Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/298584 / KG ZA 15-564
Vonnis in kort geding van 15 september 2015
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats 1] ,
eiser,
advocaat mr. J.A.M. Schoenmakers te [woonplaats 2] ,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats 1] ,
gedaagde,
advocaat mr. L.H.A.M. Andriessen te [woonplaats 2] .
Partijen zullen hierna de man en de vrouw genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de brief van 11 september 2015 van de zijde van de man met drie producties
- de brief van 11 september 2015 van de zijde van de vrouw met een productie
- de dagvaarding van 14 september 2015 met twee producties
- de brief van 14 september 2015 van de zijde van de man met drie producties
- de brief met productie van 15 september 2015 van de zijde van de vrouw
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van de man
- de pleitnota van de vrouw.
1.2.
De voorzieningenrechter heeft direct mondeling uitspraak gedaan, waarvan dit vonnis de schriftelijke weerslag vormt.
2.De feiten
2.1.
Partijen hebben een affectieve relatie gehad, uit welke relatie een thans nog minderjarig kind is geboren, te weten [naam kind] , geboren op [geboortedatum] . De relatie tussen partijen is in 2000 geëindigd.
2.2.
De vrouw heeft het eenhoofdig ouderlijk gezag over [naam kind] . De man heeft [naam kind] erkend. [naam kind] heeft haar hoofdverblijf bij de vrouw.
2.3.
Bij beschikking van 4 november 2008 heeft de rechtbank [woonplaats 2] bepaald dat de man met ingang van 4 november 2008 een bijdrage van € 500,-- per maand in de kosten van verzorging en opvoeding van [naam kind] aan de vrouw dient te voldoen.
2.4.
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 23 maart 2015 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank voormelde beschikking uitvoerbaar bij lijfsdwang verklaard en de vrouw in verband daarmee toegestaan de man in gijzeling te doen stellen totdat een bedrag van € 11.862,57 is betaald.
2.5.
De man heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof
’s-Hertogenbosch. In deze procedure is op 1 september 2015 enkel arrest gewezen in het incident ex art. 351 Rv Pro.. De incidentele vordering van de man is afgewezen. Door het Gerechtshof is nog geen beslissing genomen in de hoofdzaak. Niet bekend is wanneer deze beslissing volgt.
2.6.
Op 30 juli 2015 heeft de vrouw het vonnis in kort geding van 23 maart 2015 ten uitvoer gelegd en de man in gijzeling doen nemen. Hij verblijft met ingang van eerstgenoemde datum in de penitentiaire inrichting in de [naam en adres] .
2.7.
De man heeft op 7 september 2015 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank [woonplaats 3] strekkende tot wijziging van de kinderalimentatie.
2.8.
Op verzoek van DLG BVBA, een schuldeiser van de man, is de man bij vonnis van 8 september 2015 door de rechtbank [woonplaats 3] in staat van faillissement verklaard. Tot rechter-commissaris in het faillissement is benoemd [naam RC] , lid van de rechtbank [woonplaats 3] en tot curator is benoemd [curator] , advocaat te [woonplaats 2] .
2.9.
Tot op heden heeft de man de curator niet gezien dan wel gesproken.
2.10.
Bij e-mailbericht van 15 september 2015 gericht aan mr. Schoenmakers en mr. Andriessen heeft de curator laten weten dat hij zich niet vrij voelt in het faillissement van de man als curator op te treden. In het e-mailbericht licht de curator dit als volgt toe:
‘(…)
De kern van mijn afweging is dat de sowieso lastige discussie over de vraag of de [eiser] langer in gijzeling moet blijven – wat een zware maatregel is -, niet doorkruist moet worden door discussie over de positie en/of invloed van [naam] , welke discussie mogelijk tot gevolg heeft dat de rechtbank, [naam] , de rechter-commissaris en/of ikzelf worden beschadigd.
(…)’
3.Het geschil
3.1.
De man vordert samengevat – de vrouw te verbieden over te gaan tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 maart 2015, althans de vrouw te veroordelen zich van de tenuitvoerlegging van dat vonnis te onthouden, op straffe van een dwangsom, althans de tenuitvoerlegging te schorsen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure.
3.2.
Aan zijn vorderingen legt de man – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag.
Er is geen sprake van betalingsonwil, maar van betalingsonmacht aan de zijde van de man. Dit blijkt uit de door de man overgelegde stukken en uit hetgeen hij naar voren heeft gebracht in de procedure in hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 maart 2015. Verder blijkt zijn betalingsonmacht uit het verzoek tot nihilstelling van de kinderalimentatie dat de man onlangs heeft gedaan en uit de bij dit verzoek overgelegde stukken, onder meer de aangifte IB 2014.
Voorts is de man op 8 september 2015 in staat van faillissement verklaard door de rechtbank [woonplaats 3] . Tot op heden heeft hij de in zijn faillissement benoemde curator niet gezien of gesproken. Wel heeft de curator in eerste instantie aan mr. Schoenmakers laten weten voornemens te zijn opheffing van de gijzeling van de man te vragen aan de rechter-commissaris. In de ochtend van 15 september 2015 heeft de curator echter aan partijen bericht zich als curator terug te trekken. De omstandigheden die tot deze beslissing van de curator hebben geleid zijn niet te wijten aan de man en hij mag dan ook niet de dupe worden van deze beslissing.
3.3.
De vrouw voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden in gegaan.
4.De beoordeling
4.1.
In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4.2.
Na het eerdere vonnis van deze voorzieningenrechter van 10 september 2015, waarin de vorderingen van de man zijn afgewezen, is de man inmiddels op basis van een verzoek van een schuldeiser met een onherroepelijk vonnis, op 8 september 2015 failliet verklaard.
De man heeft ter zitting verklaard dat hij bij verstek failliet is verklaard en in dit vonnis berust.
4.3.
De man stelt onder andere dat de gijzeling moet worden beëindigd gelet op deze faillietverklaring. Gelet op artikel 588 Rv Pro. kan gijzeling worden uitgesproken in het geval van betalingsonwil maar niet van betalingsonmacht. Wat de voorzieningenrechter betreft is in dit geval met de faillietverklaring de betalingsonmacht van de man voorshands gegeven. In dit verband verwijst de voorzieningenrechter naar het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 1989, NJ 1989, 897 (Hutter/De Groof). In dit arrest overweegt de Hoge Raad onder andere: “De werking van het faillissement is dan ook beperkt tot het vermogen van de schuldenaar, zoals blijkt uit de vermelde wettelijke bepalingen en de uitwerking daarvan in de overige bepalingen van de Faillissementswet. Het in art. 33 lid 1 omtrent Pro lijfsdwang bepaalde moet in overeenstemming met die beperkte werking van het faillissement worden uitgelegd. Het vindt zijn verklaring in de omstandigheid dat de schuldenaar de ten laste van zijn in het faillissement vallend vermogen komende verplichtingen niet meer kan voldoen, zodat dwang tegen zijn persoon in zoverre geen zin heeft”.
Art. 33 lid 3 Fw Pro bepaalt dat de schuldenaar die zich in gijzeling bevindt, zodra het vonnis van faillietverklaring onherroepelijk is, wordt ontslagen. Omdat de man geen verzet zal aantekenen en niet is betoogd dat een schuldeiser dat zal doen, meent de voorzieningenrechter dat niet met het ontslag van de man uit de gijzeling hoeft te worden gewacht totdat het vonnis van faillietverklaring onherroepelijk is.
4.4.
Art. 33 lid 4 Fw Pro bepaalt dat art. 33 Fw Pro niet van toepassing is met betrekking tot alimentatievorderingen. Wat de voorzieningenrechter betreft ziet de uitzondering van art. 33 lid 4 Fw Pro op de situatie dat de schuldenaar vermogen en/of inkomen heeft, waar de curator geen greep op heeft, bijvoorbeeld omdat het Nederlandse faillissement elders mogelijk niet wordt erkend en/of inkomen van de schuldenaar niet in het faillissement valt. Dan kan het zin hebben de gijzeling ondanks de faillietverklaring te laten voortduren. De vrouw heeft geen vermogen en/of inkomen van de man genoemd, waarop de curator geen greep heeft. Ook de curator heeft daaromtrent (nog) niets gezegd. Zonder dat de man daarvan een verwijt kan worden gemaakt, heeft de curator de man nog niet bezocht. De curator heeft inmiddels gevraagd om als zodanig te worden ontslagen. Omdat de gijzeling uitermate ingrijpend is meent de voorzieningenrechter dat niet kan worden gewacht op de benoeming van een nieuwe curator. De tenuitvoerlegging van het vonnis waarin de gijzeling is bepaald moet worden geschorst en de man dient thans uit de gijzeling te worden ontslagen.
Deze zaak zal voor de duur van zes maanden worden aangehouden. Indien de (te benoemen) curator vast stelt dat er vermogen/en of inkomen is van de man waarop hij geen greep heeft, dan kan de vrouw om voortzetting van de mondelinge behandeling in deze procedure verzoeken.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 maart 2015,
5.2.
ontslaat de man uit de gijzeling,
5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2015.