Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 251719 / HA ZA 12-763
Vonnis van 13 februari 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BLUWACO B.V.,
gevestigd te Bergeijk,
eiseressen,
advocaat mr. T.C.P.M. van Boekel te Tilburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde].,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
advocaat mr. F.J. Laagland te Eindhoven.
Partijen zullen hierna [eiseressen] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 7 november 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 18 december 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 [eiseressen] zijn aan elkaar gelieerde vennootschappen die zich onder meer bezig houden met grondboringen en bronbemalingen en de aanleg van zogeheten gesloten aardwarmtesystemen.
2.2 [gedaagde] behoort tot de [gedaagde groep]. Dit is een groep van vennootschappen die zich onder meer bezig houden met de aanleg van ondergrondse infrastructuur zoals pijpleidingen en kabelwerken. Tot de [gedaagde groep] behoort onder meer [A] en Bronbemalingen B.V. (hierna te noemen: [A]). [A] houdt zich met name bezig met grondboringen en bronbemalingen.
2.3 In 2009 heeft [gedaagde] besloten om zich te gaan begeven op de markt voor gesloten aardwarmtesystemen. Zij heeft daartoe nader onderzocht of zij een reeds bestaand bedrijf dat al actief was op deze markt kon overnemen, dan wel of zij deze activiteiten zelf zou ontwikkelen. In verband met de wens van [gedaagde] om [gedaagde] over te nemen, hebben begin 2010 gesprekken plaatsgevonden tussen [gedaagde] en [gedaagde]. In het kader van deze gesprekken heeft R. Dinkelberg, de accountant van [eiseressen], een concept geheimhoudingsovereenkomst opgesteld en per e-mail van 12 februari 2010 toegezonden aan H.G.W. van Gerwen, de accountant van [gedaagde]. Tijdens een gesprek dat kort daarna is gevolgd heeft [B], statutair directeur van [gedaagde], een door hem namens [gedaagde] ondertekend exemplaar van de “geheimhoudingsovereenkomst” aan [eiseressen] overhandigd. Hierin staan [eiseressen] aangeduid als “Overdragers” en [gedaagde] als “Gesprekspartner”. Verder staat hierin onder meer:
“overwegende:
- dat Partijen besprekingen wensen aan te gaan over een mogelijke overdracht van door Overdragers gehouden activa en passiva,
- dat Partijen te kennen hebben gegeven genoemde besprekingen en al hetgeen zij over en weer ter kennis van elkaar brengen geheim wensen te gehouden,
verklaren het volgende te zijn overeengekomen:
Artikel 1: definities Pro
(…)
3. Onder “de Gespreksvoering” wordt verstaan alle gesprekken tussen Partijen, waaronder tevens begrepen mogelijke onderhandelingen, in verband met de mogelijke overdracht van de activa en passiva en dit alles in de ruimste zin des woords. De gespreksvoering is aangevangen op 19 januari 2010.
4. Onder “de Vertrouwelijke Stukken” wordt verstaan de zaak of zaken welke de Geheime Informatie bevatten, in welke vorm dan ook.
5. Onder “de Geheime Informatie” wordt verstaan al hetgeen bij de Gespreksvoering bekend is gemaakt door Overdragers of haar adviseurs aan Gesprekspartner. Niet tot de Geheime Informatie behoort hetgeen Gesprekspartner reeds aantoonbaar en rechtmatig bekend was voorafgaand aan de Gespreksvoering.
Artikel 2: geheimhoudingsverplichtingen
1. Gesprekspartner zal de van Overdragers ontvangen Geheime Informatie uitsluitend gebruiken in het kader van de Gespreksvoering en zich onthouden van aanwending van de Geheime Informatie buiten overdragers om ter realisatie van enig commercieel, handels-, investerings-, dan wel financieel voordeel.
2. Gesprekspartner zal de Geheime Informatie slechts aan haar werknemers en haar adviseurs openbaren voor zover kennisgeving redelijkerwijs noodzakelijk is ten behoeve van de Gespreksvoering.
(…)
4. Gesprekspartner zal de van Overdragers ontvangen Geheime Informatie niet aan derden (anders dan de werknemers en adviseurs genoemd in lid 2 van dit artikel) openbaren.
5. De werknemers en adviseurs genoemd in lid 2 van dit artikel zullen van Gesprekspartner een afschrift van deze overeenkomst verstrekt krijgen en dit afschrift ondertekenen en paraferen alvorens de Geheime Informatie te ontvangen.
6. Gesprekspartner zal jegens derden geen mededelingen doen, van welke aard dan ook, omtrent de Gespreksvoering tenzij anderszins in deze overeenkomst is bepaald.
(…)
Artikel 4: boeteclausule Pro
Gesprekspartner zal Overdragers behoeden voor kosten, claims, verliezen en schades voortvloeiend uit schending van de voorwaarden van deze overeenkomst door Gesprekspartner, haar werknemers en/of haar adviseurs . In geval van schending van de verplichting tot geheimhouding door Gesprekspartner, welke schending toerekenbaar is aan Gesprekspartner, haar werknemers en/of haar adviseurs, is Gesprekspartner een direct opeisbare boete verschuldigd van € 100.000 per afzonderlijke gebeurtenis, onverminderd de verplichting tot vergoeding van eventuele door Overdragers geleden schade. (…)”
2.4 De gesprekken tussen [eiseressen] en [gedaagde] hebben niet geleid tot overeenstemming over de overname van [eiseressen] door [gedaagde]. Begin maart 2010 zijn de gesprekken tussen [eiseressen] en [gedaagde] beëindigd.
2.5 Vervolgens heeft [gedaagde] besloten om zelf activiteiten te ontwikkelen ten behoeve van gesloten aardwarmtesystemen. In dit kader heeft [gedaagde] onder meer G.J.E. van den Biggelaar aangetrokken. Van den Biggelaar is per 1 juni 2010 als accountmanager in dienst getreden van [A]. Van den Biggelaar heeft midden 2010 [C], sales engineer van NIBE Energietechniek (hierna te noemen: NIBE), benaderd voor een kennismakingsgesprek. Later dat jaar hebben Van den Biggelaar en [C] nogmaals met elkaar gesproken. Op 1 februari 2011 heeft [D], van [D] B.V. (hierna te noemen: [D]), Van den Biggelaar benaderd voor het maken van een prijsvergelijking. Zowel NIBE als [D] zijn bestaande klanten van [eiseressen]
2.6 Bij brief van 1 december 2010 heeft de advocaat van [eiseressen] het volgende bericht aan [gedaagde]:
“(…) Een vennootschap binnen uw concern, te weten [A] bij monde van de heer G. van den Biggelaar (accountmanager [gedaagde groep]) heeft een opdrachtgever van cliënten benaderd om diensten af te gaan nemen van [A]. Daarbij is gebruik gemaakt van de gegevens die u ter kennis zijn gekomen in het kader van de mogelijke overname. Het betreft [E] waarvoor ook reeds uitvoering aan een opdracht wordt gegeven. U handelt hiermee in strijd met uw geheimhoudingsverplichting. Dientengevolge bent u gehouden om binnen 7 dagen na heden een bedrag van € 100.000,00 te betalen (…) Cliënten behouden zich uitdrukkelijk het recht voor om meerdere schade bij u te verhalen, aangezien kennelijk de opdrachten zijn aangenomen en deze opdrachten aan mijn cliënten door deze opdrachtgever niet meer worden verstrekt. Het is evident dat cliënten hierdoor schade lijden.”
2.7 Vervolgens heeft [eiseressen] bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch een verzoekschrift ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor om bewijs te verzamelen dat [gedaagde] de geheimhoudingsovereenkomst heeft geschonden. Bij beschikking van 5 juli 2011 heeft de rechtbank ‘s-Hertogenbosch dit verzoek ingewilligd. Beide partijen hebben op 6 oktober 2011 en 29 mei 2012 getuigen doen horen, te weten in de enquête aan de zijde van [eiseressen]: G.J.E. van den Biggelaar, [C] en [F] en in de contra-enquête aan de zijde van [gedaagde]: [G] en [H].
3. Het geschil
3.1. [eiseressen] vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 200.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 2010, € 3.621,-- aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1 [eiseressen] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde] tot twee maal toe de (hiervoor onder 2.3 geciteerde) geheimhoudingsovereenkomst heeft geschonden, waardoor [gedaagde] twee keer een boete van € 100.000,-, tezamen € 200.000,- heeft verbeurd. De strekking van de overeenkomst is (zo blijkt ook uit de considerans daarvan) dat de geheimhoudingsverplichting niet alleen betrekking heeft op de inhoud van die besprekingen, maar ook op het feit dát er overnamebesprekingen zijn gevoerd. Vast staat dat Van den Biggelaar, werknemer van een dochtervennootschap van [gedaagde], in gesprekken met derden twee keer heeft meegedeeld dat [gedaagde] in het verleden bezig is geweest met de overname van [eiseressen] Van den Biggelaar heeft dit in het najaar van 2010 aan NIBE laten weten en nogmaals op 1 februari 2011 aan [D]. [gedaagde] heeft deze boete verbeurd (i) omdat zij op grond van de geheimhoudingsovereenkomst gehouden was om Van den Biggelaar te informeren over de geheimhoudingsverplichting (art. 2 lid Pro 5), dan wel (ii) doordat zij Van den Biggelaar – als werknemer van [A] – heeft geïnformeerd over de onderhandelingen tussen [gedaagde] en [eiseressen] met betrekking tot een mogelijke overname, haar geheimhoudingsverplichting heeft geschonden (art. 2 lid Pro 6), aldus nog steeds [eiseressen]
4.2 [gedaagde] heeft hiertegen allereerst als verweer aangevoerd dat de geheimhoudingsovereenkomst nimmer tot stand is gekomen. De overeenkomst is niet ondertekend door de heer en mevrouw [eiseressen], die gezamenlijk bevoegd zijn om [eiseressen] te vertegenwoordigen. Dit was wel nodig omdat in artikel 3 lid 1 onder Pro e van de overeenkomst staat dat de overeenkomst geldig blijft tot 5 jaar na ondertekening, zodat anders onduidelijk zou blijven wat de einddatum is van de opgelegde verplichtingen. Het niet-ondertekenen van de overeenkomst door [eiseressen] mocht door [gedaagde] worden opgevat als een verklaring van [eiseressen] dat zij niet instemde met de overeenkomst, aldus [gedaagde].
4.3 Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan (art. 6:217 BW Pro). Of hiervan sprake is hangt af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid overeenkomstig de zin die zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan elkaars verklaringen mochten toekennen.
4.4 Uit de in zoverre niet betwiste tijdens de comparitie namens [eiseressen] afgelegde verklaringen blijkt dat [gedaagde] c.s. in eerste instantie op 9 februari 2010 – (voorafgaand aan de start van de onderhandelingen over een mogelijke overname) – een concept Letter of Intent (LOI) aan [eiseressen] heeft toegezonden (productie 13 [eiseressen]). Accountant R. Dinkelberg heeft namens [eiseressen] laten weten dat [eiseressen] op dat moment nog niet bereid was tot ondertekening van een LOI. Vervolgens heeft Dinkelberg bij e-mail van 11 februari 2010 aan H.G.W. van Gerwen, de accountant van [gedaagde], laten weten: “Samen met de geheimhoudingsverklaring ontvang je de jaarrekeningen aan het eind van de middag” (productie 14 [eiseressen]). Een dag later (12 februari 2010) laat Van Gerwen aan Dinkelberg weten: “De geheimhoudingsverklaring wordt nog nader beoordeeld door [gedaagde] en zou naar verwachting vandaag ondertekend worden retour gezonden”(productie 15 [eiseressen]). [gedaagde] heeft daarna tijdens een bespreking met [eiseressen] op 24 februari 2010 een door haar ondertekend exemplaar van de geheimhoudingsovereenkomst overhandigd aan [eiseressen], waarna de onderhandelingen omtrent de overname zijn voortgezet (conclusie van antwoord, onder 7).
Uit deze gang van zaken blijkt dat de geheimhoudingsovereenkomst tot stand is gekomen. Immers, namens [eiseressen] heeft Dinkelberg op 11 februari 2011 het aanbod gedaan om op grond van de in de door hem opgestelde concept geheimhoudingsovereenkomst opgenomen voorwaarden overnamebesprekingen te voeren met [gedaagde]. Doordat [gedaagde] bij aanvang van de eerstvolgende bespreking een namens haar ondertekend exemplaar van deze overeenkomst aan [eiseressen] heeft overhandigd, heeft [gedaagde] dit aanbod van [eiseressen] aanvaard.
De enkele omstandigheid dat de geheimhoudingsovereenkomst namens [eiseressen] niet meer is ondertekend doet aan deze wilsovereenstemming op dat moment niet af. Ondertekening van een schriftelijke overeenkomst is immers geen constitutief vereiste om wilsovereenstemming aan te nemen. Ten aanzien van de looptijd van vijf jaar ligt het onder deze omstandigheden aan te nemen dat de ingangsdatum van deze termijn ligt op 24 februari 2010, de dag waarop [gedaagde] het aanbod van [eiseressen] heeft aanvaard.
Eerst tijdens de comparitie heeft [gedaagde] verklaard (hetgeen [eiseressen] heeft betwist) dat [eiseressen] bij de bespreking op 24 februari 2010 heeft gezegd: “ik ga de geheimhoudingsovereenkomst nog niet ondertekenen”. Voor zover [gedaagde] zich in die zin heeft uitgelaten, geldt dat [gedaagde] uit deze enkele verklaring niet mocht afleiden dat zij jegens [eiseressen] niet gebonden was aan de geheimhoudingsovereenkomst. Vast staat immers dat – nadat [gedaagde] de getekende overeenkomst aan [eiseressen] had overhandigd – partijen de onderhandelingen hebben voortgezet en [gedaagde] vervolgens ook inzage heeft gekregen in vertrouwelijke gegevens van [eiseressen] zoals orderportefeuille en jaarcijfers. Naast deze gestelde op zichzelf staande opmerking van [gedaagde] is niet gebleken van enige concrete gedraging of verklaring van [eiseressen] waaruit [gedaagde] mocht afleiden dat [eiseressen] haar voor het vervolg van de onderhandelingen niet wilde houden aan de voorwaarden uit de eerder toegezonden en door [gedaagde] ondertekende geheimhoudingsovereenkomst. Deze overeenkomst geldt dan ook als tot stand gekomen op 24 februari 2010 door de overhandiging door [gedaagde] van de door haar ondertekende overeenkomst aan [eiseressen]
4.5 [gedaagde] betoogt verder dat de twee mededelingen van Van den Biggelaar aan NIBE eind 2010 en op 1 februari 2011 aan [D] inhoudend dat [gedaagde] overnamegesprekken met [eiseressen] heeft gevoerd, niet onder de reikwijdte van de geheimhoudingsovereenkomst vallen. Volgens [gedaagde] diende zij zich te onthouden van het openbaren van Geheime Informatie in de zin van gegevens die haar bij de besprekingen bekend zijn geworden. Hiertoe behoort niet het enkele feit dat overnamebesprekingen tussen [eiseressen] en [gedaagde] hebben plaatsgevonden, aldus [gedaagde].
4.6 Bij de uitleg van een overeenkomst geldt de (onder 4.3 reeds genoemde) maatstaf dat het daarbij aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltexnorm). De uitleg van een schriftelijke overeenkomst dient niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005, 493).
4.7 Zoals hiervoor overwogen hebben [eiseressen] in de onderhavige procedure aan hun vordering ten grondslag gelegd de (door [gedaagde] op zichzelf niet betwiste) uitlatingen van Van den Biggelaar naar [I] van NIBE eind 2010 en op 1 februari 2011 naar [D], inhoudend dat [gedaagde] in het verleden overnamegesprekken met [eiseressen] heeft gevoerd.
- Van den Biggelaar heeft over de wijze waarop hij kennis heeft verkregen van de tussen [eiseressen] en [gedaagde] gevoerde overnamegesprekken, het volgende verklaard:
“Ik heb bij [gedaagde] in de wandelgangen over diverse gesprekken in het kader van overnameopties gehoord. Daaronder viel ook de naam van [gedaagde]. Ik heb dat gehoord bij [gedaagde] zelf. [J] liet mij een sms-bericht zien dat afkomstig was van de heer [gedaagde]. De aanleiding van dat sms-bericht was dat ik blijkbaar bij een klant van [gedaagde] was geweest. [J] gaf toen ook aan dat [gedaagde] ook een partij was waarmee gesprekken waren gevoerd.”.
- Ten aanzien van de eerste door [eiseressen] gestelde overtreding heeft Van den Biggelaar verklaard:
“Het klopt dat ik in een gesprek met [I] heb verteld dat ik begrepen had dat [gedaagde] ook gesprekken heeft gevoerd met [gedaagde] als een eventuele overnamekandidaat. Dit kwam zo aan de orde terwijl wij over diverse concurrenten aan het praten waren. Ik kan niet zeggen of ik ten aanzien van dit punt het initiatief heb genomen. Het kwam zo aan de orde. Ik weet dat [gedaagde] ook met andere overnamekandidaten heeft gesproken. Dat wilde niet vlotten. Uiteindelijk heeft men besloten om af te zien van een overname van een ander bedrijf in de markt en te gaan investeren in eigen middelen.(…)“.
[I] van NIBE heeft hierover als getuige verklaard:
“(…) Ik leerde Van den Biggelaar kennen toen hij net in dienst was bij [A]. Hij heeft mij benaderd om kennis te komen maken, dat was zo midden 2010. In een vervolggesprek later dat jaar hebben wij in algemene bewoordingen gesproken over de markt. Van den Biggelaar vroeg met welke boorbedrijven wij zoals contact hadden. Daarbij noemde ik onder meer [gedaagde], waarop Van den Biggelaar aangaf dat [gedaagde] in het verleden bezig is geweest om [gedaagde] over te nemen maar dat daar niets is uitgekomen.”.
Even verderop verklaart [I] over vorenbedoeld vervolggesprek dat dit “eind 2010” heeft plaatsgevonden.
- Ten aanzien van de tweede door [eiseressen] gestelde overtreding heeft Van den Biggelaar als getuige verklaard:
“Ten aanzien van (…) het gesprek met de heer [D] zeg ik u dat op geen enkele wijze is gesproken over een exacte combinatie van overname door [gedaagde] van [gedaagde]. Ik ben door de heer [D] zelf uitgenodigd om te komen praten in het kader van een project/opdracht. Hij wilde van ons een prijs weten. Ik ben bij hem thuis langs geweest. Wij hebben toen gesproken over de partijen in de markt. Daarbij zal ongetwijfeld ook [gedaagde] zijn genoemd als zijnde één van de partijen. (…) Het klopt dat met [D] door mij is gesproken over de intentie van [gedaagde] tot overname van een bedrijf. Daarbij heb ik verteld dat ook met [gedaagde] gesprekken zijn gevoerd. Onderdeel van het gesprek met [D] was de vraag hoe ik bij [A] terecht ben gekomen. Ik heb toen verteld dat [A]/[gedaagde] bezig is geweest met een overname maar dat dat niet is gelukt en dat [A]/[gedaagde] besloten heeft om af te zien van een verdere overname en te investeren in de eigen middelen. Het is niet zo dat wij uitdrukkelijk gesproken hebben over de overname door [gedaagde] van de [gedaagde] Groep.
Mocht de verklaring van [D] de indruk wekken dat op mijn initiatief is gesproken over de overname dan is dat niet juist.
De heer [D] kende ik voor het gesprek niet. Hij had ons bedrijf zien boren op een bepaald adres en heeft naar aanleiding daarvan telefonisch contact met mij gezocht.”
In een schriftelijke verklaring van [D] staat hierover het volgende:
“Ik heb [A] uitgenodigd voor een gesprek, omdat ik deze onderneming in de omgeving boorwerkzaamheden zag uitvoeren. Ik wilde een prijsvergelijking maken met mijn huidige boorder (…) [gedaagde]. Het was een goed gesprek. Tijdens dit gesprek vroeg de heer Van den Biggelaar hoe ik aan hun adres was gekomen. Ik antwoord: ik heb jullie zien boren in Netersel. Ik heb hem verteld, dat ik tot nu toe [gedaagde] als boorder had en ik wilde een prijsvergelijking maken.(…) Aan het einde van het gesprek heb ik gevraagd naar de werkwijze van [A]. De heer Van den Biggelaar vertelde, dat die hetzelfde was als bij [gedaagde]. Hij vertelde, dat [A] bezig is geweest om [gedaagde] over te nemen. De overname van [gedaagde] is volgens de heer Van den Biggelaar niets geworden. De heer Van den Biggelaar vond het jammer, da het was afgeketst. [gedaagde] zou goed bij hen passen om de ervaring. De heer Van den Biggelaar was in het gesprek positief over [gedaagde]. Hij zei, dat hijzelf alsnog een goede samenwerking zou willen. (…).”
[D] heeft als getuige deze eerdere schriftelijke verklaring bevestigd. [D] verklaart als getuige verder:
“(…) Van den Biggelaar [heeft] alleen maar gezegd (…) dat ze in het verleden bezig zijn geweest om [gedaagde] over te nemen, maar dat dat niets is geworden.”
4.8 Door partijen zijn geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat partijen voorafgaand aan de totstandkoming van de geheimhoudingsovereenkomst nog hebben gesproken over de bedoeling en de reikwijdte van de daarin opgenomen verplichtingen. Om die reden zal – ook omdat sprake is van twee professionele partijen – bij de uitleg de nadruk dienen te liggen op de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de geheimhoudingsovereenkomst. Artikel 2 lid 6 in Pro samenhang met de considerans van de geheimhoudingsovereenkomst bepaalt dat “partijen (…) genoemde besprekingen (…) geheim wensen te houden” en dat [gedaagde] “jegens derden geen mededelingen [zal] doen (…) omtrent de gespreksvoering”, zijnde gedefinieerd als “alle gesprekken tussen partijen”. Anders dan [gedaagde] betoogt beperkt de geheimhoudingsverplichting zich dus niet enkel tot de inhoud van de gesprekken, maar ook het feit dát er overnamegesprekken tussen partijen hebben plaatsgevonden. Doordat Van den Biggelaar, (indirect) werknemer van [gedaagde], eind 2010 en op 1 februari 2011 aan respectievelijk [I] van NIBE en [D] heeft laten weten dat [gedaagde] en [eiseressen] in het verleden overnamegesprekken hebben gevoerd, geldt dat [gedaagde] tot twee keer toe is tekortgeschoten in de nakoming van de geheimhoudings-overeenkomst. Op grond van artikel 4 van Pro de geheimhoudingsovereenkomst is [gedaagde] “per afzonderlijke gebeurtenis” een boete verschuldigd van € 100.000,00, zodat zij in beginsel € 200.000,00 aan [eiseressen] verschuldigd is.
4.9 De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagde] dat zij een geslaagd beroep kan doen op de exoneratie van artikel 3 van Pro de overeenkomst omdat [I] en [D] in de gesprekken met Van den Biggelaar het initiatief hebben genomen om over [eiseressen] te beginnen. NIBE en [D] waren ten tijde van de gesprekken met Van den Biggelaar bestaande zakenrelaties van [eiseressen] De omstandigheid dat [I] van NIBE en [D] [eiseressen] ter sprake hebben gebracht behoeft in dit licht geen verwondering te wekken. In ieder geval vormen deze mededelingen voor [gedaagde] in haar rechtsverhouding jegens [eiseressen] geen rechtvaardiging om bij het ter sprake komen van [eiseressen] vervolgens aan [I] en [D] bekend te maken dat [gedaagde] en [eiseressen] in het verleden overnamegesprekken hebben gevoerd.
4.10 Ook het verweer dat de overtredingen van de geheimhoudingsverplichting niet toerekenbaar zijn aan [gedaagde] dient te worden verworpen. Volgens [gedaagde] was het door [gedaagde] zelf verzonden sms-bericht juist de aanleiding voor [gedaagde] om Van den Biggelaar te informeren dat er overnamegesprekken hebben plaatsgevonden. Niet in te zien valt dat het informeren van [gedaagde] van haar medewerker Van den Biggelaar over de overnamegesprekken, een rechtvaardiging vormt voor Van den Biggelaar om nadien die kennis ook met derden te gaan delen.
4.11 Ook het verweer van [gedaagde] dat zij ter zake van voornoemde overtredingen nimmer is aangemaand en niet in verzuim verkeert, slaagt niet. Het gaat hier om een tekortschieten in de nakoming van een voortdurende verplichting tot geheimhouding. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog nog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Op grond van artikel 6:81 BW Pro treedt het verzuim dan in zonder ingebrekestelling. Voor het ontstaan van een verbintenis tot het vergoeden van schade die voortvloeit uit een tekortkoming in een voortdurende verplichting tot geheimhouding als zojuist bedoeld, geldt evenzeer dat geen verzuim vereist is omdat de nakoming in zoverre blijvend onmogelijk is. Ingevolge art. 6:93 BW Pro is derhalve voor het vorderen van nakoming van het boetebeding evenmin een ingebrekestelling of aanmaning nodig (HR 22 juni 2007, LJN BA4122, NJ 2007, 343 rov. 6.2).
4.12 [gedaagde] hebben verder een beroep gedaan op matiging van de verbeurde boete op grond van artikel 6:94 lid 1 BW Pro. Volgens deze bepaling kan de rechter op verlangen van de schuldenaar de bedongen boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met dien verstande dat niet minder aan boete mag worden toegekend dan de schadevergoeding op grond van de wet. In dit kader heeft [gedaagde] zich beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007, 262. Volgens dit arrest brengt de in deze bepaling opgenomen maatstaf mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
4.13 Partijen hebben voorafgaand aan de inhoudelijke overnamegesprekken de geheimhoudingsovereenkomst gesloten. In een dergelijk geval staan twee belangen tegenover elkaar. De overnemende partij (in dit geval [gedaagde]) wenst zich voordat zij zich verbindt tot een overname een nader beeld te vormen van de over te nemen partij (in dit geval [eiseressen]), waarbij zij veelal nadere inzage zal wensen in vertrouwelijke gegevens van de over te nemen partij (zoals jaarcijfers en orderportefeuille) om mede aan de hand daarvan te kunnen bepalen welke prijs zij wenst te betalen. Hier tegenover staat het belang van de over te nemen partij dat – voor het geval de overname niet tot stand komt – de overnemende partij die inzage heeft gehad in vertrouwelijke gegevens haar belangen niet schaadt doordat de overnemende partij (economisch) voordeel verwerft met gebruikmaking van die gegevens ten koste van de belangen van de over te nemen partij. De strekking van de geheimhoudingsverplichting van [gedaagde] is dan ook de bescherming van dit laatstbedoelde belang van [eiseressen]
Aanvankelijk hebben [eiseressen] zich (blijkens de hiervoor onder 2.6 geciteerde brief van 1 december 2010) jegens [gedaagde] op het standpunt gesteld dat sprake is van schending van de geheimhoudingsverplichting omdat [gedaagde] voor het verkrijgen van een opdracht van [E] (hierna: [E]) gebruik zou hebben gemaakt van gegevens die haar in het kader van de overname ter kennis zijn gekomen. [E] was voordien een opdrachtgever van [eiseressen] Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft [gedaagde] als getuige op 29 mei 2012 hierover verklaard:
“Ik heb een broer. Deze broer werkt bij [E]. (…) Mijn broer werkte voorheen bij [gedaagde]. (…)”
En:
“In het verzoekschrift wordt geschreven over [E]. Dat was mijn grootste klant. Ik ben die klant kwijt geraakt. Ik vermoed dat dit bedrijf benaderd is door [gedaagde]. Ik heb ruzie met deze klant. (…) [gedaagde] had vanwege de beoogde overname al mijn gegevens kunnen inzien en ik vond het wel een hele makkelijke manier om op deze wijze klanten van mij te benaderen. (…)“
[gedaagde] heeft in de conclusie van antwoord betoogd dat Van den Biggelaar (met verwijzing naar diens getuigenverklaring) deze opdracht voor [A] heeft binnengehaald door middel van “koude acquisitie op basis van het bestaande netwerk van Van den Biggelaar”. Van den Biggelaar kende [E] al vanaf 1995/1996. Tijdens de comparitie is namens [eiseressen] verklaard dat [gedaagde] weliswaar aanvankelijk dacht dat [gedaagde] de informatie uit de overname had gebruikt om [E] als klant binnen te halen, maar dat deze stelling in deze procedure niet langer wordt gehandhaafd.
Zoals hiervoor overwogen hebben [eiseressen] in de onderhavige procedure aan hun vordering uitsluitend ten grondslag gelegd de (door [gedaagde] op zichzelf niet betwiste) uitlatingen van Van den Biggelaar naar NIBE eind 2010 en op 1 februari 2011 naar [D], inhoudend dat [gedaagde] in het verleden overnamegesprekken met [eiseressen] heeft gevoerd.
Uit niets blijkt dat door voornoemde uitlatingen van Van den Biggelaar het hiervoor genoemde belang van [eiseressen] bij geheimhouding is geschonden. Niet gebleken is immers dat [gedaagde] de contacten met NIBE en [D] heeft gelegd via door de overnamegesprekken verkregen kennis. Evenmin is gebleken dat [gedaagde] deze uitlatingen heeft gedaan met de bedoeling om zichzelf ten koste van [eiseressen] te bevoordelen of [eiseressen] schade toe te brengen, dan wel dat [gedaagde] en [eiseressen] hierdoor daadwerkelijk enig voordeel respectievelijk nadeel hebben gehad. Van den Biggelaar heeft tijdens de gesprekken met [I] van NIBE en [D] enkel aangegeven dat [gedaagde] “in het verleden bezig is geweest” met een overnamepoging van [eiseressen] Er zijn door [eiseressen] ook geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die erop duiden dat deze kennis bij deze twee opdrachtgevers van [eiseressen] – over een overnamepoging in het verleden (die op dat moment geen enkele actuele betekenis meer had) – tot enige daadwerkelijke belangenschending van [eiseressen] heeft geleid. Tijdens de comparitie is namens [eiseressen] verklaard dat NIBE en [D] tot op heden zakenrelaties van hen zijn gebleven. Verder heeft [D] verklaard dat hij (ondanks de wetenschap van de poging in het verleden van [gedaagde] om [eiseressen] over te nemen) destijds de opdracht heeft verleend aan [eiseressen] en dat Van den Biggelaar zelfs positief was over [eiseressen] [eiseressen] heeft enkel concreet gesteld dat zij [E] als haar grootste opdrachtgever is kwijtgeraakt. Niet gebleken is echter dat het verlies door [eiseressen] van [E] als opdrachtgever enig verband houdt met de uitlatingen van Van den Biggelaar. Volgens [eiseressen] is [E] sinds de zomer van 2010 (dagvaarding, onder 70), dan wel najaar 2010 (verklaring [eiseressen] tijdens de comparitie) geen opdrachtgever meer, terwijl de gewraakte uitlatingen van Van den Biggelaar jegens [I] van NIBE en [D] dateren van daarna, te weten “eind 2010” (getuigenverklaring [I]) respectievelijk 1 februari 2011. Evenmin is concreet gesteld of gebleken dat Verhagen, dan wel [D] deze kennis over een overnamepoging die in het verleden speelde in een bredere kring hebben bekendgemaakt aan zakenrelaties van [eiseressen], dan wel dat zakenrelaties van [eiseressen] om die reden geen zaken meer met haar willen doen. Uitgangspunt is dan ook dat niet gebleken is dat [eiseressen] ten gevolge van de uitlatingen van Van den Biggelaar schade heeft geleden, zodat sprake is van een wanverhouding tussen de bedongen boete (€ 200.000,-) en de werkelijke schade (€ 0,-).
4.14 Uit het voorgaande blijkt dat Van den Biggelaar circa negen maanden, dan wel één jaar na het beëindigen van de overnamegesprekken in twee acquisitiegesprekken met derden zich positief heeft uitgelaten over [eiseressen] en daarbij terloops heeft opgemerkt dat deze overnamegesprekken destijds hebben plaatsgevonden. Niet gebleken is echter dat Van den Biggelaar deze contacten heeft gelegd met door [gedaagde] verkregen kennis uit de overnamegesprekken. Evenmin is gebleken dat [gedaagde] met deze uitlatingen (financieel) voordeel heeft beoogd of verkregen, dan wel dat [eiseressen] hierdoor daadwerkelijk (financieel) zijn benadeeld. In het licht van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de verbeurde boete voor de beide namens [gedaagde] gedane uitlatingen van Van den Biggelaar dient te worden gematigd tot € 10.000,-- per overtreding, dus in totaal € 20.000,--.
4.15 De vordering van [eiseressen] zal dan ook worden toegewezen tot een bedrag van € 20.000,-. Ten aanzien van de door [eiseressen] gevorderde wettelijke rente vanaf 1 december 2010 geldt dat (zoals hiervoor onder 4.11 is overwogen) [gedaagde] vanaf de overtreding van de geheimhoudingsverplichting in verzuim verkeert. Nu omtrent het moment van de eerste overtreding niet meer is gebleken dan dat deze “eind 2010” heeft plaatsgevonden, is de wettelijke over € 10.000,- toewijsbaar vanaf 1 januari 2011, en over de tweede € 10.000,- vanaf 1 februari 2011.
4.16 Ter zake van de gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft [gedaagde] niet betwist dat [eiseressen] ter verkrijging van voldoening buiten rechte “meerdere brieven aan gedaagde [heeft] geschreven, er met de raadsman van gedaagde telefonisch overleg is geweest en er per brief/fax voorstellen over en weer zijn gedaan en er diverse malen overleg met eisers is geweest”. De buitengerechtelijke kosten zijn toewijsbaar tot een bedrag aan twee punten van het (gezien de toegewezen hoofdsom) toepasselijke liquidatietarief, zijnde € 1.158,-- (tarief III à € 579,-- per punt).
4.17 Nu partijen over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten compenseren aldus dat iedere partij zijn eigen proceskosten draagt.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1 veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseressen] van € 21.158,00, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over € 10.000,00 vanaf 1 januari 2011 en over € 10.000,00 vanaf 1 februari 2011, telkens tot aan de dag der algehele voldoening,
5.2 verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
5.3 compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4 wijst af het meer of anders gevorderde,
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Beens en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2013.