Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/273283 / KG ZA 14-21
Vonnis in kort geding van 5 maart 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DARTHUIZER B.V.,
gevestigd te Doorn,
eiseres in hoofdzaak,
verweerster in tussenkomst,
advocaten mrs. B.H.H.M. Ramakers en M.C. Crommelin te Arnhem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VELDHOVEN,
zetelend te Veldhoven,
gedaagde in hoofdzaak,
verweerster in tussenkomst,
advocaat mr. A.M. Serra te Nijmegen,
in welke zaak is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOOT & CO BOOMKWEKERIJEN B.V.,
gevestigd te Boskoop,
tussengekomen partij,
advocaat mr. J.C. Verlinden-Bijlsma te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Darthuizer, de gemeente en Boot & Co genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 10 januari 2014, met 8 producties,
- het faxbericht van mr. J.C. Verlinden-Bijlsma van 28 januari 2014, met de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst, subsidiair houdende een verzoek tot voeging,
- de brief van mr. J.C. Verlinden-Bijlsma van 13 februari 2014, met één productie,
- de brief van mr. B.H.H.M. Ramakers van 18 februari 2014 met één productie,
- de mondelinge behandeling op 20 februari 2014,
- de pleitnota van Darthuizer,
- de pleitnota van de gemeente,
- de pleitnota van Boot & Co.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De relevante vaststaande feiten
2.1.
De gemeente heeft als aanbestedende dienst op 17 oktober 2013 een onderhandse aanbesteding gehouden ten behoeve van leveranties (inboet) van heesters en overig plantmateriaal exclusief projectinkoop die de gemeente nodig heeft voor dagelijks onderhoud van de gemeentelijke gronden. Inboet is het vervangen van uitgevallen beplanting, bijvoorbeeld omdat aangebrachte planten het eerste groeiseizoen of de winterperiode niet hebben overleefd. De opdracht betreft een raamovereenkomst voor de duur van 3 jaar, met een opdrachtwaarde van € 30.000,-- per jaar.
2.2.
Voor het doorlopen van onderhavige aanbestedingsprocedure heeft de gemeente een inkoopteam samengesteld, bestaande uit drie medewerkers van de gemeente zelf en een medewerker van het Bureau Inkoop en Aanbestedingen Zuidoost-Brabant (hierna: Bizob). Dit team heeft het aanbestedingsdocument opgesteld.
2.3.
Darthuizer en Boot & Co zijn de enige twee inschrijvers.
2.4.
Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. De subgunningscriteria zijn prijs (60%) en kwaliteit (40%). Kwaliteit is onderverdeeld in twee subgunningscriteria: a. duurzaamheid bij kweken (20%) en b. duurzaamheid bij levering (20%).
2.5.
In het aanbestedingsdocument is – voor zover thans van belang – het navolgende bepaald:
“
2.2. Kwaliteitseisen
2.2. Kwaliteitseisen
De kwaliteit van de heesters en overig plantmateriaal dient te voldoen aan de eisen zoals die zijn omschreven in dit hoofdstuk.
Het te leveren plantmateriaal dient, met uitzondering van vaste planten, minimaal 3 jaar (aantoonbaar) in de winterhardheidszone 7 (Amerikaans USDA zone systeem) geteeld te zijn. De heesters zijn minimaal een jaar in zandgrond onder Nederlands klimatologische omstandigheden gekweekt.
Plantmateriaal dat in de kas gekweekt is, is afgehard vóór levering.
De te leveren plantmaterieel moet voldoen aan de kwaliteitseisen die zijn omschreven in de laatste versie van “Kwaliteitsnormen en omschrijvingen van Boomkwekerijproducten”, uitgegeven door de Raad voor de Boomkwekerij.
(..)
Daarnaast dient de kwaliteit van de beplanting ook te voldoen aan de eisen zoals zijn omschreven in de publicatie “Kwaliteit en keuring van plantmaterieel” uitgegeven door IPC Groene Ruimte (…)
Plantmateriaal dat geleverd wordt voor een inboet/project is uniform qua snoei- en kweekwijze, hoogte en lengtemaat, stamomvang.
2.3.1.
Bestelling
De opdrachtnemer dient de mogelijkheid te bieden om digitaal plantmateriaal te bestellen. Hij beschikt over een eigen digitaal bestelsysteem (Webbased of een gelijkwaardige bestelprocedure, zoals bijv. InfoGroen). De opdrachtgever zal bestellingen via een geautomatiseerd digitaal bestelsysteem van de opdrachtnemer doorgeven. (…)
De opdrachtnemer dient vooraf een digitale offerte toe te zenden, na akkoord van de opdrachtgever kan de bestelling definitief in behandeling genomen worden..
Het tijdstip van digitale bestelling, na akkoord van de opdrachtgever op de digitale offerte, geldt als het meetpunt om de levertermijn te bepalen. De opdrachtnemer stuurt uiterlijk na twee werkdagen per e-mail eenontvangstbevestigingvan de opdracht. De opdrachtnemer stemt de afleveringsdag af met de opdrachtgever.Uitgangspunt is levering binnen5 werkdagenna afroep opdrachtgever of aannemer.
De assortimentslijst dient in de periode van 01 november tot 30 april leverbaar te zijn.
(…)
2.3.3
Levering
Levering van de plantmaterialen dient binnen5 werkdagenna afroep opdrachtgever of aannemer plaats te vinden. Als het bestelde plantmateriaal NIET op de afgesproken leveringsdag wordt geleverd kan de opdrachtgever de opdrachtnemer een boete opleggen van € 250,00 per deelopdracht per dag dat niet geleverd wordt. Dit met een maximum van € 2.500,00.
Afwijkingen van de genoemde periode worden in overleg vastgesteld en schriftelijk vastgelegd.
(…)
3.3.
Gunningscriteria
Nadat er uit de inschrijving is gebleken dat er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn en wordt voldaan aan hetgeen is opgenomen in dit aanbestedingsdocument zal de inschrijving verder beoordeeld worden. De beoordeling vindt plaats op basis van het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving (EMVI).
Voor elk (sub)gunningscriterium worden punten toegekend. Het aantal punten weegt voor het aangegeven percentage mee in de totaalscore.
Criterium Subcriterium Wegings-
Percentage
Prijs Totaalprijs 60%
Kwaliteit-MVO Duurzaamheid bij kweken 20%
Duurzaamheid bij levering 20%
TOTAAL 100%
3.3.1.
Prijs
(…)
Toelichting op de inschrijvingsstaat
Met de fictieve aantallen op de inschrijvingsstaat staan wordt bedoelt:
1 wordt weinig of nooit besteld
3 wordt wel eens besteld
5 wordt regelmatig gevraagd
7 wordt bovengemiddeld besteld
9 wordt veel besteld
(…)”
3.3.2.
Kwaliteit – Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (MVO)
Om de kwaliteit van de inschrijver te beoordelen, wordt een beschrijving van de werkwijze met betrekking tot kweken van de inschrijver gevraagd. De kwaliteit – MVO wordt beoordeeld aan de hand van twee subgunningscriteria. Deze zijn hierboven in de tabel al benoemd. Ieder subgunningscriterium wordt beoordeeld conform onderstaande uitleg.
De inschrijver wordt beoordeeld op eens schaal van 0 tot 10 punten. Hierbij wordt de volgende onderverdeling gemaakt:
Uitleg
Onderwerp komt niet aan bod of is totaal onvoldoende 0 punten
omschreven
Onderwerp komt te summier aan bod en/of wordt inhoudelijk 4 punten
onvoldoende beoordeeld
Onderwerp komt aan bod en voldoet aan basisverwachtingen van 6 punten
de gemeente
Onderwerp komt aan bod en toont meerwaarde voor de gemeente 8 punten
Onderwerp komt aan bod en toont zeer duidelijke meerwaarde 10 punten
voor de gemeente
De beschrijving van de kwaliteit / plan van aanpak beslaat maximaal 6 pagina’s waarin de volgende elementen beschreven worden.
a. duurzaamheid / kwaliteit bij kweken
In het openbaar gebied van de gemeente Veldhoven is het gebruik van chemische onkruidbestrijdingsmiddelen vanaf 1 januari 2013 niet toegestaan.
De opdrachtnemer beschrijft en toont aan hoe hij omgaat met zijn afval en met de inzet en gebruik van chemische bestrijdingsmiddelen en bemesting.
b. Duurzaamheid / kwaliteit bij levering
De opdrachtnemer geeft aan welke percentage van de te leveren beplanting in biologisch afbreekbare potten wordt gekweekt en geleverd.
(..)
2.6.
In de Nota van Inlichtingen is, voor zover van belang, weergegeven als volgt:
“
Vraag
Vraag
U geeft aan dat plantmateriaal minimaal 3 jaar geteeld dient te zijn. Veel van de gevraagde heesters worden van stek tot leverbare planten gekweekt in een periode van 2 jaar. Is de aanbestedende dienst bereidt deze eis aan te passen naar 2 jaar?
Antwoord
Ja, mits deze planten minimaal vergelijkbaar wortelgestel hebben.”.
2.7.
Bij brief van 24 oktober 2013 heeft de gemeente aan Darthuizer medegedeeld dat de inschrijving door Darthuizer in de beoordeling als tweede is geëindigd en dat de gemeente voornemens is om de opdracht aan Boot & Co te gunnen. Aan Darthuizer is een termijn gesteld tot en met 4 november 2013 om een kort geding tegen de gemeente aanhangig te maken, indien zij zich niet met de gunningsbeslissing kon verenigen.
2.8.
Naar aanleiding van voormelde brief heeft Darthuizer contact gezocht met het Bizob, waarna op 29 oktober 2013 een bespreking heeft plaatsgevonden tussen twee vertegenwoordigers van Darthuizer en twee medewerkers van Bizob. Naar aanleiding van die bespreking heeft de gemeente bij brief van 30 oktober 2013 aan partijen laten weten dat zij de aanbesteding tijdelijk zou “bevriezen”.
2.9.
Bij brief van 19 december 2013 heeft de gemeente aan Darthuizer medegedeeld dat zij de informatie van Darthuizer heeft geverifieerd bij de Stichting SKAL, de Stichting Milieukeur en Boot & Co, maar dat zij haar gunningsbeslissing handhaaft. Aan Darthuizer is een termijn gegund tot en met 10 januari 2014 om een kort geding tegen deze gunningsbeslissing aanhangig te maken. Hierop heeft Darthuizer onderhavig kort geding aanhangig gemaakt.
3.Het geschil
In de hoofdzaak
3.1.
Darthuizer vordert:
primair:te verbieden dat de gemeente de “Raamovereenkomst levering heesters en overig plantmateriaal” volgens het aanbestedingsdocument met kenmerk Bizob-2013-AA-VE-004 gunt aan een ander dan aan Darthuizer,
subsidiair:te gebieden dat de gemeente de offerte van Boot & Co herbeoordeelt met inachtneming van dit vonnis, althans met het fundamentum petendi van deze dagvaarding,
meer subsidiair:de gemeente te bevelen de “Raamovereenkomst levering heesters en overig plantmateriaal” volgens het aanbestedingsdocument opnieuw aan te besteden, indien zij uitvoering wenst te geven aan die overeenkomst;
uiterst subsidiair: een zodanige maatregel op te leggen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren.
Primair, subsidiair en meer subsidiair: de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, met bepaling dat, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis aan voormelde rente proceskostenveroordeling voldaan is, daarover rente verschuldigd zal zijn.
3.2.
Darthuizer legt hieraan, kort gezegd, het navolgende ten grondslag.
1. de gemeente heeft met haar beoordelingssystematiek het gelijkheids- en transparantiebeginsel geschonden;
2. de gemeente heeft nagelaten om haar gunningsbeslissing (deugdelijk) te onderbouwen,
3. de inschrijving van Boot & Co is niet reëel uitvoerbaar, althans is manipulatief en dient te worden gepasseerd,
4. Darthuizer heeft het gunningscriterium niet anders begrepen en behoeven te begrijpen dan dat zij moest melden welk percentage van de te leveren beplanting in biologisch afbreekbare potten wordt gekweekt en zal worden geleverd; de gemeente handelt in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel door het gunningscriterium na de inschrijving anders uit te leggen,
5. de gemeente heeft nagelaten om onderzoek te verrichten naar de haalbaarheid van de inschrijving van Boot & Co, terwijl zij daar op grond van het gelijkheids- en transparantiebeginsel wel toe verplicht is.
3.3.
Boot & Co heeft evenals de gemeente geconcludeerd dat de vorderingen van Darthuizer moeten worden afgewezen. In aanvulling op het verweer van de gemeente, bij welke stellingen Boot & Co zich heeft aangesloten, heeft Boot & Co nog het volgende aangevoerd. Darthuizer heeft de juistheid van haar stellingen niet aangetoond of aannemelijk gemaakt, hetgeen op grond van artikel 150 Rv wel haar taak is. Aan de stellingen van Darthuizer dient dan ook voorbijgegaan te worden.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In de tussenkomst
3.5.
Boot & Co vordert:
1. Darthuizer niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen, althans haar deze te ontzeggen en de gemeente te veroordelen de beslissing om de opdracht te gunnen aan Boot & Co uit te voeren, indien en voor zover de gemeente de opdracht nog immer wenst te verstrekken.
2. veroordeling van Darthuizer en/of de gemeente in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van Boot & Co, alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,-- zonder betekening en van € 199,-- met betekening van dit vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente indien niet binnen twee weken na dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan.
3.6.
Boot & Co legt hieraan ten grondslag hetgeen zij reeds in de hoofdzaak heeft aangevoerd.
3.7.
De gemeente voert geen verweer tegen de vorderingen.
3.8.
Darthuizer voert wel verweer en verwijst hierbij naar hetgeen zij in de hoofdzaak tegen de gemeente heeft aangevoerd.
3.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
In het incident tot tussenkomst c.a. voeging
4.1.
Darthuizer en de gemeente hebben desgevraagd aangegeven geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst door Boot & Co. Boot & Co heeft als winnende partij ook een zelfstandig belang om in onderhavig kort geding tussen te komen. Het verzoek zal daarom worden toegewezen.
In de hoofdzaak
4.2.
Gesteld, noch gebleken is dat Darthuizer of Boot & Co, voorafgaand aan de uiterste datum van inschrijving op 17 oktober 2013, bezwaar heeft gemaakt tegen de te hanteren gunningscriteria en beoordelingssystematiek. Die gunningscriteria en beoordelingssystematiek zijn derhalve thans een vaststaand gegeven.
4.3.
Vooropgesteld wordt dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief criterium, zoals hier aan de orde. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met het transparantie- en/of gelijkheidbeginsel, maar dat behoeft niet ook daadwerkelijk het geval te zijn. Van belang is dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de gunningsbeslissing rechtvaardigt. Voor het overige dient de voorzieningenrechter slechts marginaal te toetsen of de door de aanbestedende dienst toegekende scores binnen haar beoordelingsvrijheid vallen en of de aanbestedingsprocedure op een correcte wijze is uitgevoerd. Met andere woorden, de voorzieningenrechter mag niet op de stoel van de aanbestedende dienst gaan zitten, maar beoordeelt slechts of het resultaat van de beoordeling (de puntenscore plus motivering) van de inschrijving zijn grondslag vindt in de aanbestedingsstukken. Aan de aangewezen - deskundige - beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dat klemt temeer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van - procedurele dan wel inhoudelijke - onjuistheden, dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.
4.4.
Het geschil spitst zich toe op het gunningscriterium, “Kwaliteit – Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (hierna: MVO)” welke is opgebouwd uit twee subgunningscriteria a. Duurzaamheid / kwaliteit bij kweken en b. Duurzaamheid / kwaliteit bij levering. Voor de beoordeling van deze criteria moesten de inschrijvers een beschrijving/plan van aanpak indienen. Darthuizer heeft zich ter onderbouwing van haar vordering, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat de door de gemeente verstrekte motivering de puntentoekenning op het onderdeel kwaliteit niet kan dragen.
b. duurzaamheid / kwaliteit bij kweken
4.5.
Voor het onderdeel ‘Duurzaamheid bij kweken’ heeft Darthuizer 6 punten en Boot & Co 8 punten gescoord. Dit is door de gemeente als volgt gemotiveerd:
(ten aanzien van Boot & Co)
“
De inschrijver geeft op een heldere wijze omschreven hoe de duurzaamheid en kwaliteit kweken in de praktijk wordt toegepast binnen haar organisatie. Meerwaarde voor de gemeente wordt gecreëerd door omschrijving van de manier hoe de inschrijver omgaat met water op oppervlakte. De inschrijver produceert een gedeelte biologisch onder Skal-keur waarbij EKO-keurmerk gevoerd mag worden”.
De inschrijver geeft op een heldere wijze omschreven hoe de duurzaamheid en kwaliteit kweken in de praktijk wordt toegepast binnen haar organisatie. Meerwaarde voor de gemeente wordt gecreëerd door omschrijving van de manier hoe de inschrijver omgaat met water op oppervlakte. De inschrijver produceert een gedeelte biologisch onder Skal-keur waarbij EKO-keurmerk gevoerd mag worden”.
(Ten aanzien van Darthuizer :)
“Omschrijving is beknopt, echter alle zaken met betrekking tot duurzaamheid en kwaliteit bij kweken zijn benoemd. De duurzame punten zijn overzichtelijk weergegeven in de beschrijving en voldoen aan de basisverwachting van de gemeente”.
4.6.
Darthuizer heeft zich ten aanzien van bovengenoemd subgunningscriterium op het standpunt gesteld dat de gemeente onterecht aan de mededeling van Boot & Co, dat zij een gedeelte biologisch produceert, een meerwaarde heeft toegekend, omdat het Skal-certificaat en het Eko-keurmerk van Boot & Co ziet op het kweken van laan- en parkbomen en niet op de plantmaterialen die in onderhavige aanbesteding zijn gevraagd. De gemeente heeft daartegenover opgeworpen dat dit ook als zodanig door Boot & Co in haar inschrijving is vermeld en dat Boot & Co daarin tevens uiteen heeft gezet dat zij de biologische middelen voor plaag- en onkruidbestrijding, waar zij bij de kweek van bomen ervaring mee heeft opgedaan, ook inzet bij de kweek van heesters. Dit terwijl Darthuizer naar de stelling van de gemeente slechts zeer summier iets heeft gezegd over de toepassing van biologische middelen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze thans opgevoerde stelling van de gemeente niet tot uitdrukking komt in de hierboven weergeven motivering van de gemeente, zodat het er naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voor moet worden gehouden dat deze motivering onvoldoende is.
4.7.
De gemeente heeft blijkens haar motivering voorts meerwaarde toegekend ten aanzien van de manier hoe Boot & Co omgaat met water op oppervlakte. Dit punt ziet op het feit dat Boot & Co zich in tegenstelling tot Darthuizer bedient van een recirculatiesysteem. Dat dit punt kan worden geschaard onder het in het aanbestedingsdocument beschreven element van de manier waarop de inschrijver omgaat met zijn afval, wil de voorzieningenrechter nog wel aannemen, maar de voorzieningenrechter is met Darthuizer van oordeel dat dit te summier is, te meer nu Boot & Co niets heeft gezegd over de inzet en het gebruik van chemische bestrijdingsmiddelen en bemesting, terwijl dit wel een van de elementen is die volgens paragraaf 3.3.2. sub a van het aanbestedingsdocument in de beschrijving van de kwaliteit/plan van aanpak moet worden beschreven. Ook op dit punt schiet de motivering van de gemeente naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter tekort.
4.8.
De slotsom luidt dan ook dat de gemeente haar beoordeling op de hiervoor besproken punten onvoldoende heeft gemotiveerd. Dit motiveringsgebrek raakt het gunningsvoornemen als zodanig, aangezien een andere waardering op deze onderdelen eenvoudig tot een andere uitkomst zou hebben kunnen leiden. De voorzieningenrechter concludeert hieruit dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het transparantiebeginsel.
4.9.
Het door Darthuizer primair gevorderde verbod om de opdracht te gunnen aan een ander dan aan Darthuizer kan op grond van het vorenoverwogene niet worden toegewezen. Het hiervoor gegeven oordeel leidt immers niet direct tot gunning aan Darthuizer. Op basis van een deugdelijke gemotiveerde herbeoordeling kan de gemeente mogelijk alsnog de opdracht aan Boot & Co gunnen.
4.10.
De gemeente kan met de motivering zoals die volgt uit het gunningsvoornemen van 24 oktober 2013 de opdracht niet gunnen aan Boot & Co, nu de door de gemeente daartoe gegeven motivering als ontoereikend is geoordeeld. De slotsom luidt dan ook dat het door Darthuizer subsidiair gevorderde gebod om de offerte van Boot & Co (met inachtneming van dit vonnis) te herbeoordelen zal worden toegewezen.
b. duurzaamheid / kwaliteit bij levering
4.11.
Voor het onderdeel sub b ‘Duurzaamheid bij levering’ heeft Darthuizer 8 punten en Boot & Co 10 punten gescoord. Dit is door de gemeente als volgt gemotiveerd:
(ten aanzien van Boot & Co:)
De inschrijver geeft aan dat zij in staat zijn om 100% van behoefte aan planten in biopot te kweken en leveren.
(Ten aanzien van Darthuizer :)
De inschrijver geeft aan dat zij in staat zijn om 80% van behoefte aan planten in biopot te kweken en leveren.”.
4.12.
Vooropgesteld wordt dat het inschrijvers naar vaste rechtspraak is toegestaan een strategische inschrijving te doen. Inschrijvers mogen hun biedingen zo invullen dat daardoor een maximaal of minimaal (afhankelijk van de systematiek) aantal punten wordt gescoord. De bedoeling van gunningscriteria is immers om aan te geven op welke wijze de aanbestedingsprocedure kan worden gewonnen. Een strategische inschrijving moet echter worden onderscheiden van een manipulatieve inschrijving. Daarvan kan sprake zijn wanneer, als gevolg van miskenning door de inschrijver van bepaalde aannames van de aanbestedende dienst, de beoordelingssystematiek zo wordt gemanipuleerd dat het daarmee beoogde doel wordt verstoord. In het algemeen wordt aangenomen dat strategisch inschrijven is toegestaan, tenzij de inschrijving:
a. in strijd is met bepalingen in de aanbestedingsstukken,
b. toepassing van de beoordelingssystematiek onmogelijk maakt,
c. irreëel (feitelijk onmogelijk) is.
4.13.
Darthuizer heeft zich ter zake van onderhavig subgunningscriterium onder meer op het standpunt gesteld dat de inschrijving van Boot & Co niet reëel uitvoerbaar is, althans manipulatief is en derhalve moet worden gepasseerd, nu Boot & Co het ingeschreven percentage van 100% niet zal kunnen waarmaken, omdat het niet mogelijk is om al het op de inschrijfstaat genoemde plantmateriaal binnen 5 werkdagen aan de gemeente te leveren. Hieraan legt Darthuizer onder meer ten grondslag dat Boot & Co 1) niet weet in welke hoeveelheid en op welk tijdstip de gemeente het plantmateriaal zal vragen, 2) Darthuizer en Boot & Co in Nederland de enige bedrijven zijn die planten kweken en leveren in biopot op de schaal die nodig is voor uitvoering van onderhavige opdracht, 3) biopotten aanzienlijk duurder zijn dan potten die niet biologisch afbreekbaar zijn, waardoor er minder vraag naar is en deze biopotten dus ook in minder grote hoeveelheden op kwekerijen voorhanden zijn 4) dat Darthuizer over meer biopotten beschikt dan Boot & Co en 5) dat de heesters minimaal één jaar onder de Nederlandse klimatologische omstandigheden moeten zijn gekweekt (de termijn van drie jaar is in de Nota van Inlichtingen aangepast naar twee jaar). Tenslotte voert Darthuizer aan dat Darthuizer en Boot & Co met betrekking tot bepaalde soorten plantmateriaal licentie(s) hebben, hetgeen betekent dat uitsluitend de licentiehouder een bepaalde soort mag kweken en leveren. Boot & Co kan, naar de stelling van Darthuizer dan ook niet melden dat zij 100% in de behoefte van de gemeente kan voorzien, nu Boot & Co Darthuizer niet heeft benaderd vóór de inschrijving.
4.14.
De voorzieningenrechter volgt Darthuizer niet in haar stelling dat zij het gunningscriterium niet anders heeft behoeven te begrijpen dan dat het grootste deel van de te leveren beplanting in biopot op het moment van aanbesteding al moet bestaan. Deze eis blijkt immers niet als zodanig uit het aanbestedingsdocument. In paragraaf 3.3.1. wordt enkel uitgelegd wat met de fictieve aantallen op de inschrijfstaat wordt bedoeld, hetgeen ziet op de bestelfrequentie van het plantmateriaal. Bovendien is het thans inderdaad nog niet bekend welke soorten en aantallen planten de gemeente zal gaan bestellen. Dit is ook inherent aan de onderhavige raamovereenkomst, waarbij het gaat om inboet, zodat nog niet duidelijk is hoeveel plantmateriaal de gemeente zal bestellen. De in het aanbestedingsdocument weergegeven eis (met aanpassing in de Nota van Inlichtingen) dat het te leveren plantmateriaal, met uitzondering van vaste planten minimaal één jaar onder Nederlandse klimatologische omstandigheden moeten zijn gekweekt doet hieraan evenmin af. Immers, de gemeente heeft daartoe betoogd dat Boot & Co in de praktijk bij grote orders een beroep kan doen op verschillende collega leveranciers, zoals onder meer Darthuizer en dat Boot & Co daarnaast een vergelijkbare vaste relatie heeft met een groot aantal leveranciers van heesters en overig plantmateriaal (in binnen- en buitenland, binnen de in deze aanbesteding voorgeschreven klimaatzone) op wie zij eveneens veelvuldig een beroep kan doen. Hierna zijn van de zijde van Darthuizer geen feiten en/of omstandigheden gesteld die nopen tot een andere conclusie, zodat voorshands van de juistheid van de stellingen van Darthuizer niet kan worden uitgegaan.
4.15.
De gemeente heeft voorts gemotiveerd weersproken dat alle soorten heesters die op de inschrijfstaat staan, binnen 5 werkdagen moeten worden geleverd. Zij heeft in dat verband betoogd dat aan de daadwerkelijke levering een bestelproces vooraf gaat ten aanzien waarvan in het aanbestedingsdocument geen (maximale) termijnen zijn gesteld en die in ieder geval (veel) langer kan duren dan de door Darthuizer gestelde 5 dagen. Ook in het licht van deze gemotiveerde betwisting lag het op de weg van Darthuizer om haar bezwaren op deze punten nader te onderbouwen. Nu zij dit heeft nagelaten zijn haar stellingen in dat verband niet aannemelijk geworden, zodat de voorzieningenrechter daaraan voorbij zal gaan. Bovendien blijkt uit de als productie 1 bij dagvaarding overgelegde Nota van Inlichtingen niet dat dat er door Darthuizer vragen zijn gesteld over het bestelproces. Indien dat voor haar onduidelijk was had dat overigens wel voor de hand gelegen.
4.16.
Darthuizer kan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met het gelijkheids- en transparantiebeginsel, omdat de gemeente zou hebben nagelaten om (deugdelijk) onderzoek te plegen naar de haalbaarheid van de inschrijving van Boot & Co. Darthuizer heeft daartoe gesteld dat het op de weg van de gemeente had gelegen om de kwekerij van Darthuizer te bezoeken, teneinde te controleren of Boot & Co het door haar opgevoerde percentage van 100% plantmateriaal in biopotten daadwerkelijk kan nakomen.
4.17.
Anders dan Darthuizer voorstaat, behoeft het onderzoek van de gemeente naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet zo ver te gaan, dat zij de kwekerij had dienen te bezoeken. Uit het aanbestedingsdocument blijkt immers niet dat als eis is opgenomen dat de inschrijver het in de inschrijving aangegeven percentage plantmateriaal in biopotten op eigen kwekerij moet hebben staan. Voorts is vast komen te staan dat de gemeente na het stilleggen van de aanbestedingsprocedure onderzoek heeft gepleegd door navraag te doen bij Boot & Co, Milieukeur en Skal en hebben de gemeente en Boot & Co naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een deugdelijke verklaring gegeven over de wijze van totstandkoming van het door haar geoffreerde percentage. Hierdoor is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen op algemene beginselen van aanbestedingsrecht gebaseerde reden om terzake een onderzoeksplicht van de gemeente aan te nemen in vorenbedoelde zin.
4.18.
Op grond van het voorgaande heeft Darthuizer binnen het bestek van dit kort geding niet aannemelijk gemaakt dat de inschrijving van Boot & Co niet reëel uitvoerbaar, dan wel manipulatief is. Op grond hiervan zal de subsidiair toegewezen herbeoordeling enkel betrekking hebben op het subgunningscriterium ‘Duurzaamheid / kwaliteit bij kweken’.
4.19.
Nu Darthuizer en de gemeente over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd als na te melden.
In de tussenkomst
4.20.
Uit het oordeel in de hoofdzaak volgt dat de voorzieningenrechter de vorderingen van Boot & Co in de tussenkomst zal afwijzen.
4.21.
Boot & Co zal in de proceskosten van de tussenkomst worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 816, aan salaris advocaat van de gemeente en € 816, salaris advocaat van Darthuizer.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
In de hoofdzaak
5.1.
gebiedt de gemeente om de offerte van Boot & Co opnieuw te beoordelen met
inachtneming van dit vonnis,
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
In de tussenkomst
5.5.
wijst de vorderingen af,
5.6.
veroordeelt Boot & Co in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 816, en aan de zijde van Darthuizer tot op heden begroot op € 816,--,
5.7.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2014.