Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 13/3376
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 november 2013 in de zaak tussen
[eiseres],
te [woonplaats], eiseres
(gemachtigde: mr. E.G.F. Vliegenberg),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigden: mr. F.D.R. van Motman en mr. R.W.J. Crommelin).
Procesverloop
Bij besluit van 23 december 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 241.200,00 wegens 36 overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wml).
Bij besluit van 6 mei 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete vastgesteld op
€ 121.100,00.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2013. Eiseres is verschenen, bijgestaan door mr. Th.J.H.M. Linssen, kantoorgenoot van haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1.
De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.
Op 15 mei 2009 is door ambtenaren van de gemeente Someren en andere handhavingsinstanties een inspectie gehouden op het (voormalig) bedrijf van eiseres gevestigd aan het [adres]. Voor het geval dat op de locatie personen aangetroffen werden die een verklaring aan de Arbeidsinspectie wilden afleggen, waren tijdens die controle tevens inspecteurs van de Arbeidsinspectie in de nabijheid van deze locatie aanwezig. Een aantal van de aangetroffen personen wilde het bedrijf verlaten en is naar een tentenkamp gebracht. In het tentenkamp is de identiteit van 36 personen vastgesteld. Allen hebben een inlichtingen/verhoorformulier ingevuld en verklaard dat zij werkzaam waren voor eiseres.
2.
Nadat verweerder op 5 oktober 2009, 26 oktober 2009 en 13 november 2009 inzage in de administratieve bescheiden heeft gevorderd met betrekking tot alle werknemers die in 2009 voor eiseres werkzaam zijn geweest en door eiseres verloond zijn, heeft eiseres een deel van de administratie aan verweerder afgegeven.
3.
Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat eiseres niet (alle) relevante bescheiden heeft overgelegd en daarom een boete dient te betalen vanwege overtredingen van artikel 18b, tweede lid, Wml. Eiseres heeft niet alle bescheiden overgelegd waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het ontvangen loon en vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt aangaande de genoemde werknemers van eiseres die ten tijde van de controle op haar bedrijf werkzaam waren. Voor 35 personen heeft eiseres een arbeidsovereenkomst overgelegd die van toepassing was op de datum van de inspectie. Voor de heer [persoon] is geen arbeidsovereenkomst overgelegd, op grond waarvan verweerder heeft geoordeeld dat eiseres voor hem niet aan de vordering van artikel 18b, tweede lid, Wml heeft voldaan. Hoewel eiseres van alle 36 personen een loonstrookje heeft overgelegd, staan volgens verweerder op de loonstrookjes van de aspergestekers alleen de verloonde uren vermeld en niet de gewerkte uren, zodat eiseres niet aan dit element heeft voldaan. Bovendien is op de loonstrookjes van twee van de dertien aspergesorteerders het aantal betaalde uren niet te lezen, zodat voor deze twee personen evenmin aan dit element van de vordering is voldaan. Voor de overige elf sorteerders komen volgens verweerder het aantal betaalde uren op de loonstrookjes niet overeen met het door de sorteerders genoteerde aantal gewerkte uren. Gelet op de grote verschillen en het feit dat de getallen in alle elf de gevallen niet overeenkomen, heeft verweerder geconcludeerd dat de uren op de loonstrookjes niet overeenkomen met het werkelijk aantal gewerkte uren.
4.
Eiseres heeft aangevoerd dat geen enkele persoon op het moment van de controle door verweerder is aangetroffen. Volgens eiseres bestaat geen aanleiding om aan te nemen dat de 36 personen die in het tentenkamp aanwezig waren ook op het bedrijf van eiseres zijn aangetroffen. Daarnaast stelt eiseres zich op het standpunt dat, zo deze 36 personen wel zouden zijn aangetroffen, niet is voldaan aan de voorwaarde dat zij arbeid aan het verrichten waren toen zij werden aangetroffen. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft eiseres verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 28 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN2627, waarbij volgens eiseres is bepaald dat het bij een “aangetroffen persoon” moet gaan om een persoon die fysiek aanwezig is en arbeid verricht ten behoeve van de onderneming, het bedrijf of de inrichting.
5.
De beroepsgrond slaagt niet. Ingevolge artikel 18b, tweede lid, van de Wml, zoals deze bepaling luidde ten tijde hier van belang, wordt als beboetbaar feit tevens aangemerkt het door de werkgever niet of onvoldoende kunnen overleggen van enige schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem het betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen persoon. Op grond van hetgeen verweerder ter onderbouwing heeft aangevoerd is naar het oordeel van de rechtbank komen vast te staan dat alle 36 personen die in het tentenkamp aanwezig waren afkomstig waren van het bedrijf van eiseres en daar door medewerkers van de gemeente Someren zijn aangetroffen. De gehele door verweerder geschetste gang van zaken laat geen andere conclusie toe. Dat tijdens de controle op het bedrijf geen lijst van aanwezigen is bijgehouden, brengt de rechtbank dan ook niet tot een andere conclusie. Ook volgt de rechtbank eiseres niet in haar redenering dat een persoon tegelijkertijd fysiek én werkend moet zijn aangetroffen. Uit bovengenoemde uitspraak volgt dat de verplichting van artikel 18b, tweede lid, Wml slechts geldt voor personen die fysiek zijn aangetroffen in het bedrijf en arbeid verrichten ten behoeve van de onderneming. De rechtbank is van oordeel dat op grond van de door de 36 personen afgelegde verklaringen, zulks nadien ook bevestigd door de door eiseres overgelegde arbeidsovereenkomsten en loonstroken van de aangetroffen personen, voldoende is komen vast te staan dat de 36 personen arbeid hebben verricht voor eiseres. Daarom heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank met juistheid geconcludeerd dat sprake is van 36 aangetroffen personen als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, Wml.
6.
Verder heeft eiseres aangevoerd dat haar niet duidelijk is waaruit de overtreding bestaat, aangezien het niet voldoen aan een vordering zelfstandig is opgenomen in artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Ook deze beroepsgrond faalt. Niet is gebleken dat eiseres alle bescheiden heeft overgelegd die verweerder op grond van artikel 18b, tweede lid, Wml heeft gevorderd. Uit de loonstroken blijkt immers niet wat de gewerkte uren zijn. Eiseres heeft slechts de verloonde uren vermeld, terwijl uit de verklaringen van de 36 werknemers eensluidend volgt dat de verloonde uren niet corresponderen met de door de werknemers opgegeven gewerkte uren. Gelet hierop heeft verweerder met juistheid vastgesteld dat eiseres niet heeft voldaan aan de vordering op grond van artikel 18b, tweede lid, Wml. Verweerder was op grond van de Wml dan ook bevoegd om eiseres voor deze overtredingen een boete op te leggen. De beroepsgrond faalt.
7.
Voorts overweegt de rechtbank dat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, Wml gaat om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
8.
Verweerder is bij het vaststellen van de boete in het bestreden besluit uitgegaan van de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2013 (hierna: Beleidsregels 2013) omdat deze beleidsregels gunstiger zijn voor eiseres dan de in het primaire besluit gehanteerde Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2010. Voor 23 personen is uit de overgelegde arbeidsovereenkomst gebleken dat zij korter dan een maand hebben gewerkt, zodat het boetenormbedrag voor hen is vastgesteld op € 5.000,00. Voor de overige 13 personen is vastgesteld dat zij langer dan een maand, maar korter dan drie maanden hebben gewerkt, zodat voor hen een boetenormbedrag van € 7.000,00 wordt gehanteerd. Omdat verweerder eiseres beschouwd als een natuurlijk persoon, is het boetenormbedrag vermenigvuldigd met 0,6%, en een boete van € 123.600,00 opgelegd, nadien nog verminderd met 5% vanwege overschrijding van de redelijke termijn.
9.
De rechtbank ziet geen aanleiding het beleid, ertoe strekkende dat een boete wordt opgelegd in het geval niet alle schriftelijke bescheiden kunnen worden overgelegd en daardoor niet gecontroleerd kan worden of wordt voldaan aan verplichtingen tot het betalen van het minimumloon en van de vakantiebijslag, als zodanig onredelijk te achten.
10.
Het betoog van eiseres dat de boete onevenredig hoog is en verweerder bij het vaststellen van de hoogte van de boete ten onrechte geen rekening heeft gehouden met haar financiële situatie, gaat niet op. Onder verwijzing naar de uitspraak van de ABRvS van 2 oktober 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1319 overweegt de rechtbank dat de door eiseres gestelde, slechte financiële situatie geen gewicht in de schaal legt bij de beoordeling of de opgelegde boete voor matiging in aanmerking komt. Daartoe is, overeenkomstig hetgeen de ABRvS in de uitspraak van 12 juni 2013,ECLI:NL:RVS:2013:CA2869 heeft overwogen, redengevend dat eiseres bij de uitoefening van haar bedrijf herhaaldelijk de Wml en de Wet arbeid vreemdelingen heeft overtreden en daarvoor is beboet. Dat eiseres niet in staat is de in de loop der tijd opgelegde boetes te betalen, is een situatie die zij zelf heeft gecreëerd en die niet tot de conclusie kan leiden dat de thans opgelegde boete onevenredig hoog is. Het evenredigheidsbeginsel strekt niet zo ver, dat een werkgever die de Nederlandse arbeidsmarkt schade toebrengt door de Wml stelselmatig te overtreden en daarvoor is beboet, wordt beloond met het op nihil stellen van de boete.
11.
Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M.L. Wijnen, voorzitter, mr. D.J. Hutten en
mr. N.W.A. Verrijt, leden, in aanwezigheid van mr. A.E. van Langen-Wouda, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 november 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.