Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/292817 / KG ZA 15-246
Vonnis in kort geding van 28 juli 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
verweerster in het incident,
advocaten mr. J.A.M. van Heijningen en mr. A. Overmars te ‘s-Hertogenbosch
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VELDHOVEN,
zetelend te Veldhoven,
gedaagde,
verweerster in het incident,
advocaten mr. drs. R.G.P. Snel en mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen
in welke zaak heeft verzocht te mogen interveniëren:
de besloten vennootschap
[eiseres 2]
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in het incident,
advocaat mr. F. Koster te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiseres 1] , de gemeente en [eiseres 2] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 24 april 2015 met vier producties
- de incidentele conclusie tot tussenkomst/voeging van de zijde van [eiseres 2]
- de brief met producties 1 t/m 3 van 9 juli 2015 van de zijde van de gemeente
- de brief met producties 5 en 6 van 9 juli 2015 van de zijde van [eiseres 1]
- de mondelinge behandeling op 14 juli 2015
1.2.
Voorafgaand aan de inhoudelijke mondelinge behandeling van het geschil is de vordering van [eiseres 2] om in het kort geding te mogen tussenkomen (primair), dan wel voegen (subsidiair) aan de orde gesteld. Zowel [eiseres 1] als de gemeente hebben verklaard tegen de vordering tot tussenkomst, dan wel voeging geen bezwaar te hebben.
1.3.
[eiseres 1] heeft primair gesteld dat zij wenst tussen te komen en vordert in dit kader de gemeente te gebieden de voorlopige gunning aan [eiseres 2] gestand te doen.
Gelet op deze zelfstandige vordering heeft de voorzieningenrechter [eiseres 2] toegelaten als tussenkomende partij.
1.4.
Vervolgens is over gegaan tot de inhoudelijke behandeling van het geschil waarbij [eiseres 1] , de gemeente en [eiseres 2] hun standpunt hebben toegelicht, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.
1.5.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 17 december 2014 heeft de gemeente een aankondiging van een opdracht verzonden genaamd ‘Raamovereenkomst onderhoud elementen’. Het betreft een meervoudig onderhandse aanbesteding volgens het ARW 2012 die volledig digitaal heeft plaats gevonden via TenderNed.
2.2.
Het aan te besteden werk bestaat (in het kort) uit: opbreekwerkzaamheden, grondwerk, funderingswerkzaamheden, straatwerk, straatafwatering en bijkomende werkzaamheden. De werkzaamheden worden uitgevoerd op diverse locaties binnen de gemeente Veldhoven.
2.3.
In het bestek van de aanbesteding (dat als productie 2 bij dagvaarding is overgelegd) wordt met betrekking tot de inschrijving voor de aanbesteding verwezen naar artikel 01.01.02 en 01.01.11 van de Standaard RAW Bepalingen 2010 (hierna RAW 2010). In 0.04 van het bestek staat onder punt 3 vermeld dat de inschrijver bij inschrijving de volgende documenten moet indienen:
- het inschrijfbiljet;
- de inschrijfstaat
- een zogenaamde ‘Eigen Verklaring’;
- een plan van aanpak
2.4.
In artikel 01.01.02. van de RAW 2010 is – voor zover van belang – het volgende bepaald:
‘01 De inschrijving moet geschieden op het bij de inschrijvingsdocumenten gevoegde inschrijvingsbiljet, dan wel op een geheel overeenkomstig daaraan opgesteld biljet.
02 Bij de inschrijving moet een ontleding van de aannemingssom worden verstrekt op de eveneens bij de inschrijvingsdocumenten gevoegde inschrijvingsstaat, dan wel een geheel overeenkomstig daaraan ingerichte staat; de inschrijvingsstaat moet worden ingevuld overeenkomstig artikel 01.01.03.
(…)’.
2.5.
Op het inschrijvingsbiljet geven de ondernemingen de totale aannemingssom aan waarmee zij zich inschrijven. [eiseres 1] heeft op het inschrijvingsbiljet het bedrag van
€ 726.000,- ingevuld als totale aannemingssom exclusief omzetbelasting.
Op de inschrijvingsstaat geven de inschrijvende ondernemingen de prijzen per eenheid. De inschrijvingsstaat is, net als het inschrijvingsbiljet, verstrekt als bijlage bij het bij de aanbesteding horende bestek.
2.6.
De 15 pagina’s tellende inschrijvingsstaat die [eiseres 1] bij haar inschrijving heeft ingediend bevat een specificatie van de bestekposten (in de nummers 1 tot en met 8, welke nummers weer zijn onderverdeeld in subnummers), waarbij voor elke post een eenheidsprijs en een totaal bedrag is opgegeven. Het totaal van deze bestekposten bedraagt € 605.971,17. Dit totaal is op de laatste pagina van de inschrijvingsstaat getransporteerd, waarna onder 9 de zogenaamde ‘staartposten’ zijn opgesomd. Bij deze staartposten, onder subnummer 95, zijn de twee stelposten 950010 en 950020 genoemd, waarbij [eiseres 1] twee maal een bedrag van € 4.375 heeft ingevuld.
Door het optellen van het getransporteerde subtotaal van de bestekposten (nummers 1 t/m 8) en de bedragen van de staartposten (9) wordt uiteindelijk het totaalbedrag van € 726.000,- exclusief BTW bereikt. Dit bedrag is de aannemingssom waarmee [eiseres 1] zich heeft ingeschreven en die ook is terug te vinden op het inschrijvingsbiljet.
2.7.
Op 21 januari 2015 is door de gemeente op TenderNed bekend gemaakt welke partijen op de aanbesteding hadden ingeschreven en met welke aannemingssom.
Wegenbouwbedrijf Webo B.V. had met € 708.911,- de laagste inschrijving, maar deze inschrijving is ongeldig verklaard.
Als tweede volgde [eiseres 1] met een aannemingssom van € 726.000,-.
Op de derde plaats stond [eiseres 2] met een aannemingssom van € 757.500,-.
2.8.
Bij brief van 14 april 2015 heeft de gemeente aan [eiseres 1] laten weten dat zij wordt uitgesloten van deelname. De reden is dat op de door de gemeente ter beschikking gestelde inschrijvingsstaat twee stelposten stonden (met de nummers 950010 en 950020) met elk een bedrag van € 5.000,-. [eiseres 1] heeft de bedragen van deze stelposten aangepast naar € 4.375,- waardoor niet voldaan is aan het gestelde in artikel 01.01.02 van de RAW2010.
De gemeente stelt vervolgens dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan [eiseres 2] .
2.9.
[eiseres 1] is tijdig tegen deze voorlopige gunning opgekomen.
3.Het geschil
In de hoofdzaak
3.1.
[eiseres 1] vordert – samengevat –
primair: de gemeente te gebieden de opdracht te gunnen aan [eiseres 1] , dan wel, voor zover de gemeente wenst te gunnen, de opdracht aan geen ander dan aan [eiseres 1] te gunnen;
subsidiair: de gemeente te gebieden tot herbeoordeling van de offertes over te gaan;
meer subsidiair: de gemeente te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en indien de gemeente reeds tot gunning aan een derde is over gegaan, deze gunning ongedaan te maken;
nog meer subsidiair: de gemeente te gebieden om, indien zij nog wil aanbesteden, tot heraanbesteding over te gaan;
[eiseres 1] vordert verder haar vorderingen toe te wijzen op straffe van de in de dagvaarding genoemde dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure.
3.2.
Aan haar vorderingen heeft [eiseres 1] – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. De aanpassing van de door de gemeente vastgestelde prijzen van € 5.000,- voor de twee stelposten naar € 4.375,- is een gevolg van het door [eiseres 1] gehanteerde calculatieprogramma. Bij het invoeren van een korting op de prijzen van de bestek-posten heeft het programma ook de korting op de bedragen van de twee stelposten toegepast, waardoor de bedragen van de stelposten zijn gesteld op een lager bedrag dan hetgeen door de gemeente was vastgesteld. Dit was niet de bedoeling van [eiseres 1] .
Aangezien bekend is dat de stelposten vaste bedragen zijn die altijd onder de staartposten worden opgenomen is het duidelijk dat het hier gaat om een kennelijke verschrijving van [eiseres 1] in de berekening.
De kennelijke fout leent zich voor eenvoudig herstel, want indien de stelposten op een bedrag van € 5.000,- waren blijven staan, zou de post ‘winst en risico’ (949990) op een bedrag van € 15.856,83 zijn uitgekomen, waardoor de inschrijfprijs van € 726.000,- hetzelfde zou blijven. Op deze wijze wordt de inschrijving (met andere woorden, het totaalbedrag van de aannemingssom) niet gewijzigd.
3.3.
De gemeente voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres 1] , met veroordeling van [eiseres 1] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten daaronder begrepen.
In de tussenkomst
3.4.
[eiseres 2] vordert de vorderingen van [eiseres 1] af te wijzen en de gemeente te gebieden de voorlopige gunning aan [eiseres 2] gestand te doen. [eiseres 2] wenst als zelfstandige procespartij aan de procedure deel te nemen ten einde te voorkomen dat haar belangen, als partij aan wie de gemeente voorlopig heeft gegund, worden geschaad. [eiseres 1] mag niet worden toegestaan haar inschrijving te herstellen, die dan vervolgens opnieuw door de gemeente zou moeten worden beoordeeld, want dit zou in strijd zjin met het gelijkheidsbeginsel.
3.5.
Voor het standpunt van [eiseres 1] wordt verwezen naar haar stellingen in de hoofdzaak. De gemeente heeft in de tussenkomst geen verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eiseres 2] .
4.De beoordeling
In de hoofdzaak
4.1.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat de twee stelposten op de inschrijvingsstaat (950010 en 950020) vaste posten zijn die door de gemeente zijn gesteld op € 5.000,- en die door de inschrijvende partijen niet mochten worden aangepast. Het is dan ook niet de vraag of de aanbestedingsstukken en de bij deze stukken behorende
inschrijvingsstaat voldoende duidelijk en transparant zijn.
Evenmin staat ter discussie dat het aanpassen van de stelposten door een inschrijvende partij strijdig is met artikel 01.01.02 van de RAW en leidt tot een ongeldige inschrijving.
De vraag die in dit kort geding centraal staat is of de (onbedoelde) wijziging door [eiseres 1] van de bij de stelposten ingevulde bedragen een kennelijke fout is die zich voor eenvoudig herstel leent. Deze vraag beantwoordt [eiseres 1] met ‘ja’ en zij stelt zich dan ook op het standpunt dat zij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld deze fout te herstellen.
4.2.
Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak kan daar slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op worden gemaakt indien een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de wijziging/aanvulling er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJEU 29 maart 2012, zaaknummer C-599/10/SAG).
4.3.
Op het inschrijfbiljet waarmee [eiseres 1] zich voor de aanbesteding heeft ingeschreven staat dat dat [eiseres 1] zich inschrijft met de totale aanneemsom van
€ 726.000,00. De inschrijvingsstaat bevat de ontleding van de aannemingssom zoals die volgens het RAW 2010 dient te worden overgelegd. Hieruit blijkt hoe de aannemingssom is samengesteld. Het subtotaal van alle (besteks)posten bedraagt (€ 605.971,17) en wordt opgeteld bij de staartposten. Zoals voorgeschreven in artikel 01.01.03 lid 3 RAW 2010 zijn bij deze staartposten – onder meer – opgenomen de eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten en winst en risico. Bij de staartposten zijn ook de twee stelposten opgenomen, waarvan het bedrag op de inschrijvingsstaat van [eiseres 1] op € 4.375,00 is gesteld. Niet gesteld of gebleken is dat deze samenstelling en totstandkoming van de aanneemsom onjuist is of dat die op een andere wijze had moeten plaatsvinden.
Wijziging van de bedragen bij de stelposten van € 4.375,00 naar € 5.000,00 leidt bij een berekening op de wijze zoals bovenstaand weergegeven, tot een totale aanneemsom van
€ 727.250,00. Nu de aanneemsom een essentieel onderdeel is van de inschrijving moet het ervoor gehouden worden dat met het wijzigen van de aanneemsom ook de inschrijving wijzigt.
Door wijziging van de inschrijving na het verstrijken van de inschrijvingstermijn toe te staan zou de gemeente in strijd handelen met het gelijkheidsbeginsel. Het is dan ook op goede gronden dat de gemeente een dergelijke wijziging niet toelaatbaar acht.
4.4.
[eiseres 1] heeft ter zitting betoogt dat de totale aanneemsom niet wijzigt indien het bedrag waarmee de stelposten van € 4.375,00 naar € 5.000,00 worden verhoogd, wordt gecompenseerd door het bedrag dat onder de staartposten staat voor de post ‘winst en risico’ te verlagen van € 17.206,83 naar € 15.856,83. Volgens [eiseres 1] wordt er met deze aanpassing een kennelijke fout op eenvoudige wijze hersteld.
De voorzieningenrechter volgt [eiseres 1] hierin niet.
De door [eiseres 1] voorgestelde wijziging is niet een vanzelfsprekende wijziging.
Niet gesteld of gebleken is dat de stelposten en de post ‘winst en risico’ communicerende vaten zijn waardoor verhoging van de ene post automatisch verlaging van de andere post met zich mee zou brengen. Dat de gemeente de inschrijving van [eiseres 1] ongeldig heeft verklaard zonder de mogelijkheid te overwegen de verhoging van de stelposten te verdisconteren met de post ‘winst en risico’ door deze te verlagen zoals dat thans door [eiseres 1] wordt voorgesteld, kan de gemeente niet worden tegengeworpen.
Uit het relaas van [eiseres 1] over de manier waarop de inschrijfstaat werd ingevuld blijkt dat het calculatieprogramma van [eiseres 1] de mogelijkheid bood de prijzen te verhogen of te verlagen en dat door toepassing van een korting in dit programma ook de bedragen van de stelposten zijn verlaagd. Het invullen van de inschrijfstaat geschiedde kennelijk dus door de inschrijvers zelf met een eigen programma en onbedoelde wijzigingen in de inschrijfstaat dienen dan ook voor rekening en risico van de inschrijvers te komen.
4.5.
Concluderend is de voorzieningenrechter van oordeel dat van een voor iedereen kenbare vergissing die voor eenvoudig herstel vatbaar is geen sprake is. Indien de bedragen bij de stelposten worden gewijzigd naar het door de gemeente vastgestelde bedrag dient, teneinde een gelijkblijvende aanneemsom te behouden, het bedrag bij één van de andere staartposten naar beneden te worden bijgesteld. Met deze aanpassing zou te zeer worden ingegrepen in de oorspronkelijke inschrijving hetgeen strijdig is met het gelijkheidsbeginsel.
4.6.
Nu de inschrijving van [eiseres 1] in strijd is met het bepaalde in artikel 01.01.02, tweede lid van de RAW heeft de gemeente deze terecht ongeldig verklaard. De vorderingen van [eiseres 1] dienen dan ook te worden afgewezen.
4.7.
[eiseres 1] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de proceskosten van de hoofdzaak.
De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- vast recht € 613,00
- salaris advocaat
€ 816,00
€ 816,00
Totaal € 1.429,00
De kosten aan de zijde van [eiseres 2] worden begroot op:
- vast recht € 613,00
- salaris advocaat
€ 816,00
€ 816,00
Totaal € 1.429,00
In de tussenkomst
4.8.
Nu de vordering van [eiseres 1] in de hoofdzaak wordt afgewezen is [eiseres 2] in haar vordering in de tussenkomst, voor zover die is ingesteld tegen [eiseres 1] , in het gelijk gesteld.
4.9.
Aangezien de gemeente in de tussenkomst geen verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van [eiseres 2] , zullen de vorderingen van [eiseres 2] in de tussenkomst – mede gelet op het feit dat de beslissing in de hoofdzaak hieraan niet in de weg zal staan – worden toegewezen zoals hierna vermeld en zullen de proceskosten tussen de gemeente en [eiseres 2] worden gecompenseerd als na te melden.
4.10.
[eiseres 1] zal als de jegens [eiseres 2] in het ongelijk gestelde partij in de tussenkomst in de proceskosten van [eiseres 2] worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op
€ 500,00 aan salaris advocaat.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter,
In de hoofdzaak
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eiseres 1] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.429,- en aan de zijde van [eiseres 2] tot op heden begroot op € 1.429,-;
5.3.
bepaalt dat [eiseres 1] , indien zij de kosten aan de zijde van de gemeente dan wel aan de zijde van [eiseres 2] niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis heeft voldaan, over deze proceskosten zowel ten behoeve van de gemeente als ten behoeve van [eiseres 2] wettelijke rente betaalt als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [eiseres 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van gemeente begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.5.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
In de tussenkomst
5.6.
gebiedt de gemeente de gunningsbeslissing van 14 april 2015 in stand te houden,
5.7.
veroordeelt [eiseres 1] in de proceskosten van [eiseres 2] , tot op heden begroot op
€ 500,00,
5.8.
compenseert de proceskosten tussen [eiseres 2] en de gemeente, in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.9.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2015.