Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/2387
uitspraak van de meervoudige kamer van 7 maart 2013 in de zaak tussen
[eiser], te Maastricht, eiser
(gemachtigde: mr. M.C.W.C. van Zon),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigden: mr. J.W. Ahlers en P. Latour).
Procesverloop
Bij besluit van 27 december 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser met ingang van 1 april 2012 eervol ontslag verleend op grond van artikel 96, eerste lid, van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR).
Bij besluit van 28 juni 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 en 25 januari 2013. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.
Eiser was sinds 1980 werkzaam als project secretaris/teamondersteuner van de afdeling arbeidsmarktfraude (regio zuid) bij de Arbeidsinspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de Arbeidsinspectie). Bij besluit van 25 augustus 2008 is eiser wegens een reorganisatie bij de Arbeidsinspectie door verweerder aangewezen als medewerker fase twee. Bij besluit van 22 juni 2009 is eiser met ingang van 1 oktober 2009 aangewezen als een te herplaatsen ambtenaar (herplaatsingskandidaat) met een herplaatsingstermijn van achttien maanden. Bij besluit van 9 februari 2011 is de herplaatsingstermijn verlengd met maximaal twaalf maanden (tot 1 april 2012). Bij brief van 9 december 2011 heeft verweerder zijn voornemen kenbaar gemaakt om eiser per 1 april 2012 in het kader van de reorganisatie eervol ontslag te verlenen. Eiser heeft geen zienswijzen ingediend.
2. Blijkens de gedingstukken ligt aan het bestreden besluit verweerders standpunt ten grondslag dat het onmogelijk is gebleken om eiser tenminste één passende functie aan te bieden. Verweerder heeft voldoende activiteiten verricht om herplaatsing van eiser in een passende functie te realiseren. Verweerder heeft terecht en op goede gronden aan eiser reorganisatieontslag verleend, aldus verweerder.
3. Eiser heeft aangevoerd dat verweerder op grond van artikel 49g van het ARAR en artikel 6 van het Besluit sociaal flankerend beleid sector Rijk 2008-2012 (het Besluit) verplicht was hem tenminste één passende functie aan te bieden, hetgeen verweerder heeft nagelaten. Het is niet gebleken dat het onmogelijk was om eiser een passende functie aan te bieden. Verweerder had eiser namelijk wel een passende functie kunnen aanbieden bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) aan de intake telefoon. Verweerder heeft onvoldoende herplaatsingsinspanningen verricht. Verweerder moet eiser alsnog een passende functie aanbieden, dan wel de herplaatsingstermijn verlengen, aldus eiser.
4. Ingevolge artikel 49g, eerste lid, van het ARAR was verweerder, onverminderd het gestelde in artikel 96, eerste lid, van het ARAR verplicht om eiser binnen een termijn van achttien maanden vanaf 1 juli 2009 ten minste één passende functie aan te bieden. Op grond van het derde lid van artikel 49g van het ARAR heeft verweerder die termijn verlengd met twaalf maanden. Verweerder was dus op grond van artikel 49g, eerste en derde lid, van het ARAR verplicht om eiser in de termijn van 1 juli 2009 tot 1 april 2012 tenminste één passende functie aan te bieden.
5. De rechtbank stelt vast dat niet in geding is dat noch in de eerste termijn van achttien maanden, noch in de verlengde termijn, aan eiser een passende functie is aangeboden zoals bedoeld in artikel 49h van het ARAR.
6. Op grond van vaste rechtspraak hoeft dit een eervol ontslag als bedoeld in artikel 96, eerste lid, van het ARAR niet in de weg te staan. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 1 maart 2007 (LJN: BA6723). Verweerder dient dan wel aannemelijk te maken dat het onmogelijk is gebleken eiser binnen voornoemde termijn ten minste één passende functie aan te bieden en dat er voldoende activiteiten zijn verricht om herplaatsing in een passende functie te realiseren. Aan dit herplaatsingsonderzoek moet veel gewicht worden toegekend gelet op de ingrijpende gevolgen van een ontslag (CRvB 22 maart 2007, LJN: BA1956).
7. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank van oordeel dat verweerder er in het voorliggende geval van eiser niet in is geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat het onmogelijk is gebleken eiser ten minste één passende functie aan te bieden en dat er voldoende activiteiten zijn verricht om herplaatsing in een passende functie te realiseren. Weliswaar heeft verweerder, op verzoek van de rechtbank, een overzicht van vacatures die zich tijdens de herplaatsingstermijn hebben voorgedaan overgelegd, maar dit overzicht heeft alleen betrekking op vacatures binnen SZW. Verweerder diende zowel binnen het eigen gezagsbereik als binnen de sector Rijk actief op zoek te gaan naar een functie voor eiser (Nota van Toelichting ARAR, Staatsblad 1996, 62 en Circulaire Beleidsregels voor Vacaturevervulling door Herplaatsingskandidaten in de sector Rijk). Verweerder heeft wel aangevoerd dat hij ook binnen de sector Rijk heeft gezocht naar passende functies, maar hij heeft dit op geen enkele wijze onderbouwd. Verweerder heeft bijvoorbeeld geen vacatureoverzicht van de sector Rijk kunnen overleggen en de enkele stelling dat een paar keer is gebeld met andere ministeries, is niet voldoende.
8. Het is de rechtbank op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gebleken dat er, anders dan verweerder heeft aangenomen, een passende functie voor eiser beschikbaar was. Het betreft de functie bij SZW aan de intake telefoon te Utrecht waarop eiser omstreeks maart 2012 heeft gesolliciteerd.
9. Van een passende functie als bedoeld in artikel 49g van het ARAR is volgens artikel 49h van het ARAR sprake indien de herplaatsingskandidaat beschikt over de noodzakelijke kennis en kunde voor de betreffende functie en die functie hem in verband met zijn persoonlijkheid, zijn omstandigheden en de voor hem bestaande vooruitzichten redelijkerwijs kan worden opgedragen. Partijen hebben ter zitting beiden erkend dat eiser beschikt over de noodzakelijke kennis en kunde om deze functie naar behoren te kunnen uitoefenen. In die zin is de functie passend voor eiser.
10. In het tweede lid van artikel 49g van het ARAR is bepaald dat uitsluitend sprake kan zijn van een passende functie indien de voor de functie geldende salarisschaal niet meer dan twee schalen lager is dan de salarisschaal die geldt voor de herplaatsingskandidaat. De functie heeft salarisschaal acht en eiser was voorheen werkzaam in salarisschaal zeven. Het feit dat de functie één salarisschaal hoger is dan de oude functie van eiser acht de rechtbank geen probleem. Verweerder heeft zelf ter zitting immers aangegeven gezocht te hebben naar functies in de salarisschalen vijf tot en met acht en daarnaast heeft eiser in de tussentijd een HBO-diploma behaald.
11. Verweerder heeft gesteld dat de functie desondanks toch niet passend is, aangezien een aanstelling van eiser in de functie bij SZW aan de intake telefoon niet in het belang van SZW zou zijn, bijvoorbeeld in verband met precedentwerking. De rechtbank is van oordeel dat het dienstbelang niet het belang is dat hier voorop dient te worden gesteld. Uit de toetsingscriteria die gelden voor de vraag of er sprake is van een passende functie, volgt immers niet dat het dienstbelang meegenomen dient te worden in de toetsing of er sprake is van een passende functie. Hieruit volgt juist dat de herplaatsingskandidaat het uitgangspunt van de toetsing vormt. Ook uit de Circulaire Beleidsregels voor Vacaturevervulling door Herplaatsingskandidaten in de sector Rijk (Circulaire) volgt dit. Conform deze Circulaire heeft verweerder een verplichting om zich tot het uiterste in te spannen om onvrijwillige werkloosheid te voorkomen. Dit betekent dat een herplaatsingskandidaat slechts om een zeer beperkt aantal redenen kan worden afgewezen. Zo kunnen bijvoorbeeld budgettaire argumenten nooit de reden zijn om een functie als niet passend aan te merken.
12. Verweerder heeft daarnaast gesteld dat deze functie eiser redelijkerwijs niet kon worden opgedragen in verband met de reistijd. De reistijd van ongeveer twee uur enkele reis is te lang en vormt daarom een te zware fysieke belasting voor eiser, aldus verweerder. De rechtbank is van oordeel dat de omvang van deze reistijd niet zodanig bezwaarlijk is dat de functie om die reden niet passend is te achten. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de CRvB van 17 januari 2002 (LJN: AD9454). Eiser heeft daarnaast zelf aangegeven, ook medisch gezien, in staat te zijn om vier dagen per week van en naar Utrecht te rijden. De omstandigheid dat eiser zelf maar twee dagen naar Utrecht wilde rijden, is een omstandigheid die bij de beoordeling van de vraag of de functie passend is, niet dient te worden meegenomen. Een herplaatsingskandidaat is immers op grond van artikel 49j, tweede lid, van het ARAR verplicht een hem aangeboden passende functie te aanvaarden en het bevoegd gezag is, bij het niet nakomen van deze verplichting, op grond van artikel 49l, eerste lid, van het ARAR bevoegd tot het verlenen van ontslag aan de betrokken herplaatsingskandidaat. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de CRvB van 2 oktober 2003 (LJN: AL8303).
13. Overigens heeft verweerder een scala aan mogelijkheden om eiser tegemoet te komen in zijn (eventuele) bezwaren tegen de reistijd. Conform artikel 12 van het Besluit heeft eiser bijvoorbeeld gedurende twee jaar recht op een volledige vergoeding van pensionkosten en op grond van artikel 13 van het Besluit heeft eiser gedurende twee jaar recht op het volledig aanmerken van reistijd als werktijd. Het is niet gebleken dat dit met eiser is besproken of dat verweerder deze mogelijkheden heeft onderzocht. Aangezien verweerder van mening was dat de functie vanwege de reistijd niet passend was, had het gelet op zijn zware inspanningsverplichting in ieder geval op zijn weg gelegen om te bezien of de functie op deze manier toch passend te maken was.
14. De rechtbank merkt naar aanleiding van de stelling van eiser dat er binnenkort een passende functie van Landelijk Project Secretaris wordt opengesteld nog op dat dit voor de onderhavige beoordeling niet van betekenis kan zijn. Deze functie is immers pas vacant geworden na de datum in geding, te weten 1 april 2012.
15. Op grond van het hiervoor overwogene was verweerder niet bevoegd om eiser bij het primaire besluit met toepassing van artikel 96, eerste lid, van het ARAR eervol ontslag te verlenen. Verweerder heeft dit primaire besluit bij het bestreden besluit dan ook ten onrechte gehandhaafd. Het bestreden besluit kan derhalve niet in stand blijven. De rechtbank verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit. Nu verweerder niet bevoegd was eiser per 1 april 2012 eervol ontslag te verlenen, zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak voorzien en het primaire besluit herroepen (vergelijk de uitspraak van de CRvB van 1 maart 2007, LJN: BA6723).
16. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
17. Eiser heeft in de bezwaarprocedure verzocht om een vergoeding van de proceskosten. Daarnaast is de herroeping van het primaire besluit naar het oordeel van de rechtbank te wijten aan een onrechtmatigheid van verweerder. Gelet daarop is verweerder op grond van artikel 7:15 van de Awb gehouden de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken te vergoeden. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte kosten voor bezwaar.
18. De rechtbank ziet in de gegrondverklaring van het beroep aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten in beroep.
19. De proceskosten in bezwaar en beroep stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.124,00:
• 1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift;
• 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting;
• 1 punt voor het indienen van een beroepschrift;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
• ½ punt voor het verschijnen op een volgende zitting;
• waarde per punt € 472,00;
• wegingsfactor 1.
Eiser heeft ook verzocht om vergoeding van zijn autokosten. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht kan een autokostenvergoeding van € 0,28 per kilometer via de kortste route als proceskosten worden aangemerkt indien het niet mogelijk is om de rechtbank met openbaar vervoer te bereiken. De rechtbank acht het voldoende aannemelijk dat eiser de rechtbank niet met het openbaar vervoer kan bereiken, gelet op zijn medische situatie. De rechtbank zal daarom bepalen dat verweerder de autokosten van € 61,38 (kortste route 109,6 kilometer x 2 x € 0,28) aan eiser vergoedt. De totale proceskostenveroordeling bedraagt € 2.185,38.
Beslissing
De rechtbank
? verklaart het beroep gegrond;
? vernietigt het bestreden besluit;
? herroept het primaire besluit;
? draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 156,00 aan eiser te vergoeden;
? veroordeelt verweerder in de proceskosten van het bezwaar tot een bedrag van
€ 944,00;
? veroordeelt verweerder in de proceskosten van het beroep tot een bedrag van
€ 1.241,38.
Deze uitspraak is gedaan door mr. Y.S. Klerk, voorzitter, en mr. H.M.H. de Koning en mr. M. van ’t Klooster, leden, in aanwezigheid van Z. Selkan, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.