Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/277016 / HA ZA 14-265
Vonnis van 22 april 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[vestigingsplaats],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. H.G.B. van der Wal te Winschoten,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EMTÉ FRANCHISE B.V.,
gevestigd te Veghel,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. E.C.W. de Haas te Veghel.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Emté genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 juni 2014
- het proces-verbaal van comparitie van 24 februari 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] exploiteerde een supermarkt te [vestigingsplaats].
2.2.
Emté exploiteert onder meer een groothandel in voedings- en genotmiddelen.
2.3.
Tussen [eiseres] en Emté is in mei 2007 een samenwerkingsovereenkomst en een formuleovereenkomst gesloten in verband met de exploitatie van een supermarkt door [eiseres].
2.4.
In 2013 hebben partijen de samenwerking beëindigd.
2.5.
Voorafgaand aan die beëindiging is door Emté een concept beëindigingsovereenkomst opgesteld, waarvan artikel 1 en artikel 5 als volgt luidden:
“Artikel 1
Ondernemer staakt de exploitatie van de supermarkt aan [vestigingsplaats] en sluit deze uiterlijk op 23 maart 2013.
Op de sluitingsdatum eindigen de Samenwerkingsovereenkomst en de Formuleovereenkomst.
Artikel 5
1.
EMTÉ betaalt aan Ondernemer, nadat deze de exploitatie van de supermarkt heeft beëindigd en uiterlijk één week nadat Ondernemer het supermarktpand naar genoegen van Verhuurder aan Verhuurder heeft opgeleverd, € 200.000,
EMTÉ betaalt aan Ondernemer, nadat deze de exploitatie van de supermarkt heeft beëindigd en uiterlijk één week nadat Ondernemer het supermarktpand naar genoegen van Verhuurder aan Verhuurder heeft opgeleverd, € 200.000,
(tweehonderdduizend euro) exclusief BTW.
2.
EMTÉ is gerechtigd eventuele vorderingen van EMTÉ of Verhuurder op Ondernemer te verrekenen met deze betaling.
EMTÉ is gerechtigd eventuele vorderingen van EMTÉ of Verhuurder op Ondernemer te verrekenen met deze betaling.
3.
Op 21 januari 2013 bedraagt de vordering van EMTÉ en Verhuurder tezamen op Ondernemer € 24.092, (bijlage afrekening beeindigingsovereenkomst Golff [vestigingsplaats])”
Op 21 januari 2013 bedraagt de vordering van EMTÉ en Verhuurder tezamen op Ondernemer € 24.092, (bijlage afrekening beeindigingsovereenkomst Golff [vestigingsplaats])”
2.6.
Bij brief van 5 februari 2013 van de raadsman van [eiseres] aan Emté is het bestaan van de vordering van € 24.092, expliciet betwist, is bezwaar gemaakt tegen de voorgestelde verrekening en is geëist artikel 5.3 te schrappen. De brief luidt voor zover hier van belang als volgt:
“Client wenst een gehele schrapping van artikel 5 lid 3. Deze vordering moet er geheel uit, nu deze vordering niet door client verschuldigd is en derhalve onjuist is. Client is niets verschuldigd aan Emté en Verhuurder.
Client wenst ook nog te benadrukken dat partijen zich uiteraard dienen te houden aan de bepalingen van de huurovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst. In dit kader wenst cliënt te benadrukken dat na beëindiging c.q. ontbinding van de huurovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst de volgende posten nog afgerekend dienen te worden:
- Margegarantie;
- Afnamegarantie;
- Huursubsidie;
- Commerciele bijdrage;”
In de brief wordt ook gesteld dat het boetebeding voor beide partijen dient te gelden, en niet alleen ten gunste van Emté. Tevens wordt een finaal kwijtingsbeding voorgesteld.
2.7.
Op 11 februari 2013 stuurt een medewerker van Emté, [naam medewerker], aan [eiseres] een email met de volgende tekst:
“Beste [naam 1],
Hierbij de aangepaste overeenkomst. Alle punten uit de brief van [naam 2] (bedoeld is de raadsman van Dusseljee, rb)
zijn overgenomen en verwerkt. Graag willen [naam 3] en ik aanstaande donderdag langskomen om je handtekening hierop te krijgen.
zijn overgenomen en verwerkt. Graag willen [naam 3] en ik aanstaande donderdag langskomen om je handtekening hierop te krijgen.
(……)”
2.8.
In de definitieve beëindigingsovereenkomst, zoals door beide partijen op 21 februari 2013 getekend, is lid 3 van artikel 5 verwijderd, en is aan artikel 1 een derde lid toegevoegd, en luiden zij vervolgens als volgt:
“Artikel 1
Ondernemer staakt de exploitatie van de supermarkt aan [vestigingsplaats] en sluit deze uiterlijk op 2 april 2013.
Op de sluitingsdatum eindigen de Samenwerkingsovereenkomst en de Formuleovereenkomst.
Partijen rekenen al hun verplichtingen (zoals (maar niet uitsluitend) geleverde goederen, administratieve leveringen, huur, huursubsidie, margegarantie, afnamegarantie, commerciële bijdragen) tot aan de sluitingsdatum met elkaar af.
Artikel 5
1.
EMTÉ betaalt aan Ondernemer, nadat deze de exploitatie van de supermarkt heeft beëindigd en uiterlijk één week nadat Ondernemer het supermarktpand naar genoegen van Verhuurder aan Verhuurder heeft opgeleverd, € 200.000,
EMTÉ betaalt aan Ondernemer, nadat deze de exploitatie van de supermarkt heeft beëindigd en uiterlijk één week nadat Ondernemer het supermarktpand naar genoegen van Verhuurder aan Verhuurder heeft opgeleverd, € 200.000,
(tweehonderdduizend euro) exclusief BTW.
2.
EMTÉ is gerechtigd eventuele vorderingen van EMTÉ of Verhuurder op Ondernemer te verrekenen met deze betaling.”
EMTÉ is gerechtigd eventuele vorderingen van EMTÉ of Verhuurder op Ondernemer te verrekenen met deze betaling.”
2.9.
Het boetebeding luidt als volgt:
Artikel 8
Indien één van de partijen in strijd handelt met deze overeenkomst of (onderdelen van) deze overeenkomst niet of niet geheel nakomt, verbeurt deze aan de andere partij een onmiddellijk opeisbare boete van € 100.000, (éénhonderdduizend euro) alsmede € 1.000, (duizend euro) per dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd zijn overige rechten voortvloeiende uit deze overeenkomst en onverminderd zijn recht om nakoming van de verplichtingen van de andere partij, ontbinding en/of schadevergoeding te vorderen.”
2.10.
Na oplevering van het supermarktpand heeft Emté het hiervoor genoemde bedrag van € 24.092,-- op de betaling van € 200.000, ingehouden.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert samengevat - veroordeling van Emté tot betaling van € 24.092,--, zijnde de hoofdsom, alsmede van € 388.000,, zijnde de verbeurde boete over de periode van 29 mei 2013 tot en met 6 maart 2014, alsmede € 1.000, per dag aan boete met ingang van 7 maart 2014 tot de dag der algehele voldoening van de hoofdsom, vermeerderd met handelsrente en kosten.
3.2.
Zij legt daaraan ten grondslag dat zij het bedrag van € 24.092, niet aan Emté verschuldigd is en dat Emté hoe dan ook afstand heeft gedaan van de vordering van € 24.092, en derhalve niet gerechtigd was deze in te houden op haar betalingsverplichting. Nu zij in strijd met de overeenkomst het genoemde bedrag heeft ingehouden, is zij de in artikel 8 overeengekomen boete verschuldigd.
3.3.
Emté voert verweer. Zij legt daaraan (kort gezegd) ten grondslag dat zij geen afstand heeft gedaan van de vordering van € 24.092,-- en derhalve terecht genoemd bedrag heeft ingehouden. Weliswaar is artikel 5.3 geschrapt maar in de definitieve overeenkomst is artikel 1.3 opgenomen, op grond waarvan Emté de vordering mocht verrekenen. Zij heeft niet in strijd met de overeenkomst gehandeld en is derhalve geen boete verschuldigd.
Zij voert ook nog aan dat op 28 maart 2014 is overeengekomen dat het bedrag van € 24.092, die dag op de derdenrekening van de raadsman van [eiseres] wordt gestort, waarna de dagelijks oplopende boete stopt. De betaling is die dag (onder protest) verricht, zodat de boete na 28 maart 2014 niet verder oploopt. De vordering uit het boetebeding is derhalve maximaal € 410.000,, hetgeen door [eiseres] wordt erkend.
3.4.
Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Emté vordert samengevat – verklaring voor recht dat de vordering van € 24.092, op [eiseres] correct is berekend en dat Emté daarvoor de concept-jaarrekening kon en mocht gebruiken, dat Emté de vordering mocht verrekenen, alsmede dat [eiseres] geen beroep kan doen op de contractuele boete, althans deze te matigen (tot nihil), met veroordeling van [eiseres] in de kosten.
3.6.
Zij legt daaraan ten grondslag dat zij op grond van de met [eiseres] overeengekomen winstrechtregeling gerechtigd was tot een bedrag van € 24.092, over 2011, welk bedrag zij met een factuur van 21 juni 2012 aan [eiseres] in rekening heeft gebracht. Zij heeft zich voor de berekening van de vordering gebaseerd op de concept-jaarrekening over 2011 van [eiseres]. Zij mocht daarbij voorbij gaan aan de andersluidende definitieve jaarrekening die ten onrechte ten gunste van [eiseres] was aangepast.
3.7.
[eiseres] voert verweer. Zij stelt primair dat de vordering van Emté afgewezen moet worden nu Emté van haar vordering afstand heeft gedaan, zoals in conventie betoogd. Subsidiair stelt zij dat de vordering onjuist is berekend en dat voor de berekening uitgegaan dient te worden van de definitieve jaarrekening, zoals overeengekomen in de winstrechtregeling, welke jaarrekening correct is samengesteld. Er resteert dan geen vordering.
Met betrekking tot de boete stelt zij dat deze ook heeft te gelden voor de nakoming van de verplichtingen van Emté, wat uitdrukkelijk tussen partijen is overeengekomen. Het beroep op matiging wijst zij van de hand.
3.8.
Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Met [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat Emté niet gerechtigd was het bedrag van € 24.092, in te houden op de beëindigingsvergoeding van € 200.000,--.
Emté wist dat [eiseres] de vordering van begin af aan van de hand wees. Het is de eigen stelling van Emté dat [eiseres] na ontvangst van de factuur van 21 juni 2012 aan haar heeft medegedeeld dat zij genoemd bedrag niet verschuldigd was onder verwijzing naar de definitieve jaarrekening over 2011, die zij op 9 juli 2012 aan Emté heeft verzonden. Of er in 2012 verder nog tussen partijen is gediscussieerd over de factuur is door geen van de partijen gesteld. Hoe dan ook blijkt uit het concept van de beëindigingsovereenkomst van begin februari 2013 dat Emté de factuur toen heeft willen handhaven en heeft willen verrekenen met de beëindigingsvergoeding. Daartegen heeft [eiseres] bij brief van de raadsman expliciet geprotesteerd, stellende dat zij dat bedrag niet verschuldigd was en heeft zij geëist dat de vordering uit de overeenkomst werd gehaald. Dat is vervolgens ook gebeurd. Het derde lid van artikel 5, waarin de vordering expliciet werd genoemd en de verrekening werd aangekondigd, werd door Emté uit de overeenkomst verwijderd en Emté heeft bericht dat alle punten van de advocaat zijn overgenomen en verwerkt. [eiseres] mocht hieruit afleiden dat Emté zich erbij neerlegde dat zij de vordering niet langer kon handhaven.
Emté voert nog wel aan dat zij weliswaar artikel 5 lid 3 heeft geschrapt, maar een nieuw lid 3 aan artikel 1 heeft toegevoegd, waarin is bepaald dat partijen al hun verplichtingen tot aan de sluitingsdatum met elkaar afrekenen. Emté heeft in dat artikellid een aantal voorbeelden van mogelijk nog af te rekenen verplichtingen opgesomd (“
zoals (maar niet uitsluitend) geleverde goederen, administratieve leveringen, huur, huursubsidie, margegarantie, afnamegarantie, commerciële bijdragen)”.[eiseres] had hieruit moeten begrijpen dat de vordering van € 24.092, wel werd gehandhaafd en op basis van dat artikel in samenhang met artikel 5 verrekend mocht worden, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van Emté. De rechtbank volgt dit niet. De raadsman van [eiseres] had in zijn brief van begin februari 2013 opgemerkt dat partijen zich uiteraard dienden te houden aan de bepalingen van de overeenkomst(en) en dat zij (afgezien van de vordering van € 24.092,) nog een aantal posten zouden moeten afrekenen, zoals margegarantie, afnamegarantie e.d. Dat Emté dit vervolgens expliciet in de overeenkomst opnam, lijkt een logisch gevolg op de opmerking van de raadsman in zijn brief. Emté heeft in dat toegevoegde lid 3 van artikel 1 de vordering uit de winstrechtregeling niet genoemd. Als het haar bedoeling was geweest [eiseres] wel te houden aan de vordering van € 24.092, dan had zij ofwel art. 5 lid 3 moeten handhaven ofwel die vordering expliciet in het derde lid van artikel 1 op moeten nemen.
zoals (maar niet uitsluitend) geleverde goederen, administratieve leveringen, huur, huursubsidie, margegarantie, afnamegarantie, commerciële bijdragen)”.[eiseres] had hieruit moeten begrijpen dat de vordering van € 24.092, wel werd gehandhaafd en op basis van dat artikel in samenhang met artikel 5 verrekend mocht worden, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van Emté. De rechtbank volgt dit niet. De raadsman van [eiseres] had in zijn brief van begin februari 2013 opgemerkt dat partijen zich uiteraard dienden te houden aan de bepalingen van de overeenkomst(en) en dat zij (afgezien van de vordering van € 24.092,) nog een aantal posten zouden moeten afrekenen, zoals margegarantie, afnamegarantie e.d. Dat Emté dit vervolgens expliciet in de overeenkomst opnam, lijkt een logisch gevolg op de opmerking van de raadsman in zijn brief. Emté heeft in dat toegevoegde lid 3 van artikel 1 de vordering uit de winstrechtregeling niet genoemd. Als het haar bedoeling was geweest [eiseres] wel te houden aan de vordering van € 24.092, dan had zij ofwel art. 5 lid 3 moeten handhaven ofwel die vordering expliciet in het derde lid van artikel 1 op moeten nemen.
4.2.
De vordering tot betaling van het bedrag van € 24.092, te verhogen met de wettelijke handelsrente ligt dan ook voor toewijzing gereed.
4.3.
Over de gevorderde boete oordeelt de rechtbank als volgt.
Emté stelt zich op het standpunt dat de boetebepaling van artikel 8 eigenlijk alleen zag op de nakoming van de verplichting tot tijdige en correcte oplevering van het pand door [eiseres] en niet op de nakoming van haar eigen verplichtingen. De rechtbank passeert dit verweer. In de conceptovereenkomst zag de boetebepaling inderdaad op de nakoming van de verplichtingen door [eiseres]. In de definitieve overeenkomst is evenwel opgenomen dat de boetebepaling zowel ten gunste van Emté als ten gunste van [eiseres] geldt. [eiseres] heeft hier bij monde van haar raadsman uitdrukkelijk om verzocht en Emté heeft die wijziging zelf in de overeenkomst verwerkt. Emté heeft moeten beseffen dat de boetebepaling ook zag op de correcte nakoming van haar betalingsverplichtingen aan [eiseres]. Andere verplichtingen aan [eiseres] had Emté immers niet.
4.4.
Nu Emté tekortgekomen is in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres] door het bedrag van € 24.092, in te houden, is zij in beginsel de boete verschuldigd. Het beroep van Emté op art. 611a Rv wordt als niet terzake doende gepasseerd. Dat een beroep op de boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, volgt de rechtbank niet. Wat Emté daartoe aanvoert (te weten dat zij mocht menen dat zij wel recht had de factuur te verrekenen en dat, in het geval Emté het bedrag niet in had mogen houden, dit slechts een geringe overtreding van de overeenkomst is) is daartoe onvoldoende.
4.5.
Emté doet een beroep op matiging van de boete. Zij stelt dat matiging op zijn plaats is nu de boete in geen enkele verhouding staat tot de werkelijke schade en tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat leidt, buiten de bedoeling van partijen. Voor zover zij niet correct is nagekomen betreft het slechts een geringe overtreding. Toen [eiseres] zelf te laat was met opleveren heeft Emté op haar beurt de boete niet van [eiseres] opgeëist, aldus Emté. [eiseres] voert als verweer aan dat het enkele feit dat er een discrepantie bestaat tussen de geleden schade en de hoogte van de boetesommen onvoldoende is om tot matiging te komen, dat het hier een ernstige tekortkoming van Emté betreft die aan matiging in de weg staat, en dat de omstandigheden nu juist rechtvaardigen dat Emté de gehele boete verschuldigd is. Zij heeft immers op slinkse wijze instemming willen verkrijgen van [eiseres] op de beëindigingsovereenkomst onder handhaving van haar vordering van € 24.092,, terwijl zij wist dat [eiseres] niet accoord zou gaan met de beëindiging als de vordering zou worden gehandhaafd. Zij had belang bij tijdige en correcte nakoming. Tot slot voert zij nog aan dat Emté zelf debet is geweest aan het feit dat de boete zo hoog is opgelopen. Zij heeft Emté immers zelf meerdere malen gewaarschuwd voor het oplopen van de boetes. Desondanks liet Emté na het bedrag van € 24.092,-- te betalen. Zij betwist te laat te hebben opgeleverd. Dit is in overleg, zelfs op verzoek van Emté gebeurd.
4.6.
De rechtbank oordeelt als volgt. De rechtbank ziet voldoende aanleiding de boete te matigen. Wel is de rechtbank met [eiseres] van oordeel dat zij groot belang had bij correcte nakoming door Emté. Zij gaf immers haar onderneming op en mocht verlangen dat zij daarna niet alsnog in discussies met Emté over de financiële afwikkeling zou belanden. Ook de wijze waarop Emté heeft getracht de vordering van € 24.092, te handhaven is niet correct geweest, wat tegen (vergaande) matiging pleit. Daar staat tegenover dat Emté voor het overgrote deel tijdig en correct aan haar verplichtingen heeft voldaan. De inhouding betreft immers slechts circa 10 % van haar betalingsverplichting. [eiseres] heeft ook niet veel schade geleden als gevolg van de tekortkoming van Emté. Daarbij komt dat [eiseres] eerst na geruime tijd aanspraak heeft gemaakt op de boete. [eiseres] heeft op 5 juni 2013 kunnen vaststellen dat Emté het bedrag van € 24.092,-- toch had verrekend. Aanvankelijk is zij met haar accountant hierover met Emté gaan corresponderen, waarbij geen beroep op de boeteclausule is gedaan. Dat is eerst gebeurd nadat [eiseres] wederom haar advocaat had ingeschakeld. Deze heeft Emté voor het eerst op 29 november 2013 op de verschuldigdheid van de boete gewezen. Tot slot constateert de rechtbank dat Emté ten opzichte van [eiseres] een professioneler partij is met een eigen juridische afdeling, die het boetebeding zelf heeft geredigeerd en geacht moet worden de betekenis en werking ervan te doorgronden.
Alles overziende ziet de rechtbank redenen om te oordelen dat handhaving van de boete van € 410.000, tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat zou leiden en de boete te matigen tot een bedrag van € 82.000, (dat is 20 % van het boetebedrag) te verhogen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW (handelsrente is niet verschuldigd zoals Emté terecht heeft aangevoerd) met ingang van de dag der dagvaarding.
4.7.
Emté zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, waarbij de rechtbank aanleiding ziet voor de advocaatkosten aan te sluiten bij tarief VI. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden zodoende begroot op:
- dagvaarding € 86,61
- griffierecht 3829,00
- salaris advocaat
4000,00(2 punt × tarief € 2.000)
4000,00(2 punt × tarief € 2.000)
Totaal € 7915,61
in reconventie
4.8.
Gelet op het oordeel in conventie dienen de vorderingen in reconventie afgewezen te worden.
4.9.
Emté zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- salaris advocaat € 452,-- (1 punt x tarief € 452)
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt Emté Franchise B.V. om aan [vestigingsplaats] te betalen een bedrag van € 24.092,-- (vierentwintigduizend en tweeënnegentig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag met ingang van 29 mei 2013 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt Emté Franchise B.V. om aan [vestigingsplaats] te betalen een bedrag van € 82.000, (tweeëntachtigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 20 maart 2014 tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Emté Franchise B.V. in de proceskosten, aan de zijde van [vestigingsplaats] tot op heden begroot op € 7.915,61,
5.4.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.6.
wijst de vorderingen af,
5.7.
veroordeelt Emté Franchise B.V. in de proceskosten, aan de zijde van [vestigingsplaats] tot op heden begroot op € 452,--,
5.8.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2015.