitelijk leiding geven daaraan door bestuurder [naam bestuurder 1] . Wat daarvan ook zij, het mag ervoor worden gehouden dat bestuurder [naam bestuurder 1] met de door Brova in de leveringsakte opgenomen garantie dat geen beslag op de aandelen was gelegd de koper en de notaris onjuist heeft geïnformeerd ten aanzien van het beslag op de aandelen.

4.4.

Deze achtergrond zet de toon voor de beoordeling van het beroep van de curatoren op de faillissementspauliana, welke beoordeling uiteraard aan de hand van de wettelijke maatstaven geschiedt.

4.5.

Artikel 42 Fw geeft een curator de bevoegdheid om ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring te vernietigen. Niet in geschil is dat hier sprake is van een rechtshandeling anders dan om niet als bedoeld in artikel 42 lid 2 Fw. Voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana is in dat geval vereist dat de schuldeisers van Brova daadwerkelijk zijn benadeeld en dat er wetenschap van benadeling is bij zowel Brova als O&C. Van wetenschap van benadeling is sprake als tijdens het verrichten van de gewraakte rechtshandeling het faillissement van Brova en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien door zowel gefailleerde (Brova) als de wederpartij (O&C).

4.6.

De curatoren hebben de buitengerechtelijke vernietiging in ieder geval ten aanzien van de overdracht van de aandelen schriftelijk ingeroepen op de dag van de faillietverklaring van Brova, 18 april 2016. Aan O&C kan worden toegegeven dat in de betreffende email niet expliciet melding is gemaakt van de vernietiging van de overdracht van de merkrechten. De curatoren hebben deze, nauw met de aandelenoverdracht verweven, rechtshandeling, voor zoveel nog nodig, ten overstaan van O&C ingeroepen ter zitting van 29 april 2016. De buitengerechtelijke vernietiging van de verkoop en levering van de merkrechten kan zodoende thans mede in de beoordeling worden betrokken.

4.7.

Gesteld noch gebleken is dat er vóór het aangaan van de (mondelinge) overeenkomst van 22 maart 2016 sprake was van een verplichting voor Brova om de aandelen en merknamen van Purdey aan O& C te verkopen. Het gaat hier zonder meer om onverplichte rechtshandelingen.

4.8.

Voor heel geïnteresseerd Nederland was medio maart 2016 zonneklaar dat Brova op de rand van een faillissement stond. Op 17 maart 2016 is het arrest van 10 maart 2016 van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch gepubliceerd (ECLI:NL:GHSHE:2016:917), gewezen tussen Brova en haar dochtervennootschappen, waaronder Hout-Brox en Purdey, enerzijds en ING anderzijds. Afgezien van de aandacht die dit arrest in de media heeft gegenereerd, heeft O&C, naar zij zelf stelt, reeds op 15 maart 2016 kennis van het arrest genomen.

4.9.

In dit arrest valt te lezen dat Brova al sinds 8 jaar bij “Bijzonder Beheer” van huisbankier ING is ondergebracht, dat ING reeds in 2013 de toenmalige kredietfaciliteit van Brova heeft beëindigd, dat Brova en ING nadien een nieuwe rekening-courantrelatie zijn aangegaan, maar dat Brova in 2013 en 2014 aanzienlijk grotere verliezen heeft geleden dan zij had begroot en dat in 2015 verlies is geleden in plaats van een begrote winst (de aanzienlijke bedragen van de geleden verliezen staan in het arrest vermeld), dat Brova er sinds eind 2013 niet in geslaagd is nieuwe financiers aan te trekken, dat ING de kredietfaciliteit van € 6.000.000,-- per 31 december 2015 heeft beëindigd en dat de aandeelhouders van Brova niet in staat zijn gebleken om de door de bank verlangde kapitaalstorting van € 500.000,-- te doen, die vereist was om aan de solvabiliteitseisen te voldoen voor een eind 2015 alsnog door ING geoffreerde nieuwe kredietfaciliteit van
€ 5.500.000,--. In het arrest heeft het hof geoordeeld dat ING de kredietfaciliteit voor de Brova Groep per ultimo 2015 heeft mogen beëindigen en dat ING niet verplicht was een nieuwe kredietovereenkomst te sluiten.

4.10.

Tijdens het verrichten van de gewraakte rechtshandelingen op 22 en 23 maart 2016 (en bij de totstandkoming van het allonge van 12 april 2016) waren aan de hand van alleen al de inhoud van genoemd arrest het faillissement van Brova en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien door zowel gefailleerde (Brova) als de wederpartij (O&C). Daarbij komt nog dat O&C, blijkens haar eigen stellingen vanaf 17 maart 2016 toegang heeft gehad tot de data room van de verkoper, terwijl O&C, de heer [naam vertegenwoordiging O&C] , volgens haar eigen stellingen expertise heeft in de bedrijfsadvisering en in het participeren in ondernemingen. Dus ook verkrijger O&C mag geacht worden zonder meer de financiële noodsituatie aan de zijde van Brova te hebben gezien.

4.11.

In het licht van de in het arrest beschreven feiten is het opmerkelijk dat dat het tot 14 april 2016 heeft geduurd totdat Brova surseance van betaling heeft aangevraagd. Inmiddels is duidelijk dat Brova haar overlevingsstrijd heeft laten financieren door haar handelscrediteuren, wier positie in die periode ten opzichte van Brova en haar dochters sterk nadeliger is geworden.

4.12.

Er is in dit kort geding uitgebreid gedebatteerd over de waarde van de overgedragen aandelen in Purdey (Brova en O&C hebben in de akte van 22 maart 2016 aan de merknamen geen afzonderlijk bedrag verbonden).

4.13.

Naar de waardering van de aandelen mag in dit geval nuchter worden gekeken. Dochtervennootschap Purdey was immers het enige onderdeel van de Brova Groep dat stabiel winstgevend was en jaarlijks zorgde voor een, in beginsel voor de enige aandeelhouder Brova beschikbaar, resultaat van meer dan € 800.000,-- per jaar. De aandelen in Purdey vormden, zoals de curatoren het hebben uitgedrukt, “het kroonjuweel” binnen de Brova Groep. Dat overnamekandidaten met name geïnterresseerd waren in een overname van de Brova Groep als geheel c.q. de Hout-Brox gerelateerde activa (aandelen en IE-rechten) en de Purdey gerelateerde activa tezamen ligt in de rede. Door een verkoop van uitsluitend de Purdey gerelateerde activa was een verkoop of herfinanciering van de Brova Groep en haar resterende deelnemingen buiten faillissement uitgesloten. Brova stevende na de transacties van 22 en 23 maart 2016 onontkombaar af op een faillissement met grote en uitzichtloze tekorten.

4.14.

Aannemelijk is de stelling van curatoren dat ook na het faillissement van Brova overnamekandidaten met name geïnterresseerd zijn in overname van alle Brova-activiteiten, inclusief Purdey, zodat er door de overnemende partij weer een winstgevende onderneming kan worden opgetuigd. De bestanddelen van de boedel van Brova hebben zonder de deelneming in Purdey naar alle waarschijnlijkheid een lagere waarde dan wanneer zij gezamenlijk met Purdey zouden zijn of worden vereffend.

4.15.

De aandelen in kroonjuweel Purdey en de voor haar bedrijfsvoering benodigde merknemen zijn juridisch niet om niet overgedragen. Feitelijk zijn zij echter verkocht voor nihil, te weten € 250.000,--, welke koopsom is omgezet in een niet-rentedragende en niet-opeisbare geldlening, waarvoor door O&C evenmin zekerheid is gesteld en waarvan de opeisbaarheid afhankelijk zou zijn van een nog tot stand te brengen schriftelijke overeenkomst met O&C, zodat O&C het zelf in de hand had of en wanneer de geldlening opeisbaar zou worden.

4.16.

De door O&C opgeworpen nabetalingsclausule of glijclausule redt de gewraakte transactie niet. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft in zijn recente arrest van 2 februari 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:296 inzake “Tante Pietje”) ten aanzien van een nabetalingsclausule als volgt overwogen: “
Naar het voorlopige oordeel van het hof kan een bepaling zoals de onderhavige nabetalingsclausule in voorkomende gevallen worden gehanteerd bij een verkoop van vermogensbestanddelen aan een “echte” derde – een buitenstaander die geen banden heeft met de verkopende partij – met name in de gevallen waarin een verkoper wil verkopen om een faillissement van de onderneming te voorkomen en de koper een zo laag mogelijke, maar wel reële, koopprijs wil betalen. Koper en verkoper kunnen in zo’n geval een prijs overeen komen die zij beide op het eerste gezicht redelijk vinden, maar waarbij ten behoeve van de verkoper wel een zeker correctiemechanisme wordt ingebouwd en de koper in voorkomend geval na correctie bereid en in staat is om de hogere gecorrigeerde koopprijs alsnog te voldoen”.

4.17.

In dit geval roept de door curatoren veronderstelde band tussen grootaandeelhouders van Brova, meer bepaald de heren [aandeelhouder] en [naam bestuurder 1] , en de verkrijgende vennootschap O&C, die Purdey kennelijk nauw wil doen samenwerken met het eerder verworven Witteveen Mode, de vraag op of werkelijk sprake is van verkrijging van de aandelen in Purdey door een derde of feitelijk gezien van verkoop dóór [aandeelhouder] áán [aandeelhouder] . Dit is in dit kort geding niet grondig onderzocht en blijft in het midden. Dat kan ook gezien het navolgende.

4.18.

Niet blijkt dat in dit geval een reële koopprijs voor de aandelen en de merknamen is nagestreefd. De onderhavige nabetalingsclausule van 22 maart 2016 stuurt, ook al door de gehanteerde formulering, bewust aan op nabetaling, in plaats van dat de mogelijkheid van nabetaling als correctiemethode op een in beginsel mogelijk wel redelijke initiële prijs. Voor schuldeisers van de verkoper (c.q. de curatoren namens de gezamenlijke schuldeisers) wordt het met toepassing van de onderhavige nabetalingsclausule buitengewoon moeilijk gemaakt om zich te verhalen op het vermogen van hun debiteur. In de door O&C bepleite gang van zaken zullen het steeds de curatoren moeten zijn die zich op de nabetalingsclausule zullen moeten beroepen. De bewijslast dat de waarde in het economische verkeer van de aandelen per 22 maart 2016 hoger is dan de initiële koopsom wordt in de clausule bij de curatoren gelegd. Daartoe zullen de curatoren de verkochte activa alsnog moeten laten waarderen door een onafhankelijke accountant van een van de vier grote internationale accountantskantoren en is een procedure tot waardevaststelling door een derde voorzien voor het geval partijen het niet eens worden over de waarde in het economische verkeer. Na het debat ter zitting vergt het geen verbeeldingskracht dat de curatoren en O&C het niet eens zullen worden over de waarde. De kosten voor het opstellen van het rapport komen blijkens de clausule voor rekening van de curatoren, dus de gezamenlijke schuldeisers van Brova. Bij dat alles moet, bij gebreke van enige verstrekte zekerheid, uiteindelijk og blijken dat O&C de volgens de nader vast te stellen aanvullende koopsom ook daadwerkelijk betaalt, dan wel daartoe verhaal biedt. Curatoren hebben gesteld dat O&C nauwelijks verhaal biedt. Belangrijk is tenslotte dat er bij toepassing van de nabetalingsclausule geruime tijd onzekerheid zal blijven bestaan over de daadwerkelijk aan de boedel toekomende prijs, hetgeen schadelijk is voor de afwikkeling van het faillissement.

4.19.

De toepassing van de nabetalingsclausule is apert nadelig voor de schuldeisers van Brova. Het nadeel ligt in het ernstig bemoeilijken van het verhaal ten detrimente van de (gezamenlijke) schuldeisers van de verkoper (Brova) in vergelijking met de wettelijke vernietigingsmogelijkheid van artikel 42 Fw. Na de vernietiging hebben de curatoren direct de handen vrij om met de betreffende activa te handelen zoals zij in het belang van de boedel geraden oordelen.

4.20.

De omstandigheid dat O&C achteraf en ook ter zitting aan de curatoren heeft aangeboden de koopsom van € 250.000,-- te betalen maakt het vorenstaande niet anders. De curatoren hadden de verkoop en levering voordien al vernietigd, accepteren de koopsom van € 250.000,-- niet als juist en zijn niet verplicht om een minnelijke regeling te treffen, temeer nu in het licht van het onder 4.3 overwogene behoedzaamheid bij de curatoren in de rede ligt.

4.21.

Ook een wederzijdse belangenafweging ten aanzien van de in dit kort geding gevraagde voorzieningen dient in het voordeel van de curatoren uit te vallen. Indien de vorderingen van de curatoren worden toegewezen, vloeien de aandelen en merknamen van Purdey weer terug naar de boedel van Brova. Omdat O&C daarvoor feitelijk niet heeft betaald, is er geen sprake van nadeel aan de zijde van O&C, afgezien van de tijd, moeite en kosten die O&C in de totstandkoming van de transactie heeft gestoken. Het is echter verantwoord de kosten van die, vanaf den beginne kwestieuze, transactie voor rekening en risico van O&C zelf te laten. Gesteld noch gebleken is voorts dat O&C substantiële investeringen in Purdey heeft gedaan. De curatoren hebben, ter zitting bijgevallen door het management van Purdey, daarentegen juist te kennen gegeven dat O&C in de eerste weken na de overdracht van geen betrokkenheid bij de bedrijfsvoering van Purdey heeft doen blijken. Voor het geval O&C toch al kosten mocht hebben gemaakt in verband met de ontvlechting van Purdey uit de Brova Groep en/of de beoogde samenwerking met Witteveen Mode, zijn deze kosten naar het zich laat aanzien mede gemaakt nadat de curatoren reeds op de dag van de faillietverklaring van Brova, 18 april 2016, de aandelenoverdracht hebben vernietigd, welke vernietiging, gezien het vorenoverwogene, reeds bij het verrichten van de rechtshandelingen op 22 en 23 maart 2016 meer zeker dan waarschijnlijk was. Duidelijk was dat Brova op faillissement afstevende en het is voorzienbaar dat iedere curator uiterst kritisch zal reageren als hij bij zijn aantreden constateert dat kort voor het faillissement het belangrijkste actief is vervreemd.

4.22.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is te verwachten dat ook de bodemrechter, indien daartoe geroepen, zal oordelen dat de overdracht van de aandelen en merknamen tussen Brova en O&C terecht buitengerechtelijk is vernietigd op grond van artikel 42 Fw en dat deze overdracht geen werking tegenover de boedel van Brova heeft. De vernietiging heeft terugwerkende kracht tot het tijdstip waarop de rechtshandelingen werden verricht (art. 3:53 BW). Hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de faillissementsschuldenaar Brova is gegaan, moet door hen jegens wie de vernietiging werkt, waartoe in ieder geval O&C moet worden gerekend, aan de curatoren worden teruggegeven met inachtneming van de regels van onverschuldigde betaling (art. 51 lid 1 Fw). De door de curatoren gevorderde voorzieningen zijn geëigend om de feitelijke teruggave van de aandelen en de merkrechten door O&C aan de curatoren te bewerkstelligen en zo de vernietigde rechtshandelingen ook feitelijk ongedaan te maken.

4.23.

Het - opmerkelijk brutale - verweer van verkrijger O&C, dat het door Euretco gelegde beslag op de aandelen eraan in de weg staat dat O&C meewerkt aan de teruglevering van de aandelen, wordt verworpen. In de eerste plaats zou, gelet op het bepaalde in art. 712 Rv. in samenhang met art. 453a Rv., O&C de vervreemding van de aandelen op 22 maart april 2016 al niet tegen beslaglegger Euretco hebben kunnen inroepen. Dat Euretco die teruglevering wenst is duidelijk. Bij de stukken heeft de voorzieningenrechter een aan duidelijkheid niets te wensen overlatend e-mailbericht aangetroffen van de advocaat van Euretco d.d. 24 maart 2016 aan [naam bestuurder 1] , cc verzonden aan [naam vertegenwoordiging O&C] , waarin Euretco ondubbelzinnig teruglevering van de aandelen heeft geëist voor 29 maart 2016.
Zoals de curatoren terecht hebben betoogd, vallen in verband met het nadien uitgesproken faillissement van Brova de aandelen in Purdey ingevolge de vernietiging van de overdracht ervan tot de boedel in het faillissement Brova en geldt het beslag ingevolge het bepaalde in art. 33 lid 2 Fw als vervallen. Het door O&C aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2009, NJ 2009,376 (ECLI:NL:HR:2009:BG7729) betreft een casus die in te veel opzichten verschilt met de onderhavige.

4.24.

O&C verkeert niet door het beslag in de onmogelijkheid om gevolg te geven aan de veroordelingen. De ter versterking van de veroordelingen gevorderde dwangsom zal worden toegewezen als gevorderd, nu O&C het immers zelf in de hand heeft of zij al dan niet dwangsommen verbeurt, door zich aan het vonnis te houden. Mede gelet op het onder 4.3. overwogene heeft de voorzieningenrechter onvoldoende vertrouwen in de toezegging van O&C dat een dwangsom niet nodig is omdat het vonnis zal worden nageleefd. Aan de dwangsom zal een maximum van de hierna te melden inhoud worden verbonden.

4.25.

Ten aanzien van de positie van gevoegde partij Purdey in dit kort geding kan thans het volgende worden overwogen.

4.26.

Aandelen in een vennootschap die door de gefailleerde vennootschap worden gehouden (in dit geval na terugkeer daarin vanwege een terecht vernietigde vervreemding) vormen bestanddelen van het vermogen van die gefailleerde vennootschap. Als gefailleerde heeft Brova van rechtswege de beschikking en het beheer verloren over haar tot het faillissement behorende vermogen (art. 23 Fw.). Ingevolge art. 68 Fw zijn de curatoren belast met het beheer van het vermogen van Brova. Aangenomen moet worden dat de curatoren/Brova in dat kader ook bevoegd zijn de rechten uit te oefenen die zijn verbonden aan de door de vernietiging van de aandelenoverdracht wederom onder hun beheer vallende 100% van de aandelen in Purdey indien en voorzover dit past bij een goed beheer van de boedel van Brova en daarmee de vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend.

4.27.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de uitoefening van het stemrecht op de aandelen bij de besluitvorming over het ontslag en de benoeming van de bestuurder van Purdey past bij een goed beheer van de failliete boedel van Brova. De bestuurder van Purdey heeft onder meer tot taak leiding te geven aan Purdey, in het bijzonder aan de door Purdey gedreven winkelketen, en te beschikken over de vennootschappelijke middelen van Purdey. Het handelen van de bestuurder kan de waarde van de aandelen Purdey beïnvloeden, wat in deze fase van het faillissement, waar verkoop van die aandelen ten behoeve van de boedel aan de orde is, van cruciaal belang is. Gelet op het hiervoor overwogene zijn de vermogensrechtelijke belangen van de boedel van Brova ermee gediend dat de curatoren het stemrecht op de door Brova gehouden aandelen in Purdey uitoefenen en ook ten aanzien van de zeggenschap in Purdey de, bij gelegenheid van de vernietigde aandelenoverdracht op 22 maart 2016 geschiede, directiewisseling ongedaan maken door Brova weer, zoals voorheen, tot bestuurder van Purdey te benoemen.

4.28.

Veronderstellenderwijs aannemende dat O&C Holding op 22 maart 2016 al rechtsgeldig tot bestuurder van Purdey zou zijn benoemd, is O&C Holding op 26 april 2016 door de curatoren op goede gronden weer als bestuurder ontslagen. Dat betekent dat O&C Holding niet als bestuurder rechtsgeldig heeft kunnen besluiten een advocaat opdracht te geven teneinde Purdey zich in dit kort geding ter zitting van 29 april 2016 aan de zijde van O&C te voegen en daar namens Purdey het woord te voeren, terwijl de ten tijde van de zitting werkelijke bestuurder van Purdey, Brova, zich bij monde van de curatoren in haar faillissement tegen de voeging heeft verzet. De voorzieningenrechter constateert thans dat Purdey in dit kort geding niet rechtsgeldig vertegenwoordigd is geweest, zodat hetgeen zij naar voren heeft gebracht geen verdere bespreking behoeft.

4.29.

Dat betekent niet dat de gevolgen van de veroordeling van O&C Purdey als “lijdend voorwerp” niet raken. De voorzieningenrechter heeft in verband met de belangen van de vennootschap Purdey navraag gedaan bij de ter zitting aanwezige mevrouw [naam directeur Purdey Mode] , titulair directeur van Purdey en belast met de dagelijkse leiding van de Purdey winkelketen. Mevrouw [naam directeur Purdey Mode] heeft, kort samengevat, onder meer opgemerkt dat zij (meer dan een maand na de overname) ter zitting voor het eerst heeft vernomen van de strategische plannen van O&C betreffende de synergie met Witteveen Mode. Zij heeft zich hierover verbaasd en kan niet goed inzien waarin het belang van Purdey gelegen is, mede omdat haar bekend is dat Witteveen Mode met een sterk verouderde backoffice werkt, waarin voor Purdey geen meerwaarde valt te verwachten. Voor haar wegen de belangen van de stakeholders van Brova, waaronder de honderden mensen die bij Purdey en Hout-Brox werken, het zwaarst. Om de continuïteit zoveel mogelijk te waarborgen is in de visie van mevrouw [naam directeur Purdey Mode] spoedige duidelijkheid en een einde aan de consternatie en negatieve publiciteit essentieel omdat de Purdey winkelketen daar last van heeft. Mevrouw [naam directeur Purdey Mode] heeft geen blijk gegeven van bezwaar tegen de ongedaanmaking van de overdracht als door de curatoren gevorderd. In de belangen van Purdey is geen omstandigheid gelegen die maakt dat in dit kort geding de gevraagde voorzieningen niet kunnen worden gegeven.

4.30.

O&C wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op: dagvaardingskosten € 94,04, griffierecht € 288,-- en salaris advocaat € 816,-- en derhalve in totaal € 1.198,04.

5.5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt O&C om binnen 72 uur na betekening van dit vonnis onvoorwaardelijk medewerking te verlenen aan teruggave c.q. notariële levering aan Brova B.V., c.q. aan de curatoren in het faillissement van Brova B.V., van de aandelen in Purdey Mode B.V. en de aan Purdey Mode B.V. gerelateerde merken, te weten:

Merkrecht Registratienummer

[merknaam/registratienummer]

en medewerking te verlenen aan aantekening daarvan in de daartoe bestemde registers onder terbeschikkingstelling van het aandeelhoudersregister van Brova B.V. aan curatoren;

5.2.

veroordeelt O&C om aan de curatoren een dwangsom te betalen van € 100.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat O&C niet aan de in 2.1. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 5.000.000,-- is bereikt;

5.3.

veroordeelt O&C in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren, tot op heden begroot op € 1.198,04;

5.4.

veroordeelt O&C in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat O&C niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

constateert dat Purdey niet rechtsgeldig vertegenwoordigd ter zitting is verschenen;

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2016.

Faillissementspauliana en nabetalingsclausule in kort geding met betrekking tot aandelenoverdracht

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

1.MR. DRS. FLORIS PIETER GABRIEL DIX Q.Q.,

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.5. De beslissing