Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/285464 / KG ZA 14-679
Vonnis in kort geding van 18 december 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
verweerster in het incident,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EINDHOVEN,
zetelend te Eindhoven,
gedaagde,
verweerster in het incident,
advocaat mr. L.J.W. Sueters te 's-Hertogenbosch.
in welke zaak heeft verzocht te mogen interveniëren:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres incident]
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres in het incident,
advocaat mr. A.T.M van den Borne te Bladel.
Partijen zullen hierna [eiseres], de gemeente en [eiseres incident] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
[eiseres] heeft de gemeente gedagvaard op 24 oktober 2014 om te verschijnen in kort geding op donderdag 4 december 2014.
1.2.
Op 25 november 2014 heeft [eiseres] 16 producties ingediend.
1.3.
Bij brief van 2 december 2014 heeft de gemeente drie producties ingediend.
1.4.
Op 2 december 2014 is van de zijde van [eiseres incident] een incidentele conclusie tot primair tussenkomst, subsidiair voeging ontvangen.
1.5.
De zitting is gehouden op 4 december 2014. [eiseres] heeft vraagtekens geplaatst bij de incidentele vordering van [eiseres incident] die strekt tot tussenkomst, maar heeft geen principiële bezwaren tegen tussenkomst, dan wel voeging van [eiseres incident]. De gemeente heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst dan wel voeging van [eiseres incident].
1.6.
Ten aanzien van haar primaire vordering die strekt tot tussenkomst heeft [eiseres incident] toegelicht dat zij een zelfstandig belang heeft om zich te verweren tegen de door [eiseres] ingestelde vorderingen en dat zij ook een eigen vordering wenst in te stellen.
De voorzieningenrechter heeft vervolgens bepaald dat het [eiseres incident] wordt toegestaan tussen te komen.
1.7.
Voorts is overgegaan tot de inhoudelijke behandeling van het geschil en hebben zowel [eiseres] als de gemeente en [eiseres incident] hun standpunt toegelicht, mede aan de hand van door partijen overgelegde pleitnotities. De pleitnota van [eiseres incident] bevatte tevens een wijziging van eis.
1.8.
Tenslotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 5 juni 2014 heeft de gemeente een aankondiging gedaan van een opdracht tot ‘levering en onderhoud van werkplekapparatuur en aanvullende dienstverlening’ (hierna: de aankondiging) waarvoor een aanbestedingsprocedure op basis van de Aanbestedingswet 2012 zou worden gestart.
2.2.
Bij de aankondiging hoort de ‘offerteaanvraag’ (waarnaar in de aankondiging is verwezen). Dit document bevat een nadere omschrijving van de aanbestedingsprocedure en van de opdracht. In paragraaf 1.2 van de offerteaanvraag wordt nader in gegaan op de aanleiding en het doel van de aanbesteding. Het doel is om te komen tot het afsluiten van een Raamovereenkomst met één leverancier die apparatuur voor gebruik op de fysieke werkplek levert zoals (niet limitatief) een desktop, monitor, laptop, tablet, monitorarmen en accessoires, supplies, ondersteuning.
In de offerteaanvraag is voorts aangegeven dat het om een opdracht gaat waarbij voor het onderdeel leveringen en diensten wordt ingeschat dat de opdrachtgever tijdens de looptijd van de overeenkomst (maximaal 4 jaar) tussen 1,5 en 3 miljoen euro zal gaan afnemen.
2.3.
Het gunningscriterium is dat van de economisch meest voordelige inschrijving. Blijkens de aankondiging en de offerteaanvraag vallen onder dit gunningscriterium meerdere ‘subgunningscriteria’. Per afzonderlijk subgunningscriterium kan de inschrijver een aantal punten halen.
2.4.
In de aankondiging is onder paragraaf IV.2 (Gunningscriteria) – voor zover van belang – het volgende bepaald:
‘ (…)
Criterium: Prijs
Beschrijving: De prijsopgave dient een integrale prijs per onderdeel te zijn, dat wil zeggen de Offerte bevat alle kosten die nodig zijn voor het realiseren van de uitvoering van de Raamovereenkomst.
De gemeente Eindhoven kan niet achteraf geconfronteerd worden met kosten die niet vooraf door Inschrijver zijn genoemd. Deze worden ook niet achteraf betaald door de gemeente.
Vereisten: Uw prijsopgave moet gebaseerd zijn op de levering en dienstverlening zoals vermeld in deze Offerteaanvraag en de bijbehorende Invulbijlage F Prijsblad. De volgende punten zijn te behalen:
- Ict hardware, 40 punten
- Kleine componenten, 10 punten
- Services en diensten, 10 punten
WeegFactor: 60
(…)’
2.5.
In hoofdstuk 7 van de Offerteaanvraag is het gunningcriterium ‘Economisch meest Voordelige Inschrijving’ verder toegelicht en zijn de subgunningcriteria en de wijze van beoordeling van deze criteria uiteengezet.
Blijkens paragraaf 7.1 van de Offerteaanvraag geldt als uitgangspunt dat de opdracht een omvang heeft van 800 stuks laptops, 1200 stuks tablets en 2000 dockingstations.
2.6.
In paragraaf 7.5 is – voor zover van belang – het volgende bepaald:
‘ Uw prijsopgave moet gebaseerd zijn op de levering en dienstverlening zoals vermeld in deze Offerteaanvraag en de bijbehorende Invulbijlage F Prijsblad.
De prijsopgave dient een integrale prijs per onderdeel te zijn, dat wil zeggen de Offerte bevat alle kosten die nodig zijn voor het realiseren van de uitvoering van de Raamovereenkomst.
(…)
Voorwaarden prijsopgave:
- (…)
- Total Cost: uw prijs score wordt bepaald op basis van alle kosten per subgunningscriterium uitgaande van de dienstverlening/levering.
- prijsopgave dient een totaalprijs per product en een prijsspecificatie per onderdeel te bevatten, gesplitst in alle relevante kostencomponenten, eenheidstarieven etc.;
- een eenmalige korting (een omzetkorting) is niet toegestaan; eventuele kortingen dienen in de aangegeven prijzen verdisconteerd zijn;
- (…)
7.5.1
Marktconforme prijsstelling
Gemeente Eindhoven stelt als gunningeis dat
iederingediend tarief c.q. eenheidsprijs realistisch en marktconform moet zijn. Marktconform houdt in dat een tarief of eenheidsprijs in het economisch verkeer als gangbaar en gebruikelijk kan worden aangemerkt. Van marktconformiteit is in ieder geval geen sprake als een of meerdere eenheidsprijzen of tarieven onder de kostprijs worden aangeboden.
iederingediend tarief c.q. eenheidsprijs realistisch en marktconform moet zijn. Marktconform houdt in dat een tarief of eenheidsprijs in het economisch verkeer als gangbaar en gebruikelijk kan worden aangemerkt. Van marktconformiteit is in ieder geval geen sprake als een of meerdere eenheidsprijzen of tarieven onder de kostprijs worden aangeboden.
Beoordeling:
Indien dergelijke Inschrijvingen als onregelmatig en/of onaanvaardbaar d.w.z. niet marktconform worden gekwalificeerd, zoals hierboven genoemd, kunnen deze Inschrijvingen ter zijde worden gelegd. Als uw Inschrijving niet aan deze eis van marktconformiteit voldoet, zal de betreffende Inschrijver worden verzocht binnen een termijn van 3 dagen, na het eerste verzoek daartoe, op verzoek van de gemeente aan te tonen dat markt conformiteit gewaarborgd is. Overtreding van deze bepaling kan leiden tot afwijzing van de Offerte en Inschrijver komt derhalve niet meer voor gunning in aanmerking, zoals vermeld in Aanbestedingswet 2.11.6 ter beoordeling van de gemeente Eindhoven.
7.5.2
Beoordeling subgunningscriterium prijs
(…)
Maximaal is 60 punten en minimaal is 0 punten te behalen. De inschrijver met de laatste prijs krijgt het maximaal aantal te behalen punten. (…)
De beoordeling vindt plaats op basis van het netto totaalbedrag.
De laagste Inschrijving ontvangt het maximaal aantal punten per subcategorie (ICT hardware 40, kleine componenten 10 en services/diensten 10 punten). (…)
(…)’
2.7.
Eén van de bijlages bij de Offerteaanvraag is een invulbijlage (prijsblad). Het prijsblad bevat de volgende tabel die betrekking heeft op de Services en Diensten en die de inschrijvers dienden in te vullen:
Aantal Omschrijving Netto prijs Totaal
per stuk
1480 A Fysieke installatie € €
2000 B Uitlevering laptops/ € €
tablets
2000 C Labeling € €
2000 D Imaging € €
Totale kosten Services
en diensten
2.8.
Op 25 juli 2014 heeft [eiseres] haar inschrijving ingediend. [eiseres] heeft in bovenstaande tabel onder netto prijs per stuk € 0,01 ingevuld op alle onderdelen A t/m D. Hierdoor behaalde zij voor het gunningscriterium ‘Services en Diensten’ in totaal 10 punten. [eiseres incident] behaalde op dit onderdeel 0 punten.
2.9.
Op 6 augustus 2014 heeft [eiseres] een bericht van de gemeente ontvangen met – voor zover van belang – de volgende inhoud:
‘(…)
Op dit moment bevinden wij ons in de beoordelingsfase en constateren een marktconformiteitsprobleem in uw prijsstelling.
Zoals aangegeven in de offerteaanvraag, paragraaf 7.5.1 “Marktconforme prijsstelling” stelt de gemeente Eindhoven dat ieder ingediend tarief marktconform moet zijn. Dat wil zeggen dat een tarief of eenheidsprijs in het economisch verkeer als gangbaar en gebruikelijk kan worden aangemerkt. Van marktconformiteit is in ieder geval geen sprake als een of meerdere eenheidsprijzen of tarieven onder de kostprijs worden aangeboden.
Voor de onderdelen “services en diensten” en “opschonen en afvoeren” wordt in uw offerte in het prijsblad een tarief aangeboden van EUR 0,01 per item. Dit tarief staat niet in verhouding met de tarieven die door andere leveranciers zijn aangeboden.
Wij verzoeken u binnen een termijn van 3 dagen aan te tonen dat de aangeboden tarieven in relatie tot marktconformiteit gewaarborgd zijn voor het onderdelen “services en diensten” en voor “opschonen en afvoeren”.
(…)’.
2.10.
Bij brief van 8 augustus 2014 reageert [eiseres] op het bericht van de gemeente – voor zover van belang – als volgt:
‘(…)
(…) Onze jarenlange ervaring in combinatie met onze strak op elkaar afgestemde processen en onze schaalgrootte leiden ertoe dat wij de gevraagde dienstverlening bij de door u genoemde aantallen volledig kosteloos kunnen verzorgen. (…).
(…)
1. De diensten ‘labeling’ en ‘imaging’ af-fabriek te laten verzorgen door de fabrikant. Bij een afname van dergelijke aantallen bedingen wij dermate hoge kortingen dat de dienstverlening kosteloos verzorgd wordt door deze fabrikant;
2. De dienst ‘fysieke installatie’ kan door ons kosteloos aangeboden worden, doordat:
- Wij maken een efficiëntieslag bij een afname van dergelijke hoge aantallen. (…)
- Dergelijke projecten voor ons uitermate interessant zijn om gebruik te maken van stagiaires. Doordat Social Return een belangrijk onderdeel uitmaakt in onze bedrijfsvoering, (…) maken wij veelvuldig gebruik van stagiaires bij dergelijke grote installatieprojecten. (…).
3. De dienst ‘uitlevering laptops/tablets’ kan door ons kosteloos aangeboden worden, doordat ook hier geldt dat er voor [eiseres] een efficiëntieslag gemaakt wordt bij een afname van dergelijke hoge aantallen van deze dienst. (…)
4. Ook het ‘schonen en afvoeren’ kan door [eiseres] eenvoudig kosteloos verzorgd worden. Dit is mogelijk doordat:
- Wederom wordt er een efficiëntieslag gemaakt waardoor onze kosten tot het absolute minimum dalen bij een afname van dergelijke aantallen;
- Daarnaast rekenen wij standard met een verwijderingsbijdrage in de levering van onze systemen. De kosten hiervoor zitten inbegrepen bij de aanschaf van de apparatuur. (…)
- Tevens maken wij gebruik van meerdere medewerkers van Breed, waarvoor wij subsidies ontvangen vanuit de gemeente Nijmegen. (…).
Kortom, onze uitstekend op elkaar afgestemde processen in combinatie met de door u genoemde aantallen, bieden ons de gelegenheid om de door u verlangde dienstverlening voor het minimale tarief, te weten EUR 0,01, aan te bieden. Belangrijk hierin blijft dat wij deze dienstverlening geheel naar wens uitvoeren zonder verlies te leiden. Wij stellen dan ook dat de door ons opgevoerde prijzen absoluut marktconform zijn en niet onder onze kostprijs aangeboden zijn.’
2.11.
Naar aanleiding van bovenstaande brief van [eiseres] vraagt de gemeente op 27 augustus 2014 nog een nadere onderbouwing op de volgende punten:
Punt 1.
Wat verstaat u precies onder dienst “uitlevering laptops/tablets”? Tot hoever gaat deze dienstverlening en met name waar start deze dienst mee en wat zijn de verschillende stappen in de uitlevering. Bij wijze van spreken tot uitlevering aan een ieder persoonlijk.
Hier willen wij meer duidelijkheid over.
Punt 2.
Is in het kader van marktconformiteit zie Hoofdstuk 7.5 in relatie tot het Prijsdeel Services en diensten voor de punten 2 t/m 4 rekening gehouden met de door gemeente Eindhoven gestelde prijsvoorwaarden van kortingen, die in de aangegeven prijzen verdisconteerd dienen te zijn ?
Kunt u dit punt nog nader onderbouwen.
2.12.
In haar brief van donderdag 28 augustus 2014 antwoordt [eiseres] – voor zover van belang – als volgt:
‘Punt 2.
(…)
Ja, er is inderdaad voor de genoemde diensten ‘fysieke installatie’, ‘uitlevering laptops/tablets’ en ‘schonen en afvoeren’ rekening gehouden met de door de gemeente Eindhoven gestelde prijsvoorwaarden dat eventuele kortingen in de aangegeven prijzen verdisconteerd dienen te zijn.
Voor de dienst ‘fysieke installatie’, ‘uitlevering laptops/tablets’ en ‘schonen en afvoeren’ wordt er een dusdanige efficiëntieslag behaald, dat de kosten per systeem reeds minimaal zijn. Daarnaast ontvangen wij als organisatie voor het inzetten van mensen binnen de social return regeling een vergoeding, welke wij ook hier reeds als kortingen in de aangegeven prijzen hebben verdisconteerd.
Daarnaast zijn de kosten voor de dienst ‘schonen en afvoeren’ mede gedekt door de verwijderingsbijdrage, de kosten hiervoor zitten namelijk inbegrepen bij de aanschaf van de apparatuur. (…) Zodoende is [eiseres] uitstekend in staat om de door u verlangde dienstverlening in deze aantallen uit te voeren tegen de opgegeven vergoeding, waarin alle eventuele kortingen reeds zijn verdisconteerd. (…).’
2.13.
Bij brief van 1 september 2014 bericht de gemeente aan [eiseres] – voor zover van belang – als volgt:
‘(…)
De afgelopen periode zijn de ontvangen inschrijvingen voor de Europese aanbesteding van “Levering en onderhoud van werkplekapparatuur en aanvullende dienstverlening” beoordeeld. Allereerst zijn de inschrijvingen getoetst op de vormvereisten, waaronder begrepen volledigheid, geldigheid en comformiteit met de gestelde voorwaarden en voorbehouden en de uitsluitingsgronden die door de gemeente zijn gesteld. (…)
De gehele beoordeling heeft er uiteindelijk toe geleid dat uw bedrijf de hoogst behaalde puntenscore heeft behaald en hiermee de Economisch Meest Voordelige Inschrijving heeft gedaan en voor gunning in aanmerking komt.
(…)
Voorlopige gunning/bezwaartermijn
De overeenkomst zal met u als inschrijver worden gesloten, tenzij binnen een termijn van 20 kalenderdagen na verzending van deze mededeling van gunningsbeslissing daartegen een kort geding is aangespannen bij de civiele rechter te ’s-Hertogenbosch.
(…)’.
2.14.
Bij brief van 11 september 2014 heeft de gemeente aan [eiseres] laten weten dat één van de inschrijvende partijen bezwaar heeft ingetekend tegen de voorlopige gunning en dat naar aanleiding van dit bezwaar nader onderzoek is gewenst, zodat de gehanteerde bezwaartermijn wordt verlengd tot en met maandag 29 september 2014.
2.15.
Op dinsdag 16 september 2014 verzoekt de gemeente aan [eiseres] het volgende:
‘Graag ontvang ik voor de volledigheid van ons dossier ten aanzien het gunningscriterium aanvullende informatie, waarbij u gevraagd wordt de services en diensten per gevraagd onderdeel nader te onderbouwen met de inzet van het benodigd aantal uren door de door jullie in te zetten personen met een kostenoverzicht.
(…)’
2.16.
Op 16 september 2014 heeft er een gesprek tussen partijen plaatsgevonden.
2.17.
Op 17 september 2014 schrijft [eiseres] aan de gemeente – voor zover van belang –:
‘(…)
Voor wat betreft de door u gevraagde specificering over het benodigd aantal uren per dienstverlening, geven wij u graag onderstaand overzicht welke geldt bij een afname van 1000 stuks:
- De dienstverlening omtrent Imaging en Labeling gebeurt af fabriek bij de fabrikant, hierdoor is er geen sprake van inzet van personen van [eiseres];
- Voor het fysieke installeren zijn wij uitgegaan van in totaal 200 uur;
- Voor de uitlevering van laptops/tablets zijn wij uitgegaan van 50 tot 100 uur in totaliteit.
In de eerder door ons verstuurde beantwoording, heeft u een uitgebreide onderbouwing ontvangen van ons kostenoverzicht. Wij vertrouwen erop dat deze onderbouwing voldoende toelichting biedt om aan te tonen hoe wij tot de door ons geoffreerde bedragen zijn gekomen en dat deze prijzen marktconform zijn.
(…)’
2.18.
Op 18 september 2014 reageert de gemeente:
‘Uw beantwoording is niet volledig, vandaar toch aanvullend de hele uitwerking volledig te maken. Wij hebben u gevraagd een uitsplitsing te maken naar uren en kosten per gevraagd onderdeel. (…)
Tevens is u gevraagd een onderbouwing/motivatie per gevraagd onderdeel te geven waarom u op een bedrag van € 0,01 uitkomt.
(…)’
2.19.
Op 19 september 2014 schrijft [eiseres] – voor zover van belang – aan de gemeente:
‘(…)
Voor wat betreft de door u gevraagde specificering over het benodigd aantal uren per dienstverlening en de bijbehorende kostenberekening, geven wij u graag onderstaand overzicht welke geldt bij een afname van 1000 stuks:
- Voor ‘a. Fysieke installatie’ zijn wij uitgegaan van in totaal 200 uur. Dit is opgedeeld naar circa 60 uur voor projectmedewerkers, circa 100 uur voor stagiaires en 40 uur voor projectleiding. De exacte kosten welke wij hiervoor maken, zijn afhankelijk van meerdere factoren. (…). Afhankelijk van deze factoren bevinden de kosten op basis van uurtarieven aan onze zijde voor het fysiek installeren van 1000 stuks zich tussen € 2.500,- en € 5.000,-. Echter, zoals reeds aangegeven bij onze eerdere toelichting, maken wij een efficiëntieslag wanneer een afname plaatsvindt van dergelijke aantallen. Een afname van enkele stuks is niet rendabel voor onze organisatie, waardoor wij de gemeente Eindhoven juist wensen te stimuleren dergelijke aantallen af te nemen, hebben wij ervoor gekozen deze marginale kosten niet door te belasten;
- Voor ‘b. Uitlevering laptops/tablets’ zijn wij uitgegaan van 50 tot 100 uur in totaliteit. In deze uren is 8 uur gerekend voor projectleiding en 42 tot 92 uur aan projectmedewerkers. (…). De kosten hiervoor variëren hierdoor tussen € 1.000,- en € 2.000,- op basis van uurtarieven aan onze zijde.
Echter geldt ook hier dat wij bij een afname van dergelijke aantallen een enorme efficiëntieslag maken. Een afname van enkele stuks is niet rendabel voor onze organisatie, waardoor wij de gemeente Eindhoven juist wensen te stimuleren dergelijke aantallen af te nemen, hebben wij ervoor gekozen deze marginale kosten niet door te belasten;
- De dienstverlening omtrent ‘d. Labelling’ gebeurt af fabriek bij de fabrikant. (…)
- De dienstverlening omtrent ‘e. Imaging’ en gebeurt af fabriek bij de fabrikant. (…)
2.20.
Bij brief van 6 oktober 2014 heeft de gemeente aan [eiseres] – voor zover van belang – het volgende bericht:
‘(…)
Bij brief van 1 september 2014 heeft de Gemeente Eindhoven (‘de Gemeente’) u met betrekking tot bovengenoemde aanbesteding bericht dat zij de opdracht voorlopig heeft gegund aan [eiseres]. (…)
Naar aanleiding van bezwaren van één van de afgewezen inschrijvers heeft de Gemeente aan u nadere informatie verzocht met betrekking tot de door [eiseres] geoffreerde prijzen, in het bijzonder in relatie tot het bepaalde in 7.5.1 van de Offerteaanvraag (‘Marktconforme prijsstelling’), waarin wordt bepaald:
(…)
Uit uw brief van 19 september 2014 blijkt dat de kosten voor het prijsonderdeel ‘Fysieke installatie’ meer bedragen dan het door u bij inschrijving geoffreerde bedrag van € 0,01 (vanaf 1.000 stuks). U vermeldt namelijk in voornoemde brief:
“(…) Afhankelijk van deze factoren bevinden de kosten op basis van uurtarieven aan onze zijde voor het fysiek installeren van 1000 stuks zich tussen € 2.500,- en € 5.000,-“. Om u moverende redenen heeft u er voor gekozen deze kosten niet aan de Gemeente door te belasten.
“(…) Afhankelijk van deze factoren bevinden de kosten op basis van uurtarieven aan onze zijde voor het fysiek installeren van 1000 stuks zich tussen € 2.500,- en € 5.000,-“. Om u moverende redenen heeft u er voor gekozen deze kosten niet aan de Gemeente door te belasten.
Hetzelfde geldt voor het prijsonderdeel ‘Uitlevering laptops/tablets’, in welk verband u in voormelde brief heeft aangegeven:
“De kosten hiervoor variëren hierdoor tussen € 1.000,- en € 2.000,- op basis van uurtarieven van onze zijde”. Ook met betrekking tot de diensten inzake de uitlevering heeft u er voor gekozen deze kosten niet aan de Gemeente door te berekenen en een prijs te offreren van € 0,01 (vanaf 1.000 stuks).
“De kosten hiervoor variëren hierdoor tussen € 1.000,- en € 2.000,- op basis van uurtarieven van onze zijde”. Ook met betrekking tot de diensten inzake de uitlevering heeft u er voor gekozen deze kosten niet aan de Gemeente door te berekenen en een prijs te offreren van € 0,01 (vanaf 1.000 stuks).
De gemeente stelt gelet op het bovenstaande dan ook vast dat uw inschrijving niet voldoet aan de gunningseis zoals vermeld in 7.5.1 van de Offerteaanvraag voor de prijsonderdelen ‘Fysieke installatie’ en ‘Uitlevering laptops/tablets’, nu voor deze prijsonderdelen door u tarieven onder de kostprijs zijn aangeboden. Gelet hierop wordt uw inschrijving dan ook als ongeldig gekwalificeerd. (…)
(…)’.
2.21.
De Gemeente heeft hierop besloten de voorlopige gunningsbeslissing van 1 september 2014 ten gunste van [eiseres] in te trekken en heeft op 6 oktober 2014 een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing genomen ten gunste van [eiseres incident].
3.Het geschil
In de hoofdzaak
3.1.
[eiseres] vordert samengevat -:
Primair: de gemeente te gebieden de opdracht te gunnen aan [eiseres], althans te verbieden de opdracht te gunnen aan [eiseres incident] of aan enig ander dan [eiseres], voor zover de gemeente de opdracht nog in de markt wenst te zetten;
Subsidiair: de gemeente te verbieden de opdracht aan [eiseres incident] of enig ander te gunnen en de gemeente te gebieden tot een herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen over te gaan en een nieuwe, deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen, met inachtneming van dit vonnis;
Meer subsidiair: de gemeente te verbieden de opdracht aan [eiseres incident] of enig ander te gunnen en te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover de gemeente de opdracht nog in de markt wenst te plaatsen, deze opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke aanbestedingsrechtelijke regels;
Dit alles op straffe van de in de dagvaarding genoemde dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure en in de nakosten.
3.2.
Aan haar vorderingen legt [eiseres] – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag. De gemeente heeft ten onrechte geconcludeerd dat [eiseres] met de door haar ingevulde tarieven van € 0,01 op de onderdelen ‘fysieke installatie’ en ‘uitlevering laptops/tablets’ onder de kostprijs heeft ingeschreven. Deze onderdelen, die betrekking hebben op de dienstverlening, zijn namelijk onlosmakelijk verbonden met de aanschaf van de (te installeren) apparatuur (laptops en desktops). Uitgaande van de door de gemeente opgegeven staffels van 1000 stuks bij ‘fysieke installatie’ en 1000 stuks bij ‘uitlevering laptops/tablets’, krijgt [eiseres] inkoopvergoedingen (zgn. “rebates”). Verder ontvangt [eiseres] bijdragen vanuit de overheid in verband met ‘social return’. Deze bijdragen en rebates heeft [eiseres] verwerkt in de door haar geoffreerde tarieven. Dit heeft [eiseres] ook duidelijk willen maken in de door haar verstrekte toelichtingen aan de gemeente.
[eiseres] heeft materieel niet ingeschreven met tarieven die onder haar kostprijs liggen. Het enige wat zij gedaan heeft is de contractueel overeengekomen inkoopvergoedingen en de inkomsten uit social return-vergoedingen verdisconteren in de prijzen voor de onderdelen ‘fysieke installatie’ en ‘uitlevering laptops/tablets’, waardoor de kostprijs van [eiseres] op deze onderdelen daalt tot (zelfs) een negatieve kostprijs. Omdat inschrijven met een negatieve kostprijs niet toegestaan was heeft [eiseres] de kostprijs van € 0,01 geboden. Op deze manier heeft zij een geldige en tijdige inschrijving gedaan. Zij wordt nu ten onrechte uitgesloten van de aanbesteding.
Bovendien is het onzorgvuldig geweest van de gemeente om [eiseres] op deze wijze, zonder door te vragen, uit te sluiten op basis van twee zinnen in haar brief van 19 september 2014. Naar aanleiding van deze brief, voor zover deze volgens de gemeente nieuwe informatie bevatte, had de gemeente moeten doorvragen, maar heeft dit niet gedaan, zodat zij nu onjuiste conclusies heeft getrokken.
Bovendien was de gemeente op grond van paragraaf 7.5.1 van de Offerteaanvraag en met toepassing van artikel 2.11.6 van de Aanbestedingswet, gehouden om, alvorens een inschrijver uit te sluiten, een daadwerkelijk en contradictoir debat plaats te laten vinden. Dit temeer nu de laatste brief van [eiseres] – kennelijk – vragen opriep bij de gemeente waarna de gemeente uiteindelijk conclusies heeft getrokken die hebben geleid tot uitsluiting van [eiseres].
3.3.
De gemeente voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden in gegaan. Zij concludeert tot niet ontvankelijk verklaring van [eiseres] althans tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] met de veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
In de tussenkomst
3.4.
[eiseres incident] heeft haar eis bij haar pleitnotitie gewijzigd, welke wijziging is toegelaten, en vordert thans:
[eiseres] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, dan wel deze vorderingen af te wijzen en de gemeente te gebieden de gunningsbeslissing van 6 oktober 2014 in stand te houden, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure te vermeerderen met de wettelijke rente voor zover de kosten niet binnen 7 dagen na dit vonnis worden voldaan, en te vermeerderen met de nakosten.
3.5.
[eiseres incident] heeft aan haar vorderingen – zakelijk weergegeven – ten grondslag gelegd dat met name uit de brief van [eiseres] aan de gemeente van 19 september 2014 blijkt dat zij op de onderdelen fysieke installatie en uitlevering laptops/tablets onder de kostprijs heeft geboden. Hiermee heeft zij niet voldaan aan de in de Offerteaanvraag opgenomen marktconformiteitseis. Het argument dat door het doorberekenen van kortingen een negatieve kostprijs wordt bereikt heeft [eiseres] pas gevoerd na afloop van de gunningsprocedure en kan bovendien niet leiden tot een ander oordeel nu een inschrijving op deze wijze geacht moet worden manipulatief te zijn.
3.6.
Voor het standpunt van [eiseres] wordt verwezen naar haar stellingen in de hoofdzaak. De gemeente heeft in de tussenkomst geen verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eiseres incident] en refereert zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
4.De beoordeling
In de hoofdzaak
4.1.
Nadat de gemeente haar voornemen tot gunning bij brief van 1 september 2014 aan [eiseres] en de andere inschrijvende partijen bekend heeft gemaakt is er binnen de bezwaartermijn van 20 dagen een bezwaar van één van de inschrijvers ontvangen, hetgeen ertoe heeft geleid dat de gemeente de bezwaartermijn heeft verlengd en nader onderzoek heeft ingesteld en in een gesprek en schriftelijk aanvullende vragen heeft gesteld aan [eiseres]. Uiteindelijk heeft de gemeente, na de laatste brief van [eiseres] van 19 september 2014 de inschrijving van [eiseres] bij brief van 6 oktober 2014 ongeldig verklaard en de voorlopige gunningsbeslissing van 1 september 2014 ten gunste van [eiseres] ingetrokken.
4.2.
De vraag die centraal staat is of de gemeente de inschrijving van [eiseres] terecht ongeldig heeft verklaard omdat deze niet voldeed aan de gunningseis ‘marktconforme prijsstelling’.
4.3.
Vast staat dat [eiseres] bij het prijscriterium ‘Services en diensten’ voor alle vier van de onder dat criterium vallende prijsonderdelen, een bedrag van € 0,01 heeft ingevuld als netto prijs per stuk.
Vast staat ook dat de gemeente [eiseres] meermaals gevraagd heeft voor deze vier prijsonderdelen de netto prijzen toe te lichten. Dit blijkt uit de inhoud haar brief van 6 augustus 2014 waarin de gemeente vragen aan [eiseres] stelt over de marktconformiteit van de door haar ingediende prijzen. Het blijkt ook uit haar verzoek tot nadere onderbouwing naar aanleiding van de brief van [eiseres] van 8 augustus 2014, en uit de berichten van de gemeente aan [eiseres] van 16 september 2014 en van 18 september 2014.
4.4.
Gegeven de expliciete vragen van de gemeente hieromtrent had het in de rede gelegen dat [eiseres] in een eerder stadium in het gunningsproces meer informatie had gegeven over de wijze waarop de netto prijzen voor de post services/diensten tot stand waren gekomen en over eventuele kosten die aan deze onderdelen verbonden waren.
[eiseres] heeft echter in haar brief van 18 september 2014 voor de eerste maal expliciet gesteld dat zij bij de prijsonderdelen ‘fysieke installatie’ en ‘uitlevering laptops/tablets’ kosten heeft van respectievelijk tussen de € 2.500,- en € 5.000,- en € 1.000,- en € 2.000,-. Zij vermeldt vervolgens dat zij deze ‘marginale kosten’ niet doorbelast. Dit bevestigt dat de aan de door [eiseres] geleverde diensten verbonden kosten niet zijn opgenomen in de geoffreerde prijs, maar hiermee heeft [eiseres] nog niet verklaard hoe zij tot de door haar geoffreerde prijzen van € 0,01 is gekomen. Dit klemt temeer nu een prijs van € 0.01 niet reëel lijkt gelet op de aard van de diensten die daarvoor zouden moeten worden verricht, hetgeen ook (reeds) wordt bevestigd in de brief van de gemeente van 6 augustus 2014, waarin zij schrijft dat dit tarief niet in verhouding staat tot de tarieven die door de andere leveranciers zijn aangeboden.
4.5.
Op basis van deze informatie heeft de gemeente dan ook kunnen concluderen dat [eiseres] tarieven heeft berekend voor services/diensten terwijl haar werkelijke kostprijs hoger was, hetgeen in strijd is met de gunningseis zoals vermeld in paragraaf 7.5.1 van de Offerteaanvraag.
4.6.
In het kader van onderhavige kort gedingprocedure stelt [eiseres] dat de reden dat zij prijzen kan bieden van € 0,01, gelegen is in de inkoopvergoedingen die zij ontvangt van de leverancier wanneer zij grote hoeveelheden hardware afneemt, en in de vergoedingen die zij ontvangt door het gebruik maken van stagiaires in het kader van ‘social return’.
Dit argument, voor zover dat betrekking heeft op de inkoopvergoedingen, wordt pas nu expliciet genoemd als verklaring voor de lage nettoprijzen en kan in het kader van de stelling van [eiseres] dat de gemeente de inschrijving ten onrechte ongeldig heeft verklaard, niet nu nog aan de gemeente worden tegengeworpen.
4.7.
Los daarvan is het de vraag of deze kortingen kunnen leiden tot een reductie van de kosten voor services en diensten tot minder dan € 0,01. [eiseres] heeft immers verklaard dat zij van haar leveranciers en van de fabrikanten inkoopvergoedingen en volumekortingen ontvangt die samen hangen met de grote hoeveelheden hardware die zij door deze opdracht kan inkopen. De kortingen hebben dus betrekking op de door [eiseres] (na inkoop) aan de gemeente te leveren hardware en niet op de door [eiseres] te leveren diensten waaronder de uitlevering en de fysieke installatie van die hardware. Het op deze wijze overhevelen van kortingen die in een bepaalde categorie worden ontvangen naar een andere categorie, leidt ertoe dat de inschrijver in deze laatste categorie punten verdient vanwege de prijzen die hij door het overhevelen van die kortingen laag kan houden.
Gelet op de Offerteaanvraag waarin de gemeente onder meer heeft aangegeven dat de prijsopgave een totaalprijs per product en een prijsspecificatie per onderdeel dient te bevatten, waarbij eventuele kortingen in de aangegeven prijzen verdisconteerd dienen te zijn, had de gemeente, indien haar duidelijk was geweest op welke manier [eiseres] de door haar ontvangen kortingen van plan was door te berekenen, naar alle waarschijnlijkheid geoordeeld dat de inschrijving niet conform de aanbestedingsvoorwaarden was.
4.8.
Op basis van het voorgaande is dan ook het oordeel dat de gemeente de inschrijving van [eiseres] terecht ongeldig heeft verklaard.
De omstandigheid dat de gemeente zich wellicht aan de late kant (pas na het door haar bekend gemaakte eerste gunningvoornemen) op het standpunt heeft gesteld dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is, is in dit geval onvoldoende om te twijfelen aan de rechtmatigheid van het tweede gunningvoornemen ten gunste van [eiseres incident].
[eiseres] is immers na het bezwaar tegen het eerste gunningvoornemen nog schriftelijk en door middel van een gesprek in de gelegenheid gesteld om haar inschrijving toe te lichten en heeft pas in haar brief van 18 september 2014 aan de gemeente verklaard dat er (wel) kosten verbonden waren aan de twee prijsonderdelen, zodat de gemeente ook toen pas die kosten (tegenover de door [eiseres] berekende prijzen) mee in overweging heeft kunnen nemen.
4.9.
Tot slot heeft [eiseres] nog aangevoerd dat de gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld door naar aanleiding van de brief van 17 september 2014 tot ongeldig verklaren van de inschrijving over te gaan omdat de gemeente via paragraaf 7.5.1 in de Offerteaanvraag de verplichting op zich zou hebben genomen om een contradictoir debat te voeren zoals bedoeld in artikel 2.116 van de Aanbestedingswet 2012 en dit heeft nagelaten.
Nu hierboven is geoordeeld dat de gemeente de inschrijving van [eiseres] terecht ongeldig heeft verklaard kan de vraag of artikel 2.116 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is in beginsel in het midden blijven. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter echter op dat uit de bewoordingen van paragraaf 7.5.1 naar zijn oordeel niet zonder meer volgt dat de gemeente de bedoeling had artikel 2.116 van de Aanbestedingswet in het geval van een niet marktconforme inschrijving integraal van toepassing te verklaren. Gesteld wordt immers dat overtreding van de bepaling kan leiden tot afwijzing van de Offerte en Inschrijver derhalve niet meer voor gunning in aanmerking komt, zoals vermeld in Aanbestedingswet 2.116. Bovendien, gelet op het feit dat de gemeente aan [eiseres] zowel tijdens het gesprek op 16 september 2014 als schriftelijk op 18 september 2014 de gelegenheid heeft geboden een toelichting te geven op de door de gemeente gestelde vragen, is de gemeente op voldoende zorgvuldige wijze te werk gegaan en heeft zij [eiseres] voldoende kans geboden om haar inschrijving nader te onderbouwen.
4.10.
De vorderingen van [eiseres] dienen dan ook te worden afgewezen. [eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de hoofdzaak veroordeeld.
De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- vast recht € 608,00
- salaris advocaat
€ 1.200,00
€ 1.200,00
Totaal € 1.808,00
De kosten aan de zijde van [eiseres incident] worden begroot op:
- vast recht € 608,00
- salaris advocaat
€ 816,00
€ 816,00
Totaal € 1.424,00
In de tussenkomst
4.11.
Nu de vordering van [eiseres] in de hoofdzaak wordt afgewezen is [eiseres incident] in haar vordering in de tussenkomst, voor zover die is ingesteld tegen [eiseres], in het gelijk gesteld.
4.12.
Aangezien de gemeente in de tussenkomst geen verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van [eiseres incident], zullen de vorderingen van [eiseres incident] in de tussenkomst – mede gelet op het feit dat de beslissing in de hoofdzaak hieraan niet in de weg zal staan – worden toegewezen zoals hierna vermeld en zullen de proceskosten tussen de gemeente en [eiseres incident] worden gecompenseerd als na te melden.
4.13.
[eiseres] zal als jegens [eiseres incident] in het ongelijk gestelde partij in de tussenkomst in de proceskosten van [eiseres incident] worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 500,00 salaris advocaat.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter,
In de hoofdzaak
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.808,00 en aan de zijde van [eiseres incident] tot op heden begroot op € 1.424,00;
5.3.
bepaalt dat [eiseres], indien zij deze kosten niet binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis heeft voldaan, over deze proceskosten wettelijke rente betaalt als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de achtste dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van de gemeente begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.5.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis aan de zijde van [eiseres incident] ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.6.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
In de tussenkomst
5.7.
gebiedt de gemeente de gunningsbeslissing van 6 oktober 2014 in stand te houden,
5.8.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van [eiseres incident], tot op heden begroot op € 500,00,
5.9.
compenseert de proceskosten tussen [eiseres incident] en de gemeente, in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.10.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2014.