ECLI:NL:RBNNE:2024:4260

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/212428 / HA ZA 22-59

Vonnis van 14 februari 2024 (bij vervroeging)

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te Heerenveen,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat: mr. W.H.R. baron van Boetzelaer te Heerenveen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KINDEROPVANG ZIEN B.V.,

gevestigd te Groningen,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat: mr. J.I.A. Schuldink te Zwolle.

Partijen zullen hierna [eiseres] en Kinderopvang Zien genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 21 december 2022;
het tussenvonnis van 12 juli 2023;
de akte aan de zijde van Kinderopvang Zien d.d. 26 oktober 2023;
de brief d.d. 3 november 2023 aan de zijde van [eiseres] ;
de akte overlegging producties 39 en 40 aan de zijde van [eiseres] ;
de mondelinge behandeling van 29 januari 2024. Namens Kinderopvang Zien zijn haar directeuren [bestuurder] en [bestuurder] verschenen, bijgestaan door mr. J.I.A. Schuldink en mr. A. Volkerink-de Boer. Namens [eiseres] zijn mr. W.H.R. van Boetzelaer en mr. R.D. Woltinge verschenen. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden, die aan het dossier zijn toegevoegd. De spreekaantekeningen van de advocaten van partijen zijn eveneens aan het dossier toegevoegd.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

De rechtbank neemt over en verwijst naar hetgeen bij tussenvonnissen van

21 december 2022 en 12 juli 2023 is overwogen en beslist.

Openstaande punten

2.2.

In het tussenvonnis van 21 december 2022 heeft de rechtbank ten aanzien van een deel van de geschilpunten reeds bindende beslissingen genomen. Kort samengevat komt het erop neer dat de rechtbank reeds een oordeel heeft gegeven over alle garantiekwesties die onderwerp van geschil zijn met uitzondering van de garantie dat altijd in overeenstemming met de geldende wet- en regelgeving is gehandeld (concreet: dat volgens Kinderopvang Zien sprake is geweest van overbezetting en ontoelaatbare bkr). Kinderopvang Zien is in de gelegenheid gesteld om haar stelling dat [eiseres] inbreuk heeft gemaakt op deze garantie (opnieuw) te onderbouwen, en om de schade die zij als gevolg daarvan lijdt (opnieuw) te onderbouwen.

2.3.

Verder heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 21 december 2022 [eiseres] in de gelegenheid gesteld om te onderbouwen welk bedrag er nog open staat aan opeisbare aflossingstermijnen, dit in het kader van het nog te beoordelen deel van de vordering van [eiseres] dat erop ziet om Kinderopvang Zien te veroordelen tot betaling van de na 1 januari 2022 opengevallen aflossingstermijnen vermeerderd met 5% contractuele rente per jaar. Vervolgens heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 12 juli 2023 vastgesteld dat partijen het er over eens zijn dat, berekend tot 15 maart 2023, nog sprake is van een opeisbaar bedrag aan aflossingstermijnen van € 32.458,84 en een berekend bedrag van € 18.530,36 aan contractuele rente. Kinderopvang Zien stelt zich ten aanzien van de contractuele rente echter op het standpunt dat zij deze niet verschuldigd is omdat er sprake is van schuldeisersverzuim na een door haar gedaan beroep op opschorting. [eiseres] is vervolgens in de gelegenheid gesteld om ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op dit beroep op opschorting te reageren.

2.4.

Tot slot dient rechtbank nog een oordeel te geven over de in conventie gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, en over de proceskosten.

Opschorting

2.5.

Kinderopvang Zien legt aan haar beroep op opschorting ten grondslag dat zij de nakoming van haar verbintenis (uit hoofde van de overeenkomst van geldlening) bevoegdelijk heeft opgeschort op grond van de niet-nakoming door [eiseres] . Hierdoor is [eiseres] in schuldeisersverzuim is komen te verkeren, waardoor Kinderopvang Zien gedurende het schuldeisersverzuim geen contractuele rente is verschuldigd. Kinderopvang Zien verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2016^[1].

2.6.

Het verweer hiertegen van [eiseres] richt zich enerzijds tegen het beroep op opschorting en anderzijds tegen het beroep op het niet verschuldigd zijn van contractuele rente gedurende het schuldeisersverzuim.

2.7.

[eiseres] voert als meest verstrekkende verweer aan dat Kinderopvang Zien geen beroep op opschorting toekomt omdat er door [eiseres] afdoende zekerheid is gesteld als bedoeld in artikel 6:55 BW. Deze zekerheid bestaat volgens [eiseres] uit een vermogensinstandhoudingsverklaring die als bijlage 3 bij de Koopovereenkomst is gevoegd. De rechtbank gaat hier niet in mee. Uit artikel 6:51 lid 2 BW volgt onder andere dat het dient te gaan om zekerheid waarop de schuldeiser zonder moeite verhaal zal kunnen nemen. Daarover is echter niets gesteld of gebleken, en ook is bijlage 3 van de Koopovereenkomst niet in het geding gebracht.

2.8.

Verder voert [eiseres] aan dat hier sprake is van een vorm van schuldeisersverzuim die er niet toe leidt dat de contractuele rente niet verschuldigd is. Volgens [eiseres] moet onderscheid worden gemaakt tussen actief schuldeisersverzuim die bestaat uit het weigeren van nakoming door de schuldenaar, op welk geval het door Kinderopvang Zien genoemde arrest ziet, en passief schuldeisersverzuim waarbij geen sprake is van het frustreren door de schuldeiser van een aanbod tot nakoming en waarvan volgens [eiseres] in de onderhavige zaak sprake is. Naar het oordeel van de rechtbank berust het door [eiseres] aangevoerde onderscheid op een te beperkte uitleg van het arrest. De Hoge Raad heeft in het genoemde arrest immers tot
uitgangspuntgenomen dat de schuldenaar tijdens het schuldeisersverzuim geen bedongen rente is verschuldigd, tenzij uit de rechtsverhouding van partijen anders voortvloeit gelet op de omstandigheden van het geval en de eisen van redelijkheid en billijkheid. Omtrent dat laatste is niets gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank brengt het schuldeisersverzuim aan de zijde van [eiseres] dan ook mee dat Kinderopvang Zien geen contractuele rente verschuldigd is.

2.9.

Tot slot heeft [eiseres] aangevoerd dat de opschortingsbevoegdheid wordt beperkt door de hoogte van de door de rechtbank vast te stellen schadevergoeding, en dat Kinderopvang Zien enkel de nakoming van haar opeisbare verplichtingen kan opschorten.

2.10.

Voor het beroep op opschorting door Kinderopvang Zien is vereist dat zij een opeisbare vordering heeft op [eiseres] , en dat er tussen haar vordering op [eiseres] en haar eigen verbintenis tegenover [eiseres] voldoende samenhang bestaat om de opschorting te rechtvaardigen. Dat de omvang van de vordering op [eiseres] nog niet vaststaat behoeft daar niet aan in de weg te staan^[2]. De rechtbank is van oordeel dat het bestaan van een vordering van Kinderopvang Zien op [eiseres] voldoende vast staat, en dat vanwege het feit dat de vorderingen over en weer uit een samenstel van overeenkomsten voortvloeien, namelijk de koopovereenkomst en de geldleningovereenkomst er voldoende samenhang bestaat om een beroep op opschorting te rechtvaardigen. Daartoe overweegt de rechtbank dat in het tussenvonnis van 21 december 2022 reeds een bedrag van € 60.506,29 toewijsbaar is geoordeeld. Daarnaast, zoals hieronder vanaf nummer 2.12 zal worden uiteengezet, is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] gehouden is tot het vergoeden van de (in omvang nog vast te stellen) schade die Kinderopvang Zien lijdt ten gevolge van de inbreuk op de garantie dat in overeenstemming met wet- en regelgeving is gehandeld. Omdat al vaststaat dat de vordering van Kinderopvang Zien in zijn totaliteit niet het bedrag van € 140.000,00 zal overschrijden, terwijl [eiseres] zich er mee geconfronteerd ziet dat de contractuele rente over haar eigen vordering gedurende de uitoefening van het opschortingsrecht niet verschijnt, is de rechtbank van oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat Kinderopvang Zien haar opschortingsrecht slechts mag uitoefenen tot een bedrag van € 140.000,00.

2.11.

Uit het voorgaande volgt dat Kinderopvang Zien haar maandelijkse aflossingen op de geldlening mag opschorten totdat maximaal € 140.000,00 aan maandelijkse termijnen is opgeschort en dat over deze opgeschorte aflossingen geen contractuele rente verschijnt gedurende de periode dat het verzuim aan de zijde van [eiseres] voortduurt. Dit betekent dat, na aftrek van het bedrag van € 32.458,84 (zie nummer 2.3), na 15 maart 2023 nog een bedrag van € 107.541,16 aan termijnen ten gevolge van het beroep op opschorting vooralsnog niet opeisbaar zijn. Dit komt overeen met (naar beneden afgerond) 25 maandtermijnen. Dit betekent dat bij de huidige stand van zaken pas vanaf 1 april 2025 maandelijkse aflossingen opeisbaar worden en contractuele rente verschijnt. De (subsidiaire) vordering in conventie onder V zal worden aangehouden in afwachting van de definitieve vaststelling van de schade.

Overbezetting en ontoelaatbare bkr

2.12.

In het tussenvonnis van 21 december 2022 heeft de rechtbank onder rechtsoverweging 4.17 overwogen dat, indien vast komt te staan dat bij De Torteltuin sprake was van overbezetting of een ontoelaatbare bkr op grond van de rekenregels zoals weergegeven in bijlage 1 onderdeel a bij het Besluit Kwaliteit Kinderopvang (Bkk), De Torteltuin niet in overeenstemming heeft gehandeld met de toepasselijke wet- en regelgeving en dat Kinderopvang Zien dan aanspraak kan maken op schadevergoeding conform artikel 7.6 van de Koopovereenkomst. Omdat het Bkk uitgaat van het aantal daadwerkelijk aanwezige kinderen en beroepskrachten en Kinderopvang Zien haar aanvankelijke berekeningen heeft gegrond op het aantal ingeplande kinderen en beroepskrachten, diende Kinderopvang Zien haar stellingen opnieuw te onderbouwen maar dan op basis van de juiste uitgangspunten.

2.13.

Na het tussenvonnis hebben partijen over en weer aktes genomen. Er is vervolgens (op verzoek van [eiseres] ) een nieuwe mondelinge behandeling gepland, die aanvankelijk op 7 november 2023 zou plaatsvinden maar die helaas door een technisch probleem in de rechtbank geen doorgang kon vonden, en is verplaatst naar 29 januari 2024. Partijen hebben het tijdsverloop ten gevolge van deze verplaatsing benut om wederom nieuwe producties in het geding te brengen. Kort en goed komt het er op neer dat Kinderopvang Zien na het tussenvonnis achtereenvolgens meerdere Excelbestanden heeft overgelegd waarin extra filters werden toegepast, in eerste instantie om het aantal daadwerkelijk aanwezige kinderen en beroepskrachten in 2020 zichtbaar te maken, en na inhoudelijke bezwaren van de zijde van [eiseres] later aangevuld met gegevens over 2019 (uitsluitend de KDV, niet de BSO) en met een correctie voor kinderen die korter dan een dagdeel van 4,5 uur aanwezig waren.

2.14.

Hoewel de correcties die Kinderopvang Zien in de latere Excelbestanden heeft toegepast telkens tot een verlaging van het aantal door haar geconstateerde dagdelen met overbezetting of ontoelaatbare bkr heeft geleid, en daarmee ook de door haar berekende schade, houdt deze kwestie partijen verdeeld.

2.15.

[eiseres] voert als voornaamste verweer dat de door Kinderopvang Zien overgelegde Excelbestanden enkel handmatig opgestelde gegevens en cijfers bevatten en dat zij niet kan verifiëren of deze gegevens overeenkomen met de daadwerkelijke administratie. Volgens [eiseres] dient Kinderopvang Zien onderliggende documenten zoals aanwezigheidslijsten over te leggen en dient zij de originele en gewaarmerkte “output” uit Kindplanner over te leggen. Verder voert [eiseres] aan dat de Excelbestanden en de verschillende versies en correcties voor haar niet te doorgronden zijn. Verder zijn de Excelbestanden volgens haar onvolledig omdat geen rekening is gehouden met mogelijke samenvoegingen van groepen, met de zogenoemde “3-uursregeling” en met de omstandigheid dat invalskrachten of mevrouw [eiseres] zelf ook regelmatig bijsprongen (hetgeen niet is vermeld in de personeelsadministratie). Tot slot voert [eiseres] aan dat de Excelbestanden fouten bevatten. In dat kader heeft [eiseres] de door Kinderopvang Zien gestelde overtredingen in twee van de vier KDV groepen (KDV Krullevaar en KDV Lispeltuut) in 2020 gecontroleerd, en constateert [eiseres] dat in slechts 10% van de door Kinderopvang Zien genoemde overtredingen
mogelijksprake is van een overtreding. Met
mogelijkbedoelt [eiseres] dat het heel goed mogelijk is dat er feitelijk geen sprake was van een overtreding doordat als gevolg van het samenvoegen van groepen, de 3-uursregeling of de inzet van invalskrachten of mevrouw [eiseres] zelf feitelijk geen sprake was van een overtreding. [eiseres] betwist dat sprake was van stelselmatige overtredingen en biedt aan om in dat kader beroepskrachten als getuigen te horen.

2.16.

Kinderopvang Zien benadrukt daarbij dat zij steeds heeft gewerkt met dezelfde brongegevens die als productie 5 waren overgelegd (de data afkomstig uit Kindplanner, te weten de presentielijst en de personeelsplanning), en dat de bestanden die daarna zijn overgelegd steeds neerkomen op filters en analyses van diezelfde brondata. Kinderopvang Zien stelt dat in haar analyses wel degelijk rekening is gehouden met de “3-uursregeling”, samenvoegingen van groepen en met inzet van mevrouw [eiseres] zelf voor zover dit blijkt uit de door haar zelf gevoerde administratie.

2.17.

Bij de beoordeling van de vraag of Kinderopvang Zien geslaagd is in de nadere onderbouwing die haar in het tussenvonnis van 21 december 2022 is opgedragen, stelt de rechtbank voorop dat reeds is geoordeeld dat de data afkomstig uit Kindplanner de basis dient te vormen voor de beoordeling, en dat de data die door Kinderopvang Zien gepresenteerd heeft door [eiseres] onvoldoende is weersproken^[3]. Dit betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat de brondata uit producties 27 tot en met 33, omdat deze hetzelfde is als de brondata in productie 5 bij de Conclusie van Antwoord, afkomstig is uit Kindplanner. Er is dan ook geen aanleiding om Kinderopvang Zien op te dragen om deze data nader te onderbouwen met “onderliggende documenten” of waarmerken zoals door [eiseres] is betoogd. Het gaat immers om data die door [eiseres] zelf is ingevuld in Kindplanner toen De Torteltuin nog door haar werd geëxploiteerd.

2.18.

Voor de beantwoording van de vraag of De Torteltuin inbreuk heeft gemaakt op de garantie, gaat het enkel om de vraag
ofer overtredingen van wet- en regelgeving hebben plaatsgevonden, en niet
hoe vaakof
van welke omvang. De betreffende garantiebepalingen in de Koopovereenkomst bevatten daaromtrent immers geen beperkingen, terwijl partijen zijn overeengekomen dat bij zij geschillen over de overeenkomst de letterlijke tekst willen laten voorgaan. De rechtbank gaat voorbij aan het bewijsaanbod van [eiseres] om beroepskrachten als getuigen te horen omtrent de vraag of er sprake was van structurele overtredingen, voor het aannemen van een inbreuk is immers niet vereist dat overtredingen
structureelvan aard waren.

2.19.

Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende vast komen te staan
dater sprake is geweest van overtredingen. Daartoe overweegt de rechtbank dat de door Kinderopvang Zien gepresenteerde gegevens, die in de basis uit Kindplanner afkomstig zijn, na filtering op aantal daadwerkelijk aanwezige kinderen en beroepskrachten een zodanig aantal overtredingen laat zien dat het de rechtbank niet aannemelijk lijkt dat deze allemaal op fouten zouden berusten. Ook de eigen bevindingen van [eiseres] , die over slechts één van de kinderdagverblijven gaan (KDV De Krullevaar) en enkel over 2020, laten nog altijd tientallen overtredingen zien. De rechtbank gaat niet mee in de opvatting van [eiseres] dat die overtredingen
mogelijkin de praktijk toch niet hebben plaatsgevonden bijvoorbeeld doordat mogelijk meer samenvoegingen van groepen hebben plaatsgevonden of doordat mevrouw [eiseres] zelf mogelijk vaker is ingesprongen. Uit de gegevens uit Kindplanner blijkt niet dat er vaker groepen zijn samengevoegd. Wel blijkt uit Kindplanner dat mevrouw [eiseres] twee keer is ingesprongen in 2020 en één keer in 2019. Dat zij vaker is ingesprongen blijkt niet uit de gegevens in Kindplanner, zodat de rechtbank daar geen rekening mee kan houden. [eiseres] was destijds zelf verantwoordelijk voor het deugdelijk bijhouden van de administratie, zodat eventuele lacunes in die administratie voor haar risico komen.

2.20.

Uit het voorgaande volgt dat [eiseres] gehouden is om Kinderopvang Zien de schade te vergoeden overeenkomstig artikel 7.6 van de Koopovereenkomst, met dien verstande dat de rechtbank in het tussenvonnis van 21 december 2022 reeds heeft overwogen dat de aansprakelijkheid ter zake van de inbreuken op de garanties (in zijn totaliteit) is beperkt tot € 140.000,00. Daarvan ligt reeds € 60.506,29 voor toewijzing gereed in verband met de reeds vastgestelde inbreuken op andere garanties, zodat de schade wegens inbreuk op de garantie dat altijd in overeenstemming met de geldende wet- en regelgeving is gehandeld hooguit tot een bedrag van € 79.493,71 zou kunnen worden toegewezen.

2.21.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 21 december 2022 onder rechtsoverweging 4.25 Kinderopvang Zien in de gelegenheid gesteld om het schadebedrag (opnieuw) te onderbouwen, in welk kader Kinderopvang Zien diende aan te tonen hoe hoog de EBIT over 2016-2020 zou zijn geweest als De Torteltuin zich in die periode zou hebben gehouden aan de wet- en regelgeving en of, en zo ja welke, gevolgen dit zou hebben gehad voor de verwachte EBIT over 2021-2023. Kinderopvang Zien heeft ter onderbouwing de eerder genoemde Excelbestanden met analyses van de data uit Kindplanner overgelegd alsmede een berekening waaruit volgt welke gevolgen dit heeft voor de EBIT. Nog afgezien van de wijze waarop de EBIT berekend moet worden, verschillen partijen echter fundamenteel van mening over de juistheid van de overtredingen zoals deze uit de analyses van Kinderopvang Zien blijkt, terwijl dit de basis vormt voor de schadeberekening.

2.22.

De rechtbank acht het oordeel van een deskundige noodzakelijk om het schadebedrag te berekenen. De rechtbank is op grond van artikel 194 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voornemens om ambtshalve een deskundigenbericht te gelasten.

2.23.

De rechtbank is voornemens de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:

kunt u aan de hand van de daadwerkelijk aanwezige kinderen en beroepskrachten zoals blijkt uit de data uit Kindplanner vaststellen op hoeveel dagdelen er sprake is geweest van overbezetting en/of een ontoelaatbare bkr;

hoe hoog zou de EBIT over 2016-2020 zijn geweest indien deze overtredingen niet zouden hebben plaatsgevonden en De Torteltuin zich in die periode zou hebben gehouden aan de geldende wet- en regelgeving;

hoe hoog zou de verwachte EBIT over 2021-2023 dan zijn geweest;

welk bedrag is nodig om Kinderopvang Zien in de positie te brengen als waarin deze zou hebben verkeerd zonder de overtredingen (de schade).

2.24.

Bij de beantwoording van de vragen kan de deskundige naar het oordeel van de rechtbank uitgaan van de reeds beschikbare gegevens over 2019 en 2020, en de resultaten daarvan zonodig extrapoleren naar de voorgaande jaren. Daartoe overweegt de rechtbank dat onvoldoende is weersproken dat deze periode niet representatief is, en dat bovendien uit productie 3 bij dagvaarding blijkt dat bij de totstandkoming van de koopprijs de EBIT over deze jaren het zwaarst meegewogen heeft. Ten aanzien van vraag 4 geldt, gelet op hetgeen is overwogen onder nummer 2.20, dat schade hoger dan € 79.493,71 voor de beoordeling verder niet relevant is.

2.25.

Op grond van artikel 195 Rv is het uitgangspunt dat Kinderopvang Zien als eisende partij (in reconventie) het voorschot op de kosten van de deskundige dient te deponeren. De rechtbank ziet geen aanleiding om van dat uitgangspunt af te wijken.

2.26.

Partijen dienen zich, voordat tot benoeming van een deskundige wordt overgegaan, uit te laten over:

de aard van de verlangde deskundigheid;

de vraag of met benoeming van één deskundige kan worden volstaan;

de persoon van de deskundige;

eventuele overige aan de deskundige te stellen vragen.

2.27.

De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken omtrent de persoon van de deskundige. Voor zover partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de persoon van de deskundige en om die reden iedere partij een deskundige voorstelt, dienen partijen gemotiveerd aan te geven waarom zij de voorkeur geven aan de door henzelf voorgestelde deskundige, en waarom door de wederpartij voorgestelde deskundige niet voor benoeming in aanmerking zou moeten komen. Daarbij valt te denken aan zwaarwegende redenen als gebrek aan deskundigheid of gerechtvaardigde twijfels met betrekking tot de onpartijdigheid ten opzichte van een of meer van de partijen. Dergelijke zwaarwegende redenen dienen onderbouwd te worden gesteld, bij gebreke waarvan de rechtbank aan bezwaren voorbij zal kunnen gaan. De rechtbank zal dan, na weging van de onderbouwing vóór en tegen de benoeming van een potentiële deskundige, een door partijen aangedragen deskundige of een eigen deskundige benoemen.

2.28.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte, zodat partijen zich kunnen uitlaten over de onder nummers 2.26 en 2.27 genoemde punten. Partijen dienen de conceptakte uiterlijk een week vóór de roldatum aan elkaar toe te sturen, zodat in de definitieve akte op de akte van de wederpartij gereageerd kan worden.

2.29.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

3.De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

3.1.

verwijst de zaak naar de rolzitting van
13 maart 2024voor akte uitlating deskundigenbericht aan de zijde van beide partijen, met inachtneming van hetgeen de rechtbank hiervoor onder nummers 2.22 tot en met 2.28 heeft overwogen;

3.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2024.^[4]