ECLI:NL:RBOBR:2015:6353

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/298327 / KG ZA 15-555

Vonnis in kort geding van 30 oktober 2015

in de zaak van

de vennootschap naar Pools recht

BADAWCZO-ROZWOJOWA SPÓLDZIENLIA PRACY MIKROPROCESOROWYCH SYSTEMÓW AUTOMATYKI MIKRONIKA,

gevestigd te Poznan (Polen),

eiseres,

advocaat mr. T.A. Schäfers te Breda,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENEXIS B.V.,

gevestigd te Rosmalen,

gedaagde,

advocaat mr. J.H.J. Bax te Nijmegen,

in welke zaak heeft verzocht te mogen interveniëren:

de vennootschap naar Duits recht

SAE IT-SYSTEMS GMBHA& CO. KG

gevestigd te Keulen (Bondsrepubliek Duitsland),

eiseres in het incident,

advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk.

Partijen zullen hierna Mikronika, Enexis en SAE genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Mikronika heeft Enexis op 4 september 2015 gedagvaard om te verschijnen in kort geding.

1.2.

Op 10 september 2015 heeft Mikronika een akte met 14 producties ingediend.

1.3.

Bij brief van 21 september 2015 heeft SAE een incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging ingediend.

1.4.

Bij brief van 9 oktober 2015 heeft SAE twee producties ingediend.

1.5.

Bij brief van 12 oktober 2015 heeft Enexis een akte met producties A tot en met G ingediend.

1.6.

Op 14 oktober 2015 heeft Mikronika een akte houdende producties met productie 15 tot en met 18 ingediend.

1.7.

Mikronika heeft op 15 oktober 2015 om 16.55 uur per e-mail een akte met productie (19) gezonden.

1.8.

De behandeling ter zitting is gehouden op 16 oktober 2015. Alvorens tot de inhoudelijke behandeling van het geschil over te gaan heeft de voorzieningenrechter Mikronika en Enexis in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door SAE ingediende incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging.

Mikronika en Enexis hebben hierop aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de door SAE gevorderde interventie.

Aangezien SAE met haar incidentele conclusie ook een zelfstandige vordering heeft ingediend staat de voorzieningenrechter toe dat SAE tussen komt.

1.9.

Mr. Bax heeft bezwaar gemaakt tegen de door Mikronika ingediende productie 19. Doordat hij deze productie niet binnen de daarvoor gestelde termijn, namelijk eerst op de dag voor de behandeling ter zitting aan het einde van de middag heeft ontvangen, was hij niet in de gelegenheid zich op deze productie terdege voor te bereiden en deze met zijn cliënt te bespreken, waardoor Enexis in haar procesbelang is beschadigd. Ook SAE heeft bezwaar gemaakt tegen productie 19.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de productie weliswaar niet binnen de daarvoor geldende termijn is ingediend, maar zal deze gelet op de geringe omvang niet buiten beschouwing laten en zal mr. Bax en mr. Stellingwerff Beintema desgewenst in de gelegenheid stellen om de productie tijdens een schorsing van de behandeling ter zitting met hun cliënt te bespreken en vervolgens hierop te reageren, dan wel om na afloop van de behandeling ter zitting nog schriftelijk bij akte nader te reageren.

1.10.

Voorts is over gegaan tot de inhoudelijke behandeling van het geschil en hebben Mikronika, Enexis en SAE hun standpunt toegelicht mede aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.

Aan het einde van de mondelinge behandeling hebben Enexis en SAE laten weten geen behoefte te hebben aan een termijn voor het indienen van een nadere (schriftelijke) reactie op de door Mikronika ingediende productie 19.

1.11.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 3 november 2014 heeft Enexis een Europese aankondiging gedaan van een opdracht (aanbesteding) inhoudende het leveren van circa 300 ‘DA-boxen’ aan Enexis. Een DA-box wordt geïnstalleerd in een MS-substation en wordt gebruikt ter observatie en controle van de middenspanning in de substations.

De aanbesteding leidt tot het sluiten van een raamovereenkomst met een looptijd van vier jaar. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.

2.2.

In de bij het bestek behorende Annex I zijn de minimum eisen waaraan het product moet voldoen en de aanvullende eisen opgenomen in een schema.

Bij 3.1.1. is als minimum-vereiste vermeld:

‘the cabinet including the installed components must be suitable for ambient conditions according to IEC 60870-2-2 class C1 (temp: -5 to +45 degrees Celsius; humidity 5-95% non-condensing)’.

2.3.

In totaal hebben zich tien inschrijvers voor de aanbesteding aangemeld, onder wie Mikronika. Twee van de tien inschrijvers zijn uitgesloten aangezien zij niet voldeden aan alle minimumeisen.

2.4.

Op 13 februari 2015 is er een nota van inlichtingen verschenen.

2.5.

Bij brief van 27 maart 2015 heeft Enexis aan Mikronika bekend gemaakt dat zij één van de drie inschrijvende partijen is met de hoogste scores en dat zij daarom is toegelaten in fase 2 van de aanbesteding. De twee andere overgebleven partijen die ook zijn toegelaten tot fase 2 zijn Sprecher Automation, die in de eerste fase de beste inschrijving had en SAE die met haar inschrijving in de eerste fase op de derde plaats eindigde.

In fase 2 dienen de drie overgebleven partijen een demo-versie in te dienen van de door hen te leveren apparatuur en wordt hun inschrijving op basis van deze demo-versie beoordeeld.

2.6.

Bij brief van 14 juli 2015 heeft Enexis aan Mikronika laten weten dat SAE in de tweede fase is geëindigd met de hoogste score, zodat Enexis voornemens is de opdracht te gunnen aan SAE.

Sprecher is in de tweede fase als tweede geëindigd en Mikronika als derde.

3.Het geschil

In de hoofdzaak

3.1.

Mikronika vordert samengevat –:

I. Primair Enexis te verbieden om de huidige aanbestedingsprocedure voor elektrische apparatuur voor het schakelen of voor het beveiligen van stroomkringen te gunnen aan een andere inschrijver dan Mikronika;

II. Subsidiair Enexis te verbieden om aan SAE te gunnen en Enexis te gelasten om de inschrijvingen in fase 2 te herbeoordelen;

III. Meer subsidiair de gunningsbeslissing van 14 juli 2015 nader te motiveren met alle relevante redenen met een nieuwe termijn van 20 kalenderdagen voor het instellen van beroep;

IV. Meest subsidiair: rekening houdende met de belangen van Mikronika iedere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is;

V. Enexis te veroordelen tot betaling van een dwangsom indien zij niet voldoet aan de in dit vonnis uit te spreken veroordelingen;

VI. Met veroordeling van Enexis in de kosten en in de nakosten van deze procedure.

3.2.

Aan haar vorderingen heeft Mikronika – zakelijk weergegeven – ten grondslag gelegd dat in de eerste plaats de producten van SAE niet voldoen aan de voorwaarde in paragraaf 3.1.1 van Annex 1 van het bestek, waarin onder andere is bepaald dat het geleverde product geschikt moet zijn om te functioneren zonder te condenseren tussen de 5 en 95% luchtvochtigheid. De producten van SAE kunnen volgens Mikronika een luchtvochtigheid van maximaal 80% aan, zo blijkt uit de door Mikronika overgelegde data-sheets van de producten die SAE levert. Aangezien deze voorwaarde een minimum-vereiste (knock-out criterium) betreft had SAE niet in aanmerking mogen komen voor gunning.

Mikronika kan niet nagaan of Sprecher met een ongeldig product heeft ingeschreven en zij kan haar positie ten opzichte van Sprecher niet bepalen, omdat zij geen informatie van Enexis heeft ontvangen over de producten van Sprecher en over de scores. Enexis dient bij een mogelijke herbeoordeling bijzondere aandacht te besteden aan de vraag of de producten van Sprecher wel voldoen.

Enexis heeft in de tweede fase de demonstratie van de drie inschrijvers op onjuiste wijze beoordeeld waardoor aan Mikronika op verschillende onderdelen van het criterium ‘user-friendliness’ en ‘robustness/demo-performance’ te weinig punten zijn toegekend.

3.3.

Enexis voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden in gegaan.

In de tussenkomst

3.4.

SAE vordert – samengevat –:

1. Mikronika niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, dan wel deze af te wijzen;

2. primair Enexis te gebieden om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis dan wel binnen een in goede justitie te bepalen termijn de raamovereenkomst die onderwerp is van de onderhavige aanbesteding te gunnen aan SAE voor zover Enexis die opdracht nog wenst te gunnen en subsidiair een voorlopige voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van SAE

3. met veroordeling van Mikronika of Enexis tot vergoeding van de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten van SAE in het incident en in de hoofdzaak.

3.5.

SAE legt aan haar vorderingen – zakelijk weergegeven – ten grondslag dat het betoog van Mikronika dat SAE had moeten worden uitgesloten van de aanbesteding geen doel treft omdat zij (inmiddels) heeft aangetoond dat zij aan de minimumeis 3.1.1. voldoet, zodat zij terecht is toegelaten tot fase 1 en fase 2 van de aanbesteding. De minimumeis in 3.1.1. ziet op de uitvoering van de opdracht en daar hoeft niet al op het moment van inschrijving aan voldaan te worden. Zolang niet vast staat dat de inschrijving na gunning van de opdracht aanstonds zal leiden tot een toerekenbaar te kort schieten mag niet tot uitsluiting van de inschrijver worden overgegaan.

Verder stelt SAE dat Enexis de inschrijvingen op de juiste wijze heeft beoordeeld.

3.6.

Voor het standpunt van Mikronika wordt verwezen naar de stellingen in de hoofdzaak.

Enexis heeft tegen de vordering van SAE voor zover die in houdt Enexis te gebieden de raamovereenkomst aan SAE te gunnen, aangevoerd dat zij in haar brief van 14 juli 2015 duidelijk heeft gemaakt dat zij voornemens is de opdracht aan SAE te gunnen en dat er geen aanleiding is te veronderstellen dat zij, indien de vorderingen van Mikronika in de hoofdzaak worden afgewezen, dit niet zal doen, zodat de vordering van SAE in zoverre dient te worden afgewezen.

4.De beoordeling

In de hoofdzaak en in de tussenkomst

4.1.

Mikronika is een in Polen gevestigde vennootschap naar het recht van Polen en haar vorderingen zijn gericht tegen een in Nederland gevestigde gedaagde (Enexis). Het geschil draagt dus een internationaal karakter. Voor de vraag welke rechter bevoegd is over het onderhavige geschil te oordelen heeft Mikronika in haar dagvaarding gewezen op paragraaf 3.9 van het door Enexis uitgegeven bestek bij de aanbestedingsprocedure, waarin is bepaald dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant kennis neemt van geschillen met betrekking tot de aanbestedingsprocedure. Op basis van deze kennelijke forumkeuze van partijen acht de voorzieningenrechter zich bevoegd van het onderhavig geschil kennis te nemen.

4.2.

Blijkens hetgeen door partijen in dit geschil naar voren is gebracht zijn zij het erover eens dat op hun rechtsverhouding de Richtlijn 2004/17/EG en de Aanbestedingswet 2012 van toepassing zijn.

4.3.

Enexis heeft aangevoerd dat Mikronika niet ontvankelijk is aangezien zij onvoldoende belang heeft bij de door haar ingestelde vorderingen.

Dit verweer wordt verworpen.

Mikronika is van mening dat de inschrijving van SAE ten onrechte niet is uitgesloten. Indien deze stelling juist is zou Sprecher als tweede in aanmerking komen voor gunning en in dat geval heeft Mikronika belang bij een nieuwe beoordeling van de inschrijvingen en bij het zien van de resultaten van Sprecher ter vergelijking, aangezien er op bepaalde punten sprake is geweest van een relatieve beoordeling die naar alle waarschijnlijkheid anders zal uitvallen indien geconcludeerd wordt dat de inschrijving van SAE ongeldig is.

Ondanks een verzoek van Mikronika naar aanleiding van de gunningsbeslissing om haar op de hoogte te stellen van de resultaten van zowel SAE als Sprecher heeft Enexis eerst bij gelegenheid van deze kort gedingprocedure de resultaten van Sprecher ter kennis gesteld aan Mikronika bij wege van de bij akte van 12 oktober 2015 ingediende productie G.

Voorts stelt Mikronika in dit kort geding dat Enexis haar op bepaalde items te weinig punten heeft toegekend. Indien deze stelling van Mikronika juist is en zij op de door haar genoemde items het maximaal aantal punten zou krijgen toegekend, leert een herberekening van de score dat zij in totaal een hogere eindscore zou behalen dan SAE.

Mikronika had en heeft dan ook voldoende belang bij het instellen van deze procedure.

4.4.

De meest ver strekkende stelling van Mikronika is dat de SAE uitgesloten had moeten worden van de aanbestedingsprocedure omdat de apparatuur waarmee SAE zich bij deze aanbesteding heeft ingeschreven niet voldoet aan het in Annex I onder 3.1.1. vermelde minimum-vereiste.

Ter onderbouwing van deze stelling heeft Mikronika verwezen naar door haar als productie 13, 15, 16, 17 en 18 overgelegde productsheets afkomstig van SAE waarop informatie over de producten FW-5-Gate en FW-5 staat.

De sheets zijn van verschillende data tussen april 2013 en juli 2015 en in elk van de sheets is – inderdaad – te lezen dat het product waarop het betreffende sheet betrekking heeft een luchtvochtigheid van maximaal 80% aan kan. Tussen partijen staat niet ter discussie dat het in 3.1.1. genoemde minimum-vereiste voorschrijft dat de apparatuur die de inschrijvers aan Enexis leveren een luchtvochtigheid van 5-95% aan moet kunnen.

4.5.

Volgens SAE voldoet haar apparatuur aan die eis en voldeed zij ook al aan de eis ten tijde van de inschrijving, en is het feit dat dit niet uit de door Mikronika overgelegde productsheets was af te leiden, te wijten aan een storende fout in de datasheets. Daar waar in de productsheets met betrekking tot de luchtvochtigheid een percentage van 80% is vermeld, had vermeld moeten staan 95%. Inmiddels heeft SAE deze fout hersteld.

TÜV Rheinland heeft op verzoek van SAE op 15 september 2015 een test uitgevoerd op de producten FW-5-Gate-1, FW-5-8DI2AI-1, FW-5-8DO-1 1, FW-5-4AI-1 en Lucom LR77.

Het testrapport waarin de resultaten van die test zijn neergelegd heeft SAE overgelegd als productie 2.

Als test-criteria is het volgende genomen: ‘The cabinet including the installed components must be suitable for ambient conditions according to IEC 60870-2-2 class C1 (temp.: -5C to +45C; humidity 5-95% non-condensing)’.

Als resultaat vermeldt het rapport (voor zover van belang):

‘There are at the temperature and humidity test (see Picture 1)

No error has occurred (see Picture 5)’

Onder verwijzing naar deze test stelt SAE dat haar producten aan de minimum-eis van Enexis voldoen.

4.6.

Alle partijen zijn het erover eens dat het niet voldoen aan de in 3.1.1 genoemde minimumeis leidt tot uitsluiting van inschrijving. Indien blijkt dat SAE zich voor de onderhavige aanbesteding heeft ingeschreven met producten die niet voldeden aan de minimum-eisen, dan zou SAE in beginsel dus moeten worden uitgesloten van de aanbesteding. SAE heeft nog gesteld dat zij eerst bij uitvoering van de opdracht hoeft aan te tonen dat zij aan de minimumeis in 3.1.1 voldoet. De vraag of deze stelling juist is kan gelet op hetgeen hierna wordt overwogen in het midden blijven.

Mikronika heeft niet betwist dat de producten die op 15 september 2015 getest zijn de producten zijn waarop de door haar overgelegde data-sheets betrekking hebben. Verder is niet gesteld of gebleken dat de producten die op 15 september 2015 getest zijn, niet dezelfde producten zijn als de producten waarmee SAE zich in de onderhavige aanbesteding heeft ingeschreven. Voorts is de door SAE gestelde onafhankelijkheid en expertise van TÜV Rheinland niet weersproken. Gegeven deze omstandigheden en gelet op bovenstaand resultaat van de test door TÜV Rheinland, heeft SAE de stellingen van Mikronika voldoende overtuigend weerlegd en heeft SAE aannemelijk gemaakt dat haar producten ten tijde van de inschrijving voor de aanbesteding voldeden aan het minimumvereiste ‘humidity 5-95% non-condensing’.

4.7.

Onder overlegging van productie 19 heeft Mikronika nog aangevoerd dat de router (Lucom LR77) die SAE in het kader van de aanbesteding levert niet aan het minimumvereiste met betrekking tot de stroomspanning voldoet. In 1.9.1. van Annex I is het vereiste opgenomen dat het product een voltage aan moet kunnen tussen 24 VDC +30% en – 15%, hetgeen neer komt op een range tussen de 20,4 en 31,2 volt.

De router op de door Mikronika overgelegde productie 19 kan blijkens de daarop vermelde informatie een maximum spanning van slechts 30 VDC aan.

Ter zitting heeft SAE hierover opgemerkt dat de router in productie 19 niet van haar is en dat zij in het kader van de aanbesteding een ander product levert.

In tegenstelling tot de andere door Mikronika overgelegde data-sheets die betrekking hebben op de FW-5 en de FW-5-Gate, blijkt uit productie 19 niet dat deze data sheet afkomstig is van SAE. Bovenaan de data-sheet staat de naam ‘B&B Electronics’.

De voorzieningenrechter heeft vooralsnog dan ook geen reden om te twijfelen aan de verklaring van SAE dat de router waarop Mikronika doelt niet van haar is en dat zij een andere router levert die aan het in 1.9.1 gestelde vereiste voldoet.

4.8.

Gelet op bovenstaande overwegingen is onvoldoende aannemelijk gebleven dat de door SAE te leveren apparatuur niet voldoet aan de door Enexis aan de producten gestelde minimum-eisen, en heeft Enexis terecht geen aanleiding gezien om SAE uit te sluiten van de onderhavige aanbestedingsprocedure.

Uitgangspunt is dus de situatie ten tijde van de bekendmaking van de (voorlopige) gunning, waarbij SAE na fase 2 van de aanbesteding als economisch meest voordelige inschrijver uit de bus is gekomen. Dit betekent dat Mikronika geen belang (meer) heeft bij een motivering van de aan Sprecher toegekende punten omdat de relatieve scores waarbij rekening is gehouden met de score van SAE niet hoeven te worden herberekend.

4.9.

De verdere stellingen van Mikronika zijn gericht tegen de wijze waarop Enexis in fase 2 bepaalde onderdelen in de items ‘Userfriendliness’ en ‘Robustness and Demo-performance’ heeft beoordeeld. Mikronika verwijst in dit kader naar de door haar als productie 14 overgelegde tabel waarin Enexis per onderdeel een toelichting heeft gegeven op de door Mikronika behaalde scores.

In deze tabel is in de verschillende items en per onderdeel schematisch in afzonderlijke kolommen aangegeven wat het vereiste is (‘type of requirement’), wat het ‘detail of awarding requirement’ is, in welke categorie dit vereiste thuis hoort (‘category’), wat de maximale score is (‘Max. score’), welke scores er toegekend worden (‘Type of ranking’), wat de meetmethode is en welke score Mikronika heeft behaald, met een toelichting van Enexis op de door haar toegekende score.

4.10.

Mikronika vestigt het eerst de aandacht op de in de tabel genoemde vereisten 7.1.1. tot en met 7.5.3. in het item ‘Userfriendliness’.

Mikronika leidt uit de vierde kolom in de tabel (‘detail of awarding requirement’) af dat de vraag in hoeverre voldaan is aan de vereisten 7.2.1 tot en met 7.2.3 en 7.3.1 en 7.3.2 beoordeeld wordt aan de hand van de tijd die het kost om een bepaalde actie uit te voeren. Dit blijkt volgens Mikronika uit de woorden in deze kolom ‘time-estimate for proper finishing wiring’. Aan Mikronika wordt op item 7.2.1 de helft (2,5) van de maximumscore (5) toegekend met als opmerking (in de tiende kolom) ‘compact but mountable’. Deze toelichting geeft er volgens Mikronika blijk van dat Enexis een ander toetsingscriterium heeft toegepast dan dat is weergegeven in de vierde kolom.

Enexis heeft hier tegenover gesteld dat de opmerking ‘compact but mountable’ in houdt dat er beperkte ruimte is om snel en efficiënt aansluitingen te realiseren, maar dat dit te doen is. En dat gelet op deze opmerking dan ook niet de maximale score van 5 punten aan Mikronika is toegekend, maar de helft daarvan.

Dit komt de voorzieningenrechter niet onredelijk voor. Uit de toelichting blijkt dat Enexis in haar beoordeling heeft betrokken de vraag of er snel en efficiënt een aansluiting te realiseren is, hetgeen ook aansluit bij de interpretatie van het toetsingscriterium door Mikronika onder verwijzing naar de woorden ‘time-estimate for proper finishing wiring’. Er is dan ook geen reden om aan te nemen dat Enexis niet heeft geoordeeld volgens het door haar in de vierde kolom weergegeven toetsingscriterium.

Op de onderdelen 7.2.2, 7.2.3, 7.3.1 en 7.3.2 heeft Mikronika het maximaal aantal punten gescoord zodat zij geacht wordt geen bezwaren te hebben tegen de beoordeling van Enexis op die onderdelen.

4.11.

Voorts richt Mikronika zich tegen de beoordeling van Enexis met betrekking tot de bij punt 7.4.1 t/m 7.4.6 weergegeven vereisten in het item ‘Userfriendliness’.

Op de vereisten 7.4.1 tot en met 7.4.5 behaalde Mikronika telkens de helft (2,5 en bij 7.4.5. 5) van de maximale score (5 en bij 7.4.5. 10), volgens Mikronika omdat zij is afgerekend op het feit dat zij geen (volledige) web interface heeft ingediend. Mikronika stelt dat dit feit ten onrechte heeft geleid tot een lagere score omdat uit het bestek niet bleek dat Enexis een web interface èn een local management tool heeft opgevraagd.

In de derde kolom van de tabel (onder ‘type of requirement’) staat bij de vereisten 7.4.1 tot en met 7.4.5.: ‘
sofware-demo:Simplicity or clarity of web interface / Local Management tool’. Volgens Mikronika heeft zij de schuine streep tussen web interface en local Management tool geïnterpreteerd als een keuzemogelijkheid en mocht zij deze streep ook als zodanig interpreteren. Mikronika heeft daarom geen (volledige) web interface beschikbaar gesteld.

Enexis stelt dat de schuine streep bedoeld was als het woordje ‘en’, net zoals in de overige aanbestedingsdocumenten. Het had volgens Enexis dan ook duidelijk moeten zijn voor Mikronika dat zij zowel een web interface als een local management tool moest verzorgen.

Dat er een web interface en een Local Management tool is opgevraagd was volgens Enexis ook duidelijk aan de (andere) inschrijvers hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat er geen vragen over gesteld zijn in de inlichtingenronde en dat SAE en Sprecher (wel) een web interface en local Management tool hebben gedemonstreerd.

Enexis verwijst verder naar Annex 3 bij het bestek en de daarin genoemde eisen 5.2.6 en 5.5.5, die beiden eisen stellen aan de ‘web interface’, zodat ook daaruit voor de inschrijvers moet hebben gebleken dat een web interface diende te worden verzorgd. Enexis wijst er voorts op dat Mikronika wel een web interface heeft gedemonstreerd, maar dat deze niet volledig was, zodat zij niet kan volhouden dat het haar niet duidelijk was dat een web interface moest worden getoond. Verder noemt Enexis twee items 7.2.3 en 7.4.1 waarin Mikronika het daarin weergegeven schuine streepje kennelijk wel als ‘en’ heeft geïnterpreteerd, omdat haar inschrijving op die punten (wel) compleet was, en Enexis verklaart dat uit de toelichting bij de scores blijkt dat er ook andere redenen zijn waarom Mikronika bij 7.4.1. t/m 7.4.5 niet de maximale score heeft behaald.

4.12.

Het is juist dat in de eisen 5.2.6 en 5.5.5 gesproken wordt over een web interface. Deze eisen zijn niet alleen terug te vinden in de door Enexis genoemde Annex 3, maar ook in de bij het bestek horende Annex I, waarin beide eisen worden geduid als minimumvereiste.

Annex I is door Mikronika zelf als productie 12 overgelegd en Mikronika heeft naar deze productie verwezen in het kader van haar stellingen over de minimumvereisten 3.1.1. en 1.9.1. Mikronika mag dan ook verondersteld worden bekend te zijn (geweest) met de inhoud van deze Annex I zodat haar stelling dat haar niet bekend was dat zij een web interface moest demonstreren niet overtuigend is.

Verder is van belang dat Mikronika de stelling van Enexis niet weersproken heeft dat zij een onvolledige webinterface heeft gedemonstreerd. Ook dit gegeven bevestigt niet de stelling van Mikronika dat zij in de veronderstelling verkeerde dat zij een keuze mocht maken tussen het demonstreren van een local management tool of een webinterface.

Voor zover Mikronika de bedoeling heeft gehad te stellen dat de betekenis van het streepje in 7.4.1 tot en met 7.4.5. onvoldoende duidelijk voor haar was en dat dit voor risico van Enexis dient te komen, treft haar stelling geen doel, aangezien zij onduidelijkheden in het bestek had dienen voor te leggen aan de aanbestedende dienst tijdens de inlichtingenronde.

Overigens is onzeker of Mikronika, indien zij wel een volledige web interface had aangeboden, maximaal gescoord zou hebben op alle punten, omdat bij de toelichting op de scores in de tiende kolom van de tabel alleen bij de vereisten 7.4.1 en bij 7.4.5 is opgemerkt dat er geen complete web interface beschikbaar is. Bij de vereisten 7.4.2 tot en met 7.4.4. hebben blijkens de toelichting op de score andere omstandigheden geleid tot een lagere score.

Mikronika heeft de voorzieningenrechter er dan ook niet van kunnen overtuigen dat Enexis bij de vereisten 7.4.1 tot en met 7.4.5 ten onrechte de helft van de maximale score aan Mikronika heeft toegekend.

4.13.

Vervolgens heeft Mikronika bezwaar gemaakt tegen de beoordeling van de vereisten 8.3.2, 8.4.1 en 8.5.1 in het item ‘Robustness and Demo-performance’.

Bij vereiste 8.3.2. heeft Mikronika geen punten gescoord vanwege een defect in het aan Enexis gedemonstreerde model. Mikronika heeft erkend dat het model een defect vertoonde, maar heeft er bij Enexis op gewezen dat dit bij haar andere producten niet het geval zou zijn. Ter zitting heeft Mikronika verklaard dat het product mogelijk tijdens het transport is beschadigd. Deze omstandigheden dienen voor risico van Mikronika te komen. Helder was dat de score in fase 2 (mede) zou worden gebaseerd op door de inschrijvers te demonstreren modellen. Het ligt dan voor de hand dat de inschrijvende partijen zich zo goed mogelijk presenteren met het door hen gedemonstreerde model en dat partijen, indien het model een defect vertoont of gebrekkig is, daarop worden afgerekend.

4.14.

De beoordeling bij punt 8.4.1 heeft volgens de kolom ‘Type of requirement’ betrekking op het ‘security interview’. Bij ‘security interview’ is verder vermeld: ‘Shown expertise and product-maturity during security-interview’.

In de kolom onder ‘reply format’ (een toelichting op de te behalen beoordelingspunten) is bij 8.4.1 geschreven: ‘General security-impression based on product-maturity, domain knowledge and ability to answer Enexis’ security related questions’. Het maximaal aantal toe te kennen punten op dit item was 40 (outstanding), bij een goede score kreeg de inschrijver 25 punten, bij gemiddeld 10. Aan Mikronika is een score van 0 punten toegekend. Als toelichting op deze score is in de laatste kolom het volgende opgemerkt:

‘Enexis did not receive any security related documentation until the day of the workshop. As a result we had to judge their security maturity on the spot. Our impression is that security is not a top priority at Mikronika. A brochure on security was provided only at the day of the interview; this brochure did not provide answers to questions about security testing, provisioning of key material and security credentials on the RTU during manufacturing, detailed protection of keys on the device, why there is still TLS 1.0 in place (released in 1999) rather than the two-generation advanced TLS 1.2 (released in 2008). Questions about patch management were evaded. There is no general information about vulnerabilities nor did the vendor give a positive answer to the question if security vulnerabilities are actively monitored.

According to Mikronika, support for security patches needs to be arranged in a service level agreement. If such an SLA is in place Mikronika claimed that they could patch within a short time frame.

The representatives of Mikronika were often not capable of comprehending the security questions. Answers were evasive and sometimes needed to be corrected from Enexis side.’

Volgens Mikronika blijkt uit de toelichting dat zij is afgerekend op het feit dat zij niet voorafgaand aan de workshop (demonstratie) documentatie betreffende veiligheid aan Enexis had overgemaakt. Mikronika stelt dat Enexis ook hier buiten de door haarzelf vastgestelde beoordelingskaders is gegaan, omdat de eis van een schriftelijke toelichting in het geheel niet is gesteld.

4.15.

De stelling van Mikronika dat zij wordt afgerekend op het enkele feit dat zij geen schriftelijke toelichting heeft ingediend omtrent de veiligheid van haar producten strookt niet met hetgeen in de toelichting op de beoordeling bij punt 8.4.1 te lezen is. Uit de toelichting blijkt dat Mikronika volgens Enexis onvoldoende informatie over de veiligheid heeft gegeven schriftelijk, voorafgaand aan de demonstratie, maar ook tijdens het interview bleef Mikronika het antwoord schuldig op vragen betreffende de veiligheid.

Met deze toelichting heeft Enexis heeft duidelijk gemotiveerd hoe zij in dit onderdeel tot de 0-score is gekomen en de voorzieningenrechter heeft geen aanleiding om aan te nemen dat Enexis hier op ondeugdelijke wijze te werk is gegaan.

4.16.

Tot slot heeft Mikronika bezwaar gemaakt tegen de beoordeling door Enexis op punt 8.5.1. Dit onderdeel betreft de algemene indruk naar aanleiding van de software demonstratie. Mikronika heeft hier 10 punten (‘average’) gescoord. Het maximaal aantal punten was 40 ‘outstanding’ en bij kwalificatie ‘good’ gold een score van 25.

Als toelichting op de score van Mikronika gaf Enexis: ‘Userfriendly visualisation. Easy to configure. Average completeness of userinterface. Threshold only over fixed value configurable (not based on percentage). No validation on double use of 104-adresses, which will result in conflicts. Websever only available for modem (during demo). Data-conflict in IED-file was not noticed by participant.’

Enexis heeft in haar pleitnotitie toegelicht dat de beoordeling de criteria omvat die zijn benoemd in het door haar als productie A overgelegde overzicht. Dit overzicht is voor fase II uitgereikt aan de inschrijvers en is een schema van de vereisten en de wijze van beoordeling in de items 7 (Userfriendliness) en 8 (Robustness and DEMO-performance).

In het overzicht staat bij onderdeel 8.5.1 in de derde kolom onder ‘type of requirement’:
Configuration-assessment: Shown expertise, product-capabilities and product maturity during software demonstration.

Verder staat in de vierde kolom, de kolom onder ‘reply format’: ‘General software-impression based on product-maturity and ability to solve and answer Enexis’ configuration related questions.’

Bij de beoordeling van de software van Mikronika heeft Enexis zowel goede als slechte zaken geconstateerd, hetgeen per saldo resulteerde in een gemiddelde score van 10 punten.

De door Enexis gegeven beoordeling en de toegekende score met de daarbij gegeven toelichting vinden hun grondslag in de aanbestedingsstukken, in het bijzonder in de door Enexis overgelegde productie A, waarvan Enexis onweersproken heeft gesteld dat deze voorafgaand aan fase II ter kennis is gesteld van Mikronika, SAE en Sprecher. Mikronika dient dus bekend te worden verondersteld met de eisen die in deze fase van belang waren en de punten waarop zij zou worden beoordeeld en waarin zij kon scoren.

Voor zover Mikronika inhoudelijke bezwaren heeft tegen het aan haar toegekende puntenaantal kunnen deze haar niet baten, nu de aanbestedende dienst de vrijheid heeft om de inschrijvers binnen de scope van de aanbestedingsstukken te beoordelen. Dat er zich bij de beoordeling een kennelijke discrepantie voordoet tussen het aantal aan Mikronika toegekende punten en de daarbij gegeven toelichting is niet gebleken.

4.17.

Al met al wordt geconcludeerd dat de aanbestedingsprocedure voldoende transparant is geweest en dat niet gebleken is dat de inschrijvende partijen ongelijk zijn behandeld zodat de vorderingen van Mikronika dienen te worden afgewezen.

4.18.

Mikronika wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de hoofdzaak veroordeeld.

De kosten aan de zijde van Enexis worden begroot op:

- vast recht € 613,00

- salaris advocaat €
816,00

Totaal € 1.429,00

De kosten aan de zijde van SAE worden begroot op:

- vast recht € 608,00

- salaris advocaat €
816,00

Totaal € 1.429,00

De door de Enexis en SAE gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen als hierna bepaald. De door Enexis en SAE gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld

In de tussenkomst:

4.19.

Gelet op het oordeel in de hoofdzaak en het feit dat Enexis in haar pleitnotitie erop heeft gewezen dat zij in haar gunningsbeslissing reeds aangegeven heeft voornemens te zijn de opdracht aan SAE te gunnen, heeft SAE vooralsnog geen belang bij een veroordeling van Enexis daartoe. Voor wat betreft de vordering om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis de opdracht aan haar te gunnen is geen grondslag gesteld of gebleken. Dit brengt ook met zich dat voor een proceskostenveroordeling ten laste van Enexis geen plaats is. De vorderingen van SAE zullen in zoverre dus worden afgewezen.

4.20.

Nu de vorderingen van Mikronika in de hoofdzaak worden afgewezen is SAE in haar vordering in de tussenkomst, voor zover die is ingesteld tegen Mikronika, in het gelijk gesteld.

4.21.

Mikronika zal als de jegens SAE in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van SAE worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op: € 500,00 aan salaris advocaat.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

In de hoofdzaak en in de tussenkomst:

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Mikronika in de proceskosten, aan de zijde van Enexis tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Mikronika in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van Enexis tot op heden begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Mikronika niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt Mikronika in de proceskosten, aan de zijde van SAE tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5.

veroordeelt Mikronika in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van SAE tot op heden begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Mikronika niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.6.

veroordeelt Mikronika in de proceskosten van SAE in het incident, tot op heden begroot op € 500,-;

5.7.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2015.