ECLI:NL:RBOBR:2013:4449

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Handelsrecht

rekestnummer: 262664 FT-RK 13-748

uitspraakdatum: 1 augustus 2013

afwijzing verzoek dwangakkoord

in de zaak van

[verzoeker],

geboren op [geboortedatum],

wonende [adres],
hierna te noemen: verzoeker,

advocaat mr. J. van Boekel te Tilburg,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerder 1],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats],

kantoorhoudende te [adres],
correspondentieadres:[adres],

hierna te noemen: [verweerder 1],

de stichting Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg,

statutair gevestigd te Amsterdam,

kantoorhoudende te 9723 AS Groningen, Europaweg 27,

correspondentieadres: Postbus 501, 9700 AM Groningen,

hierna te noemen: Bpf,

vertegenwoordigd door Vestiging Finance,
correspondentieadres: Postbus 83, 8440 AB Heerenveen,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Carglass B.V,

statutair gevestigd te Waalre,

kantoorhoudende te 5692 EM Son en Breugel, Science Park Eindhoven 5525,
correspondentieadres: Postbus 115, 5690 AC Son,

hierna te noemen: Carglass.

1.De procedure

1.1.

Namens verzoeker is op 13 mei 2013 tegelijk met het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling een verzoek ingevolge artikel 287a lid 1 Faillissementswet (Fw) ingediend om [verweerder 1], Bpf en Carglass, zijnde schuldeisers die weigeren mee te werken aan de door verzoeker aangeboden schuldregeling, te bevelen in te stemmen met deze schuldregeling, zulks uitvoerbaar bij voorraad.

1.2.

Bij brief van 11 juli 2013 heeft Vesting Finance namens Bpf een reactie gegeven op het verzoek ingevolge artikel 287a lid 1 Fw. Daarbij heeft Vesting Finance aangegeven dat namens Bpf niemand ter zitting van 25 juli 2013 zal verschijnen.

1.3.

Bij brief 18 juli 2013 heeft verzoeker aan de rechtbank een e-mailbericht van Carglass van 10 juli 2013 doen toekomen. In dit e-mailbericht geeft Carglass aan akkoord te gaan met de door verzoeker aangeboden schuldregeling.

1.4.

[A], schuldeiser van verzoeker, heeft de rechtbank bij brief van
18 juli 2013 bericht dat zij geen aanleiding zien om tegen het verzoek ingevolge artikel 287a lid 1 Fw verweer te vervoeren, zodat zij zich te dien aanzien refereren aan het oordeel van de rechtbank.

1.5.

Het verzoek is op 25 juli 2013 ter zitting behandeld, alwaar zijn verschenen:
- verzoeker, bijgestaan door mr. drs. C.P.M. van Boekel, zijn kantoorgenoot

mr. J. van Boekel, advocaat voornoemd, vervangende;
- [B], levenspartner van verzoeker;
- [C] namens [verweerder 1];
- [D] namens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bandenservice Acht B.V. (hierna te noemen: Bandenservice), schuldeiser van verzoeker.
Vestiging Finance en [A] hebben bij brieven van 11 juli 2013 respectievelijk 18 juli 2013 aangegeven dat ter zitting van 25 juli 2013 niemand namens Bpf respectievelijk niemand namens [A] ter zitting zal verschijnen.
Namens de stichting Stichting Stimulering Onderwijs en Onderzoek Betonconstructies (hierna te noemen: SOOB), schuldeiser van verzoeker, is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niemand ter zitting verschenen.

2.Het verzoek en het verweer

2.1.

Verzoeker, die van 1 oktober 2005 tot 25 november 2011 onder de naam “[E]” een transportbedrijf als eenmanszaak heeft gedreven, heeft aangevoerd dat [verweerder 1] en Bpf de enige schuldeisers zijn die hebben geweigerd met de aangeboden schuldregeling in te stemmen. Carglass en [A] zijn bij e-mailbericht van 10 juli 2013 respectievelijk bij brief van 18 juli 2013 alsnog akkoord gegaan met deze schuldregeling. Van de schuldeisers Bandenservice en SOOB is geen reactie vernomen op de aangeboden schuldregeling.

Door de weigering om akkoord te gaan met de aangeboden schuldregeling worden de belangen van de andere schuldeisers onevenredig geschaad, aangezien de aangeboden schuldregeling een maximaal aanbod is en de uitkering aan de schuldeisers in een mogelijk wettelijk schuldsaneringstraject lager zal uitvallen dan hetgeen in het minnelijke traject wordt aangeboden. Het percentage dat door verzoeker in het wettelijk schuldsaneringstraject gespaard zal kunnen worden, zal namelijk vele malen lager liggen dan het huidige voorstel. Daar komt nog bij dat in dat traject de kosten van de bewindvoerder vanuit de boedel voldaan zal moeten worden. Aldus verzoeker.

2.2.

Bpf heeft aan haar weigering om in te stemmen met de aangeboden schuldregeling – kort en zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
De vordering van Bpf op verzoeker van € 23.306,57 ter zake van verschuldigde pensioenpremies vertegenwoordigt een aanzienlijk deel van de totale schuld van verzoeker. Voorts zou instemmen met de door verzoeker aangeboden schuldregeling een oneerlijke concurrentiepositie opleveren voor de overige vervoerders in Nederland, die wel voldoen aan de wettelijke verplichting van het afdragen van pensioenpremies. Verzoeker heeft de verschuldigde pensioenpremies grotendeels ingehouden op het salaris van zijn voormalige werkgevers, maar hij heeft nagelaten deze premies vervolgens aan Bpf af te dragen. Kennelijk heeft verzoeker deze bedragen voor een ander doel bestemd.
Bpf is meer gebaat bij een faillissement respectievelijk bij toelating tot het wettelijk schuldsaneringstraject van verzoeker. Bpf kan in die situaties namelijk ingevolge artikel 61 van de Werkeloosheidswet ter zake van door de werkgever niet betaalde pensioenpremies een claim bij het UWV neerleggen.

2.3. Namens [verweerder 1] heeft [C] ter zitting aangevoerd dat [verweerder 1] weigert om met de aangeboden schuldregeling in te stemmen, omdat verzoeker aan [verweerder 1] een opdracht heeft verstrekt, terwijl hij op dat moment wist dat hij de daarop betrekking hebbende factuur gezien de financiële problemen van zijn eenmanszaak niet zou kunnen betalen.

3.De beoordeling

3.1. Uit het dossier en het verhandelde ter zitting blijkt het navolgende.

3.1.1.

Verzoeker heeft medio oktober 2009 een ongeval gehad, waarbij zijn beide ellebogen waren verbrijzeld en waardoor hij één jaar lang niet heeft kunnen werken. Nadat verzoeker medio augustus 2011 in zijn vrachtwagen in slaap was gevallen, is na medisch onderzoek bij verzoeker de diagnose slaapapneu gesteld. Daardoor heeft verzoeker moeten besluiten zijn eenmanszaak “[E]” op 25 november 2011 te beëindigen.

3.1.2.

Verzoeker heeft 27 concurrente schuldeisers, met vorderingen voor een totaalbedrag van € 105.868,74. Verder heeft verzoeker één preferente schuldeiser, te weten de Belastingdienst, met een vordering van in totaal € 129.321,00.

3.1.3.

Bij afzonderlijke brieven van 1 december 2011 heeft de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Motivity B.V. namens verzoeker een schuldregeling aangeboden aan de 27 concurrente schuldeisers. Deze brieven luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
De heer [verzoeker] heeft geen noemenswaardige bezittingen en voor zover deze beschikbaar zijn, worden deze aangewend ten gunste van de schuldeisers.De totale schuld is vastgesteld op € 237.024,- waarbij voor € 129.321,- sprake is van preferente schuldeisers.

Voorstel Finale KwijtingZoals eerder aan u medegedeeld, is ons uitgangspunt een zo hoog mogelijke opbrengst voor alle schuldeisers te bewerkstelligen, waarbij sprake is van gelijke behandeling. Inmiddels hebben wij meerdere partijen bereid gevonden om gezamenlijk een aanzienlijk bedrag samen te stellen waarmee een regeling tegen finale kwijting kan worden aangeboden. Dit bedrag vermeerderd met alle middelen van de heer [verzoeker] wordt volledig aangeboden aan de schuldeisers.

Gebaseerd op de bij ons bekende schuldenspecificaties, doen wij namens de heer [verzoeker] alle schuldeisers een aanbieding van € 100,- vermeerderd met 15% van het bij ons bekende openstaande saldo(…)
met een maximum van het openstaande saldo.

Wij verzoeken u schriftelijk in te stemmen met de geboden regeling. Tegen ontvangst van(…)
verleent u volledige en onherroepelijke finale kwijting op alle bij u bekende vordering(en). Dit bedrag zal pas worden uitbetaald als alle schuldeisers hun medewerking verlenen.3.1.4. Verzoeker heeft de Belastingdienst aangeboden een bedrag van € 40.865,00 te betalen tegen finale kwijting van zijn belastingschulden. De Belastingdienst heeft daarmee bij beschikking van 5 juni 2012 ingestemd.

3.1.5.

Verzoeker legt aan de mogelijkheid tot nakoming van de hiervoor onder punt 3.1.3 weergegeven regeling ten grondslag dat hij ten behoeve van die nakoming op de derdengeldrekening van zijn advocaat een bedrag van € 22.614,33 heeft gestort. Dit bedrag is volgens verzoeker hoofdzakelijk afkomstig uit de verkoop van één vrachtwagen van zijn voormalig transportbedrijf. Daarnaast heeft [B], de levenspartner van verzoeker, ten behoeve van de nakoming van de schuldregeling op die rekening een bedrag van
€ 1.736,23 gestort. Verder neemt verzoeker in aanmerking dat verzekeringsmaatschappij Achmea ter zake van de nakoming van de aangeboden schuldregeling aan verzoeker een bedrag van € 35.000,00 heeft toegezegd, indien alle schuldeisers van verzoeker met de aangeboden schuldregeling akkoord gaan.

3.2.

De rechtbank stelt voorop dat de schuldeisers, die op de aangeboden schuldregeling geen reactie hebben gegeven, te weten Bandenservice, SOOB en [A], op één lijn dienen te worden gesteld met de schuldeisers die hebben geweigerd met de aangeboden schuldregeling in te stemmen. Het enkele feit [A] bij brief van 18 juli 2013 hebben aangegeven dat zij geen aanleiding zien om tegen het verzoek ingevolge artikel 287a lid 1 Fw verweer te vervoeren en zich te dien aanzien refereren aan het oordeel van de rechtbank, leidt, anders dan verzoeker kennelijk meent, nog niet tot de conclusie dat [A] alsnog met de aangeboden schuldregeling hebben ingestemd.

3.3.

Verzoeker verzoekt in het petitum van zijn verzoekschrift:
de onder punt 5 vermelde schuldeisers te bevelen akkoord te gaan met het buitengerechtelijk akkoord(…). De onder dit punt 5 genoemde schuldeisers betreffen [verweerder 1], Bpf en Carglass.

3.4.

Nu het verzoekschrift zich, gezien het vorenstaande, niet mede is gericht tegen de met de weigerende schuldeisers op één lijn te stellen schuldeisers [A], Bandenservice en SOOB, wordt het verzoek dwangakkoord reeds op die grond afgewezen. Toewijzing van dit verzoek zou er immers niet toe kunnen leiden dat de bij de afzonderlijke brieven van 1 december 2011 genoemde bedragen aan desbetreffende schuldeisers zouden kunnen worden uitbetaald. Aan de uitbetaling wordt in de aangeboden schuldregeling namelijk de voorwaarde gesteld dat alle schuldeisers hun medewerking verlenen. Doordat Bandenservice, SOOB en [A] deze medewerking niet hebben verleend en zij, nu het verzoek dwangakkoord niet tegen hen is gericht, niet door een toewijzing van dit verzoek kunnen worden “getroffen”, is niet aan voormelde voorwaarde van de dwangregeling voldaan.

Afgezien van voormelde voorwaarde staat ook het gelijkheidsbeginsel, het zogenaamde concursus creditorum, dat bij de samenloop tussen de schuldeisers onderling principieel geldt, aan toewijzing van het verzoek dwangakkoord in de weg. De schuldeisers tegen wie het verzoek is gericht zouden immers bij toewijzing van het verzoek dwangakkoord en uitbetaling conform de aangeboden schuldregeling ongelijk worden behandeld ten opzichte van de schuldeisers die evenmin met de aangeboden dwangregeling hebben ingestemd, maar tegen wie het verzoek niet is gericht. Laatstgenoemde schuldeisers behouden namelijk in beginsel wel hun recht op volledige betaling van hun vordering.

3.5.

Voorts legt de rechtbank aan voormelde afwijzing van het verzoek dwangakkoord het volgende ten grondslag.

3.5.1.

Ingevolge artikel 287a, vijfde lid Fw kan een schuldeiser worden bevolen in te stemmen met een door de verzoeker voorgestelde schuldregeling, indien deze schuldeiser in redelijkheid niet heeft kunnen weigeren zijn instemming met de schuldregeling te verlenen. Daarbij wordt in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat de schuldeiser heeft bij de weigering en de belangen van de verzoeker en/of van de overige schuldeisers bij de totstandkoming van een schuldregeling.

3.5.2.

Uitgangspunt is dat het iedere schuldeiser vrij staat om te verlangen dat zijn vordering volledig wordt voldaan. Nu de aangeboden regeling voorziet in een lagere uitkering staat het belang van [verweerder 1] en Bpf bij weigering van instemming met de schuldregeling vast.

3.5.3. Nog afgezien van de vraag of de aangeboden schuldregeling in onderhavig geval door een onafhankelijke en deskundige partij is getoetst, is niet aannemelijk dat het bod het uiterste is, waartoe verzoeker financieel in staat moet worden geacht. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

Ten tijde van de aangeboden schuldregeling zou verzoeker een arbeidsongeschiktheidsuitkering hebben ontvangen en, blijkens de door verzoeker als productie 1 overgelegde salarisspecificaties, is verzoeker twee maanden later bij de besloten vennootschap [F] in dienst getreden. Gezien de als productie 9 overgelegde VTLB berekening beschikt verzoeker in ieder geval met zijn inkomen uit deze dienstbetrekking over voldoende capaciteit om daarmee zijn schulden deels af te lossen. Gesteld noch gebleken is dat bij het bod voormelde inkomstenbronnen van verzoeker zijn meegenomen.

Verder heeft verzoeker niet dan wel onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat hij de waarde van de activa van zijn onderneming, die volgt uit de door hem overgelegde jaarrekeningen van 2009 tot en met 2011, in zijn geheel bij het bod heeft meegenomen. Verzoeker heeft desgevraagd enkel aangegeven dat het bij het bod is meegenomen het bedrag van
€ 22.614,33, dat hij op de derdenrekening van zijn advocaat heeft gestort en hoofdzakelijk de verkoopopbrengst van één vrachtwagen zou betreffen.
Een door verzoeker als productie 12 overgelegd e-mailbericht van Motivity B.V. van 12 oktober 2011 roept evenwel de vraag op of verzoeker bij beëindiging van zijn onderneming alleen één vrachtwagen heeft verkocht of tevens zijn onderneming, te weten aan zijn huidige werkgever [F] Dit e-mailbericht luidt, voor zover hier van belang, immers als volgt:

Belangrijk voor jou is om te weten dat betrokkene in dienst is getreden bij de koper. Dat heeft wellicht gevolgen voor zijn uitkering, zoals wij eerder bespraken. De overeenkomst is ingegaan per 1-10-2011.

Verder heeft verzoeker niet inzichtelijk gemaakt of hij bij het bod mogelijke positieve saldi van eventuele bank-, giro- of spaarrekeningen heeft kunnen meenemen. De door verzoeker als productie 9 overgelegde “Verklaring Schuldsanering” geeft in het geheel geen informatie over dergelijke rekeningen.

3.5.4.

Bovendien heeft verzoeker onvoldoende aannemelijk gemaakt dat verzekeringsmaatschappij Achmea aan verzoeker een bedrag van € 35.000,00 zal betalen ter nakoming van de aangeboden schuldregeling. Uit de door verzoeker als productie 15 overgelegd e-mailbericht van
[G]van 10 april 2013
valt namelijk niet af te leiden wat Achmea aan deze uitkering ten grondslag legt. Het wekt bevreemding dat Achmea, blijkens laatstgenoemd e-mailbericht, aan deze uitkering enkel de voorwaarde verbindt
dat er een akkoord is bereikt met alle schuldeisers. Namens verzoeker is als verklaring voor de voorgenomen uitkering gegeven dat Achmea met de uitkering voor verzoeker een stabiele situatie wil creëren teneinde te voorkomen dat hij wederom arbeidsongeschikt raakt en dan een beroep doet op zijn bij Achmea afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering. Deze verklaring volgt evenwel niet uit het e-mailbericht van 10 april 2013 en ook anderszins is daarvan niet gebleken.

3.5.5.

Verder heeft verzoeker onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het alternatief van faillissement of toelating tot het wettelijk schuldsaneringstraject voor de weigerende schuldeisers niet meer zal opleveren dan de aan hen aangeboden schuldregeling. Verzoeker bewoont immers een woning die in faillissement dan wel het wettelijk schuldsaneringstraject mogelijk in de boedel valt. Weliswaar zou de eigendom van deze woning aan de levenspartner van verzoeker toebehoren en niet meer aan hen gezamenlijk, maar dat leidt nog niet tot de conclusie dat de woning buiten voormelde boedel valt. In geval van faillissement van verzoeker dan wel toelating tot het wettelijk schuldsaneringstraject zou de woning, gelet op het bepaalde in artikel 64, lid 4 Fw respectievelijk artikel 313 lid 1 juncto artikel 61 lid 4 Fw, immers in de boedel vallen indien de levenspartner van verzoeker niet slaagt in het bewijs dat zij de woning in eigendom heeft verkregen én de woning bij het verkrijgen in eigendom voor meer dan de helft met eigen middelen heeft gefinancierd. De levenspartner van verzoeker heeft dit bewijs vooralsnog niet geleverd, zodat vooralsnog niet aannemelijk is dat de woning bij een mogelijke toelating tot het wettelijk schuldsaneringstraject niet in de boedel zou vallen.

3.6.

Gelet op hiervoor overwogene komt de aangeboden schuldregeling niet deugdelijk voor en hebben [verweerder 1] en Bpf in redelijkheid tot weigering van instemming met de aangeboden schuldregeling kunnen komen.

4.De beslissing

De rechtbank:

- wijst het verzoek gedwongen schuldregeling af.

Deze beslissing is gegeven door mr. P.P.M. van der Burgt en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 1 augustus 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.