ECLI:NL:RBOBR:2015:2500

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Handelsrecht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/290824 / KG ZA 15-128

Vonnis in kort geding van 23 april 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ATREL B.V.,

gevestigd te Scherpenzeel,

eiseres,

advocaat mr. E.R. Bakker te Alkmaar,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENEXIS B.V.,

gevestigd te Rosmalen,

gedaagde,

advocaten mr. drs. F.J.J. Cornelissen en mr. T. van Wijk te Nijmegen.

Partijen zullen hierna Atrel en Enexis genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 11 maart 2015 met producties 1 tot en met 12
de brief van mr. Bakker van 9 april 2015 met een aankondiging wijziging van eis
de brief van mr. Cornelissen van 9 april 2015 met producties A tot en met Q
de mondelinge behandeling op 13 april 2015
de pleitnota van Atrel
de pleitnota van Enexis.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 22 januari 2014 heeft Enexis de aanbesteding aangekondigd van de opdracht middels onderhandelingsprocedure “Gasstations (Meet & Regelinstallaties en Behuizingen)”.

2.2.

Het betreft een Europese aanbesteding waarop de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is. Het werk zoals is aanbesteed is verdeeld in vier percelen. De onderhavige procedure ziet op de gunning van percelen 1 en 2. Perceel 1 betreft het leveren van gasregelinstallaties ten behoeve van het gasnetwerk van Enexis ten behoeve van de inzet bij het eigen netwerk van Enexis in de capaciteit tot en met 4.000 m3. Perceel 2 betreft het leveren van gas meet en regelinstallaties voor de inzet bij klantaansluitingen in het gasnetwerk van Enexis.

2.3.

Enexis heeft ten behoeve van de onderhavige aanbesteding een Aanbestedingsleidraad opgesteld en aan potentiele inschrijvers ter beschikking gesteld. Gunningcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. In totaal zijn drie nota’s van Inlichtingen verschenen. Een inschrijver kan meerdere percelen gegund krijgen, met uitzondering van perceel 1 en 2.

2.4.

In de Aanbestedingsleidraad is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:

“
5.4. Praktijk fase (fase 2)

De maximaal drie inschrijvers die geselecteerd worden voor de praktijk fase dienen ook fysiek een configuratie van een veelvoorkomend gasstation / behuizing aan te leveren.

Per perceel zijn een aantal varianten aangemerkt die de Aanbestedende dienst fysiek wil beoordelen. Deze manier van aanleveren dient daarbij volledig representatief te zijn voor de wijze waarop de Inschrijver invulling zou willen geven aan de Opdracht.

In onderstaande tabel staat de verhouding van de gunningcriteria vermeld met betrekking tot de Praktijk fase. Onderstaand de aanvullende aspecten die worden meegenomen. De beoordeling van de Inschrijving. De beoordeling van het model is separaat toegelicht.

Hoofdcriterium

Weegfactor

Sub criterium

Technische specificaties

Eis

Alle tekeningen (in geval van DS en AS)

Wensen (20%)

De technische wensen die het meest zwaar wegen uit de selectie en offertefase

Beoordeling model

Wensen (45 %)

De waardering uit de evaluatie, proefmontage, feedback,kwaliteit van afwerking, etc.

Wensen (35%)

TCO

 Prijzen standaarden

 Prijzen componenten (configurator)

 Co2 footprint (aantal kilo staal * Co2 coefficient conform ICE data x 20,00 EUR / ton (opgave AsM risicomatrix)

 Consequenties uit optimalisatie vanuit proefmontagesessie op basis van de feedback

“
5.4.1. Beoordeling model

De ingediende uitvoeringen worden beoordeelt door een vertegenwoordiging van de uitvoeringsinstantie van de Aanbestedende dienst. Dit oordeel zal worden gebruikt in de beoordeling. Naderhand zullen de bevindingen worden teruggekoppeld aan de betreffende Inschrijvers om hierop eventueel aanpassingen te laten doen. Het kan voorkomen dat op basis van de bevindingen de Inschrijving aangepast moet worden in verband met een ongewenste / onwerkbare configuratie. De wijzigingen kunnen naast commerciële ook verregaande technische consequenties hebben. De praktijkbeoordeling wordt dan niet opnieuw gedaan. Eventuele wijzigingen kunnen wel commercieel worden meegenomen.

2.5.

De beoordeling van de inschrijving vindt plaats volgens een getrapt systeem. In de eerste fase vindt de beoordeling plaats van de vormvereisten, beoordeling uitsluitingsgronden en minimumeisen en vervolgens van de gunningcriteria. Vervolgens zullen maximaal de beste drie inschrijvers doorgaan naar de praktijkfase (tweede fase). Er zal in de tweede fase een beoordeling van een aantal gasstations plaatsvinden die fysiek aangeleverd moeten worden.

2.6.

Bij e-mailbericht van 16 mei 2014 heeft Enexis aan Atrel bericht dat haar inschrijvingen met betrekking tot perceel 1 en perceel 2 tot de beste drie behoren, waarmee Atrel is uitgenodigd voor deelname aan de praktijkfase. In dat kader is Atrel gevraagd een vijftal demomodellen te maken.

2.7.

Op 30 juni 2014 heeft Enexis - onder meer - Atrel uitgenodigd om, separaat aan de lopende aanbestedingsprocedure, een offerte uit brengen voor de gasdrukregelaars, die zij daarmee onderhands wilde aanbesteden.

2.8.

Atrel heeft vervolgens conform de Leidraad vijf demomodellen ingeleverd ter beoordeling. Op 15 september 2014 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden van vertegenwoordigers van Enexis en Atrel, waarbij de demomodellen zijn beoordeeld.

2.9.

Bij e-mailbericht van 19 september 2014 heeft Enexis aan Atrel naar aanleiding van de beoordeling het volgende bericht:

“
(…)

Gedurende deze meeting hebben wij u de feedback gegeven ten aanzien van de technische specificaties, maar ook van wat wij ontvangen hebben van uit de gebruikersvertegenwoordiging. In verschillende sessie[s] hebben zij ons te kennen gegeven welke aspecten van de demo modellen goed zijn of welke voor verbetering vatbaar zijn. Wij hebben deze sessies als zeer constructief ervaren en vragen u hiermee uw voordeel te doen om uw inschrijving hiermee te verbeteren.

(…)”

2.10.

Op 6 oktober 2014 heeft Atrel haar gewijzigde inschrijving ingediend.

2.11.

Bij brief van 9 februari 2015 heeft Enexis een voorlopige gunningsbeslissing gezonden aan Atrel, waaruit volgt dat aanzien van de percelen 1 en 2 niet aan Atrel wordt gegund. Enexis heeft de inschrijving van Raak Installatie Bouw B.V. als economisch meest voordelige inschrijving gekwalificeerd voor perceel 1 en de inschrijving van gAvilar B.V. als economisch meest voordelige inschrijving voor perceel 2.

Ten aanzien van perceel 1 wordt de inschrijving van Atrel als volgt beoordeeld:

“Perceel I Districtsstations

Wij hebben uw inschrijving met de volgende punten beoordeeld:

 Technische specificaties heeft u 18 % (maximaal 20 %) behaald. Dit is de hoogste score;

 Beoordeling model heeft u 28 % (maximaal 45 %) behaald. Dit is de derde score;

 Total Costs of Ownership heeft u 27,7 % (maximaal 35 %) behaald. Dit is de tweede score;

 De totaal score komt hiermee op 71,8 %. Dat is de derde score.”

Ten aanzien van perceel 2 wordt de inschrijving van Atrel als volgt beoordeeld:

“Perceel II Klantstations

Wij hebben uw inschrijving met de volgende punten beoordeeld:

 Technische specificaties heeft u 17,3 % (maximaal 20 %) behaald. Dit is de derde score;

 Beoordeling model heeft u 32,5 % (maximaal 45 % behaald. Dit is de tweede score;

 Total Costs of Ownership heeft u 24,1 % (maximaal 35 %) behaald. Dit is de derde score;

 De totaal score komt hiermee op 69,1 %. Dat is de derde score.”

2.12.

Bij brief van 17 februari 2015 heeft de advocaat van Atrel Enexis verzocht om een nadere toelichting te verschaffen over de wijze van aanbesteding, de keuze om de regelaars buiten de aanbesteding te houden en de beoordeling van de demomodellen.

2.13.

Bij brief van 20 februari 2015 heeft Enexis op dit verzoek gereageerd en een nadere toelichting gegeven.

3.Het geschil

3.1.

Atrel vordert - na herhaalde wijziging van eis (laatstelijk tijdens de mondelinge behandeling) - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

primair:

Enexis te verbieden te gunnen overeenkomstig de voorlopige gunningsbeslissing van 9 februari 2015,

Enexis te gebieden binnen 2 dagen na vonnis deze beslissing te wijzigen zodat de voorlopige gunning van perceel 2 aan Atrel wordt gegund, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt,

subsidiair:

Enexis te verbieden om perceel 1 alsnog te gunnen overeenkomstig de voorlopige gunningsbeslissing van 9 februari 2015,

Enexis te gebieden om binnen twee dagen na datum van het vonnis, althans een binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, terug te komen op de gunningsbeslissing van perceel 1 en indien Enexis de opdracht van perceel 1 alsnog wil gunnen, over te gaan tot her aanbesteding inclusief gasdrukregelaars,

Enexis te verbieden om perceel 2 alsnog te gunnen overeenkomstig de voorlopige gunningsbeslissing van 9 februari 2015,

Enexis te gebieden om binnen twee dagen na datum van het vonnis, althans een binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, terug te komen op de gunningsbeslissing van perceel 2 en indien Enexis de opdracht van perceel 1 alsnog wil gunnen, over te gaan tot her aanbesteding inclusief gasdrukregelaars,

meer subsidiair:

Enexis te verbieden om perceel 1 alsnog te gunnen overeenkomstig de voorlopige gunningsbeslissing van 9 februari 2015,

Enexis te gebieden om binnen twee dagen na datum van het vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, terug te komen op de gunningsbeslissing van perceel 1 en indien Enexis de opdracht van perceel 1 alsnog wil gunnen, over te gaan tot heraanbesteding,

Enexis te verbieden om perceel 2 alsnog te gunnen overeenkomstig de voorlopige gunningsbeslissing van 9 februari 2015,

Enexis te gebieden om binnen twee dagen na datum van het vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, terug te komen op de gunningsbeslissing van perceel 2 en indien Enexis de opdracht van perceel 2 alsnog wil gunnen, over te gaan tot heraanbesteding,

meer meer subsidiair:

in goede justitie een maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van Artel, waarbij gedacht kan worden aan een herbeoordeling conform de gunningsystematiek van de drie inschrijvingen, waarbij de modellen worden beoordeeld, opmerkingen op de modellen door Enexis schriftelijk zal geschieden, en de inschrijvers vervolgens nog één kans krijgen een definitieve inschrijving in te dienen middels aangepaste tekeningen en een aangepaste prijsstelling,

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Enexis in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.

3.2.

Zij legt daaraan ten grondslag dat Enexis in de onderhavige aanbesteding heeft gehandeld in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Zo heeft Enexis ten onrechte besloten om de gasdrukregelaars, die een onmiskenbaar kernelement vormen van de gasdrukregelinstallatie, buiten deze aanbesteding te houden en volledig separaat aan te besteden. Voorts heeft Enexis, in tegenstelling tot de volgorde als omschreven in de Aanbestedingsleidraad, na de beoordeling van de praktijkmodellen, geen feedback verschaft aan Atrel (wel aan de overige inschrijvers) en heeft zij bovendien een tweede beooordelingsronde geintroduceerd. Ook heeft Enexis een onvoldoende objectief of duidelijk beoordelingssysteem gebruikt bij de beoordeling van de inschrijvingen. Tenslotte zijn aan Atrel te lage scores toegekend bij de beoordeling in de praktijkfase. Nu Enexis voornemens is perceel 1 te gunnen aan Raak Installatie Bouw B.V. en perceel 2 aan gAvilar B.V., heeft Atrel een spoedeisend belang bij de door haar - na wijziging van haar eis - ingestelde vorderingen.

3.3.

Enexis voert verweer.

4.De beoordeling

4.1.

Vast staat dat Enexis inmiddels de onderhandse aanbestedingsprocedure betreffende de gasdrukregelaars heeft ingetrokken, zoals aan de betrokken partijen is meegedeeld bij e-mailbericht van 9 april 2015, productie O van Enexis. Enexis is blijkens genoemd e-mailbericht voornemens om op korte termijn over te gaan tot een Europese aanbesteding van de gasdrukregelaars. Daarmee is de grondslag aan de subsidiaire vordering van Atrel om tot heraanbesteding over te gaan inclusief de gasdrukregelaars komen te ontvallen. Voor zover Atrel betoogt dat Enexis gehouden zou zijn de gasdrukregelaars in de onderhavige aanbesteding mee te nemen, faalt deze stelling bij gebrek aan juridische grondslag. Op grond van artikel 1.5, lid 3 Aanbestedingswet 2012 dient een aanbestedende dienst een opdracht juist zo veel als mogelijk gesplitst aan te besteden. Bovendien heeft Atrel op de onderhavige aanbesteding ingeschreven, zonder haar bezwaren ten aanzien van het feit dat de gasdrukregelaars niet in de aanbesteding zijn meegenomen kenbaar te maken, zodat zij haar rechten op dit punt inmiddels heeft verwerkt.

4.2.

Voorts stelt Atrel dat Enexis een tweede beoordelingsronde heeft ingevoerd, die niet in de Leidraad is verwerkt. Atrel baseert deze stelling op een passage uit de brief van Enexis van 20 februari 2015, waar staat: “
Deze zijn nogmaals beoordeeld, maar ditmaal door het Multifunctionele team en niet door dezelfde vertegenwoordiging van de gebruikersgroep.”

Ook deze stelling faalt. Enexis heeft ter zitting gemotiveerd uiteengezet, onder verwijzing naar relevante passages in de Leidraad, dat de inschrijvingen op elk afzonderlijk subgunningscriterium, te weten “technische specificaties”, “beoordeling model” en “TCO” éénmaal zijn beoordeeld, zij het op verschillende beoordelingsmomenten. Zo is op 15 september 2014 aan de hand van de praktijkbeoordeling van de modellen invulling gegeven aan het criterium “beoordeling model”. Vervolgens zijn de criteria “technische specificaties” en “TCO” beoordeeld met inachtneming van de (eventuele) wijzigingen in de inschrijving naar aanleiding van de praktijkbeoordeling. Dat daarmee sprake is van handelen in strijd met de Leidraad is niet gebleken.

4.3.

Evenmin kan Atrel worden gevolgd in haar stelling dat ten onrechte geen feedback is verstrekt naar aanleiding van de praktijkbeoordeling. Daarbij is van belang dat Atrel zelf, onder nummer 11 in haar dagvaarding, heeft erkend dat tijdens de praktijkbeoordeling, in ieder geval enige, feedback is gegeven. Dat feedback is verstrekt tijdens de beoordeling op 15 september 2014 wordt ook bevestigd in het emailbericht van Enexis van 19 september 2014, aangezien deze mail refereert aan de
reeds gegevenfeedback.

Daar komt bij dat tussen partijen niet in geschil is dat Atrel wezenlijke wijzigingen heeft aangebracht in haar tekeningen naar aanleiding van de praktijkbeoordeling, zoals blijkt uit de door Enexis ingediende producties J,K,L en M, waarmee evenmin aannemelijk is dat aan Atrel geen feedback zou zijn verstrekt. Tenslotte geldt ook hier dat Atrel noch naar aanleiding van de praktijkbeoordeling op 15 september 2014, noch naar aanleiding van het e-mailbericht van Enexis van 19 september 2014 enige vraag of opmerking heeft gesteld aan Enexis met betrekking tot de feedback, of het ontbreken daarvan. Daarmee is onvoldoende aannemelijk geworden dat aan Atrel, anders dan de Leidraad voorschrijft, geen feedback is verstrekt. Voor zover Atrel nog heeft aangevoerd dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden, omdat de overige inschrijvers blijkbaar wel de juiste feedback hebben ontvangen, waardoor zij in de gelegenheid zijn gesteld hun inschrijving te optimaliseren, faalt deze stelling bij gebrek aan een feitelijke onderbouwing. Het enkele feit dat de overige twee inschrijvers hun tekeningen hebben aangepast is immers onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Atrel heeft haar tekeningen zelf ook aangepast.

4.4.

Voor zover Atrel stelt dat de door Enexis in fase 2 gehanteerde beoordelingssystematiek niet voldoende kenbaar was, hetgeen tot heraanbesteding dient te leiden, faalt ook deze stelling. In de aanbestedingsleidraad onder 5.4. staan in een tabel de subgunningcriteria weergegeven die in fase 2 worden gehanteerd (zie r.o. 2.4. van het vonnis). Uit deze tabel kan worden afgeleid dat de technische specificaties in de tweede fase voor 20 % meewegen en dat het subgunningscriterium nader is ingevuld met de omschrijving
“De technische wensen die het meest zwaar wegen uit de selectie en offertefase”.Atrel heeft ter zitting aangevoerd dat zij er vanuit is gegaan dat de hoogste percentages uit de selectie en offertefase zouden meewegen.

4.5.

Nu ter zitting duidelijk is geworden dat deze inhoudelijke lezing/beoordeling van het subgunningscriterium van Atrel als onjuist moet worden bestempeld (Enexis heeft onder punt 4.16. van haar pleitnota een tabel weergegeven, met daarin opgenomen het door haar gehanteerde puntensysteem) zou dit volgens Atrel betekenen dat de gunningscriteria onvoldoende duidelijk en daarmee niet transparant zijn. Enexis heeft hier tegen ingebracht dat Atrel haar rechten heeft verwerkt om zich nu nog te beroepen op enig gebrek aan transparantie van de door Enexis gestelde eisen. Immers, er zijn drie Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd, zodat inschrijvers ruimschoots de mogelijkheid is geboden om eventuele onduidelijkheden weg te (laten) nemen door daarover vragen te stellen. Zo is bijvoorbeeld in de tweede Nota van Inlichtingen desgevraagd ten aanzien van fase 1 nog nadere informatie gegeven over de invulling van de subgunningscriteria en de weging van de afzonderlijke wensen uit de technische specificatie middels een puntensysteem. De voorzieningenrechter is het met Enexis eens dat van alle inschrijvers - en dus ook Atrel - enige pro-activiteit mocht worden verwacht. Ter opheldering van eventuele onduidelijkheden dan wel onvolledigheid had men vragen kunnen stellen. Voor zover men geen reden heeft gezien om de gelegenheden daartoe te benutten kan daarover in dit stadium niet meer met vrucht worden geklaagd.

4.6.

Voorzover Atrel stelt dat aan haar ten onrechte te weinig punten zijn toegekend overweegt de voorzieningenrechter tenslotte als volgt. Enexis heeft ter zitting een overzicht overgelegd, waarin de behaalde scores van de drie inschrijvers zijn vermeld. Daaruit volgt dat Enexis in de brief aan Atrel van 9 februari 2015 ten onrechte heeft vermeld dat Atrel 27,7 punten heeft gescoord op het gunningcriterium TCO, dit moet zijn 25,7. Uit de overgelegde tabellen “Gunningsmodellen fase 2” volgt dat Raak Installatiebouw B.V. een totaalscore van 81,5 % heeft behaald, gAvila B.V. een totaalscore van 80 % en Atrel een totaalscore van 71,8 (zoals ook vermeld in de brief van 9 februari 2015). Ten aanzien van perceel 2 heeft Raak Installatiebouw B.V. 87,9 % behaald, gAvilar B.V. 76,6 % en Atrel 73,9 %.

4.7.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat aan de aanbestedende dienst niet alleen bij de vaststelling van de (EMVI) criteria, maar ook bij de beoordeling en waardering van de inschrijvingen op de gunningscriteria, een ruime discretionaire bevoegdheid toekomt. Dit geldt des te meer wanneer, zoals ook in het onderhavige geval, gebruik wordt gemaakt van een deskundig beoordelingssysteem, zodat door de voorzieningenrechter enkel marginaal getoetst kan worden. Voorts geldt dat enige mate van subjectiviteit niet bezwaarlijk is, omdat dit inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief criterium. Enexis heeft in haar brief van 20 februari 2015 een uitgebreide toelichting verschaft op de door Atrel op de afzonderlijke onderdelen behaalde scores. Daarbij is door Enexis ook aangegeven dat de beoordeling van de sub-gunningcriteria “Technische specificaties” en “beoordeling model” weinig onderscheidend zijn geweest, maar dat met name de prijsstelling van de inschrijving van Atrel significant verschilde van die van de overige twee inschrijvers. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Atrel, tegenover de gemotiveerde betwisting van Enexis, zoals deze blijkt uit haar brief van 20 februari 2015, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat bij de beoordeling van de inschrijving van Atrel sprake zou zijn van aperte onjuistheden en/of onrechtmatigheden, op grond waarvan plaats is voor rechterlijk ingrijpen.

4.8.

Het voorgaande betekent dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is van schending van het transparantie- en/of gelijkheidsbeginsel dan wel enig ander beginsel van het aanbestedingsrecht door Enexis zoals door Atrel gesteld, zodat de vorderingen van Atrel dienen te worden afgewezen.

4.9.

Atrel zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Enexis worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.429,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Atrel in de proceskosten, aan de zijde van Enexis tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Atrel in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Atrel niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2015.