Uitspraak
Rechtbank NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie: Groningen
verzoek afkondigen afkoelingsperiode
rekestnummers: C/18/239087 FT RK 24/1204, C/18/239089 FT RK 24/1205, C/18/239090 FT RK 24/1206, C/18/239091 FT RK 24/1207, C/18/239092 FT RK 24/1208 en C/18/239093 FT RK 24/1209
uitspraakdatum: 29 oktober 2024
beschikking op het ingekomen verzoekschrift met bijlagen van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoekster],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
verzoeksters, hierna gezamenlijk te noemen: [verzoekster],
advocaat: mr. S.I.P. Schouten te Amsterdam
1.De procedure
1.1.
[verzoekster] heeft op 1 oktober 2024 ter griffie van deze rechtbank een startverklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw gedeponeerd.
1.2.
Op 4 oktober 2024 heeft [verzoekster] een verzoekschrift met bijlagen ingediend strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw.
1.3.
Bij beschikking van 8 oktober 2024 is de afkoelingsperiode voorlopig verleend totdat bij eindbeslissing op het verzoek is beslist. De mondelinge behandeling is bepaald op 21 oktober 2024.
1.4.
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling is door Rabobank een zienswijze met bijlagen ingediend, en heeft [verzoekster] een akte met nadere bijlagen ingediend.
1.5.
Op 21 oktober 2024 heeft de mondelinge behandeling in raadkamer plaatsgevonden. Daarbij zijn door middel van een videoverbinding gehoord:
- mr. S.I.P. Schouten, advocaat van [verzoekster];
- [bestuurder], bestuurder van [verzoekster];
- [bestuurder], bestuurder van [verzoekster];
- mr. A.M. Mennens, advocaat van [Rabobank];
- [betrokkene], werkzaam als recovery specialist bij Rabobank;
- [betrokkene], werkzaam als recovery specialist bij Rabobank.
1.6.
De spreekaantekeningen van mr. Schouten en mr. Mennens zijn aan het dossier toegevoegd.
2.De feiten
2.1.
In aanvulling op de feiten zoals deze reeds zijn vermeld in de tussenbeschikking van 8 oktober 2024 gaat de rechtbank van de volgende feiten uit.
2.2.
De overeenkomst van geldlening tussen [verzoekster] en Rabobank is aangegaan op 19 maart 2024. Op grond van deze overeenkomst heeft [verzoekster] zich jegens Rabobank onder andere verplicht tot maandelijkse betaling van 6.575% rente en € 203.390,00 aflossing, het verstrekken van financiële informatie en tot het doen plaatsvinden van haar betalingsverkeer via bankrekeningen bij de Rabobank. Op een eenmalige betaling van een bedrag ter hoogte van € 50.000,- aan rente na is de [verzoekster] deze verplichtingen niet nagekomen.
2.3.
Een belangrijk deel van de bedrijfsactiviteiten van [verzoekster] bestaat uit incassowerkzaamheden voor derden. De beloning van [verzoekster] bestaat uit de incassokosten en een rente van 12,25% over de openstaande vorderingen. Het restant van de geïncasseerde hoofdsom werd afgedragen aan de klant. [verzoekster] boekte om fiscale redenen de omzet op incassodossiers bij de start van de opdracht, terwijl er vaak lange tijd zat tussen het boeken van de omzet en het daadwerkelijk ontvangen van gelden. Deze werkwijze van omzetneming bleek in strijd met één van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (RJ 270) en moet worden aangepast.
2.4.
Begin 2024 is met een tweetal investeerders, [investeerder 1] en [investeerder 2], onderhandeld. Beide investeerders hebben een indicatieve bieding gedaan maar tot een transactie is het niet gekomen.
2.5.
Nadat Rabobank op 2 augustus 2024 de financiering heeft opgezegd wegens het niet nakomen van de verplichtingen, heeft [verzoekster] JBR ingeschakeld teneinde haar te adviseren. Op 16 september 2024 heeft JBR een tussentijds rapport uitgebracht, waaruit (onder andere) blijkt dat de financiële organisatie van [verzoekster] ondermaats is en moet worden verbeterd en dat PWC is gevraagd daarbij te assisteren. Het gaat dan concreet om de jaarrekening 2023, YTD cijfers 2024, ouderdomsanalyse debiteuren en het in overeenstemming brengen van de resultaats- en omzetverantwoording met de Nederlandse
richtlijnen. JBR geeft verder aan (voor zover van belang):
- De resultaten lijken rooskleuring met een EBITDA van EUR 8,9 miljoen in 2022 en van EUR 12,4 miljoen in 2023 volgens de voorlopige cijfers
- Echter, deze resultaten gaan uit van directe omzetname (en daarmee ook resultaatname) bij het aannemen van de incasso opdracht gezien de zekerheid die [verzoekster] heeft dat de nota betaald gaat worden. Ofwel door de debiteur, ofwel door de klant. De cashflow is echter substantieel lager en in het verleden in ruime mate onvoldoende geweest om bijvoorbeeld aan de belastingverplichtingen te voldoen
- De nieuwe wijze van rapporteren die PWC momenteel onderzoekt en waarover aanstaande dinsdag (17-9) een eerste voorlopige zienswijze wordt gedeeld, kan een materiele impact hebben op resultaatsontwikkeling. Vanuit fiscaal perspectief is dit zeker wenselijk, gezien de hoge belastingverplichtingen die de onderneming heeft. Mogelijk kan dit de schuldpositie verlichten. Echter, een transactie op het niveau van de bieding van [investeerder 2] is dan ook onwaarschijnlijker
- Als PWC tot oplevering komt van de beschreven documentatie en op voorwaarde dat de onderneming een positieve liquiditeitsontwikkeling kan laten zien, acht JBR een transactie met een derde partij goed mogelijk. Echter, waarschijnlijk op een lager niveau dan afgesproken was met [investeerder 2].
2.6.
Op 10 oktober 2024 heeft PWC een presentatie van hun bevindingen aangaande de opbrengstenverantwoording aan [verzoekster] toegestuurd. De conclusie luidt als volgt:
Impact van implementatie
De implementatie van RJ 270 is verplicht vanaf 1 januari 2022. Het wordt aanbevolen om deze richtlijn toe te passen, waarbij ook de vergelijkende cijfers worden aangepast en herrekend. Het is mogelijk om deze richtlijn toe te passen op nieuwe contracten die vanaf 1 januari 2022 zijn gestart.
De toepassing van RJ 270 leidt tot een lagere netto-omzet in de winst-en-verliesrekening, wat resulteert in een lager resultaat. Het zou daarom een aanbeveling zijn om deze richtlijn structureel toe te passen op voorgaande jaren. Dit resulteert in een lager belastbaar bedrag en daarmee een lagere belastingverplichting.
Daarnaast zal de toepassing van RJ 270 leiden tot een verlaging van de openstaande vorderingen en het opgebouwde eigen vermogen. Het wijzigen van de omzetverantwoording dient te worden verwerkt als een foutenherstel in de laatste jaarrekening welke nog niet door de directie en aandeelhouders is vastgesteld.
De toepassing zoals hierboven beschreven zorgt ervoor dat de omzet en belastingschulden een nauwkeurigere weerspiegeling zijn van de ontvangen liquiditeiten. Hoewel dit invloed heeft op de presentatie van de netto-omzet, heeft dit geen invloed op de te ontvangen bedragen van een openstaand dossier in de toekomst.
2.7.
Op 17 oktober 2024 heeft JBR aan Rabobank laten weten (voor zover van belang):
JBR heeft bij opdrachtgever aangegeven dat de opdracht eindigt. (…)
Daarnaast speelde mee dat opdrachtgever niet transparant is geweest. Zo was JBR niet op de hoogte gebracht over diverse beslagleggingen die hebben plaatsgevonden.
(…)
JBR heeft tijdens het proces geconstateerd dat een transactie met [investeerder 2] in haar ogen niet haalbaar is; in ieder geval niet op een waarde van de van de aandelen [verzoekster] van EUR 150 mln.
(…)
Bij [verzoekster] speelt het probleem dat in het verleden resultaat en omzet verantwoord is
aan de hand van afgesloten contracten, waarvan de daadwerkelijke betaling meestal pas op een veel later moment plaatsvindt. Dit moet aangepast worden. Een andere wijze van het
verantwoorden van omzet en resultaat leidt tot een beduidend lager omzet- en resultaatniveau dan waarop de beoogde transactie met [investeerder 2] is gebaseerd.
(…)
Ik heb deze zienswijze en onze positie eerder met opdrachtgever gedeeld en hem later nog
gebeld en geappt. Ik heb helaas geen reactie meer ontvangen.
2.8.
Door [verzoekster] is een prognose van de vrije kasstromen per maand overgelegd voor de periode oktober 2024 tot en met mei 2025. Tevens is een prognose van de vrije kasstromen per week overgelegd voor de periode 7 oktober 2024 tot en met 19 januari 2025. Beide stukken zijn niet door een onafhankelijke deskundige gevalideerd.
2.9.
Over 2022 is een concept jaarrekening opgesteld, maar hierover is door (toenmalig) accountant Deloitte geen samenstellingsverklaring afgegeven. Over 2023 is nog geen jaarrekening opgesteld.
3.Het verzoek en de onderbouwing daarvan
3.1.
[verzoekster] verzoekt om een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 lid 1 Fw te gelasten voor de duur van vier maanden, die (kort gezegd) inhoudt dat: (1) elke bevoegdheid van Rabobank tot verhaal op goederen van [verzoekster] niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank en (2) de behandeling van een door Rabobank ingediend of in te dienen faillissementsverzoek wordt geschorst.
3.2.
[verzoekster] legt aan haar verzoek ten grondslag dat zij doende is met de voorbereiding van een akkoord waarmee door middel van een herfinanciering van de schuld aan Rabobank het voortbestaan van de onderneming kan worden gewaarborgd. Daartoe stelt [verzoekster] in een vergevorderd stadium van onderhandeling te zijn met een tweetal externe
private equitypartijen, [investeerder 2] en [investeerder 3], die geïnteresseerd zijn in verkrijging van een deel van de aandelen onder gelijktijdige investering in de onderneming. Dit dreigt volgens [verzoekster] te worden doorkruist doordat Rabobank de lening volledig heeft opgeëist en haar zekerheden, die met name bestaan uit het pandrecht op debiteuren en de mogelijkheid banksaldi te verrekenen, dreigt uit te winnen. Uitwinning van de zekerheden zal volgens [verzoekster] leiden tot grote imagoschade en een situatie waarin haar inkomsten wegvallen, de lopende verplichtingen niet meer kunnen worden betaald en dat zij haar klanten de hun toekomende geïncasseerde gelden niet meer kan doorbetalen.
private equitypartijen, [investeerder 2] en [investeerder 3], die geïnteresseerd zijn in verkrijging van een deel van de aandelen onder gelijktijdige investering in de onderneming. Dit dreigt volgens [verzoekster] te worden doorkruist doordat Rabobank de lening volledig heeft opgeëist en haar zekerheden, die met name bestaan uit het pandrecht op debiteuren en de mogelijkheid banksaldi te verrekenen, dreigt uit te winnen. Uitwinning van de zekerheden zal volgens [verzoekster] leiden tot grote imagoschade en een situatie waarin haar inkomsten wegvallen, de lopende verplichtingen niet meer kunnen worden betaald en dat zij haar klanten de hun toekomende geïncasseerde gelden niet meer kan doorbetalen.
3.3.
[verzoekster] stelt dat de afkoelingsperiode in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is. Door de afkoelingsperiode worden verhaalsacties voorkomen die de waarde
van de onderneming negatief beïnvloeden en kan een akkoord tot stand worden gebracht waarmee [verzoekster] aan al haar verplichtingen kan voldoen. Zonder afkoelingsperiode zal volgens [verzoekster] onvermijdelijk haar faillissement volgen, in welk geval de concurrente schuldeisers niets zullen ontvangen en Rabobank slechts gedeeltelijk voldaan kan worden.
3.4.
Rabobank wordt volgens [verzoekster] niet wezenlijk in haar belangen geschaad door de afkoelingsperiode. Daartoe stelt [verzoekster] dat de herstructurering op korte termijn kan worden afgerond waarbij Rabobank volledig kan worden voldaan. Gedurende de voortzetting van de onderneming tijdens de afkoelingsperiode ontstaan volgens [verzoekster] voortdurend nieuwe vorderingen die onder het pandrecht vallen, zodat de zekerheidspositie niet wordt aangetast.
3.5.
Op de onderbouwing van de stellingen van [verzoekster] wordt hieronder bij de beoordeling waar nodig nader ingegaan.
4.Zienswijze Rabobank
4.1.
Rabobank verzet zich tegen de gevraagde afkoelingsperiode. Daartoe voert Rabobank aan dat de lopende verplichtingen niet kunnen worden voldaan en geen sprake is van een levensvatbare onderneming. De kasstroomprognoses zijn volgens Rabobank niet op controleerbare feiten gebaseerd en houden geen rekening met de verplichtingen aan Rabobank en de Belastingdienst. Verder stelt Rabobank dat het is uitgesloten dat op korte termijn een transactie zal plaatsvinden met een investeerder en dat van vergevorderde onderhandelingen geen sprake is. Een akkoord op korte termijn ligt daarom niet in de rede. Tot slot voert Rabobank aan dat haar belangen wezenlijk worden geschaad omdat zij in strijd met de afspraken geen zicht krijgt op de geldstromen bij [verzoekster], mede doordat de [verzoekster] niet alle geldstromen via Rabobank laat lopen, en zodoende haar zekerheidspositie niet kan controleren.
4.2.
Indien de rechtbank de afkoelingsperiode zou toewijzen verzoekt Rabobank om dit slechts voor de duur van één maand te doen, en om daarbij een observator aan te stellen.
4.3.
Op de onderbouwing van de stellingen van Rabobank wordt hieronder bij de beoordeling waar nodig nader ingegaan.
5.De beoordeling
5.1.
Het onderhavig verzoek is een verzoek op basis van de tweede afdeling van titel III
van de Faillissementswet (homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v.
Fw, hierna: de WHOA).
5.2.
De rechtbank heeft in haar beschikking van 8 oktober 2024 vastgesteld dat sprake is van een besloten akkoordprocedure en dat zij bevoegd is om kennis te nemen van de verzoeken die in dat kader worden gedaan.
5.3.
Op grond van artikel 376 Fw kan, nadat een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw is gedeponeerd, door de schuldenaar of (zo die is aangewezen) door de herstructureringsdeskundige aan de rechtbank het verzoek worden gedaan om een afkoelingsperiode af te kondigen. Indien nog geen herstructureringsdeskundige is
aangewezen en het verzoek door de schuldenaar is gedaan, dient het akkoord reeds te zijn aangeboden of dient de schuldenaar toe te zeggen dat binnen ten hoogste twee maanden een akkoord zal worden aangeboden.
5.4.
[verzoekster] heeft toegezegd binnen twee maanden een akkoord aan te zullen bieden, zodat zij in die zin ontvankelijk is in haar verzoek.
5.5.
Op grond van artikel 376 lid 4 Fw wordt het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode toegewezen indien summierlijk blijkt dat cumulatief aan drie vereisten wordt voldaan, namelijk (1) dat dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten, (2) dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en (3) dat de door de afkoelingsperiode getroffen derden niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.
5.6.
Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat de gevraagde afkoelingsperiode zich uitsluitend richt tot Rabobank, en met name gericht is tegen de uitoefening van diens (stil) pandrecht op vorderingen van [verzoekster]. Bij de beoordeling dient de rechtbank daarom bij de belangenafweging mede acht te slaan op het bepaalde in artikel 376 lid 7 Fw, dat voorschrijft dat [verzoekster] op toereikende wijze vervangende zekerheid stelt voor het verhaal van Rabobank krachtens haar pandrecht.
5.7.
Naar het oordeel van de rechtbank is niet summierlijk gebleken dat de gezamenlijke schuldeisers bij de afkoelingsperiode gebaat zijn. Daartoe overweegt de rechtbank dat de levensvatbaarheid van de onderneming en de haalbaarheid van het akkoord, dat met de beoogde afkoelingsperiode zou moeten worden gefaciliteerd, onvoldoende zijn onderbouwd.
5.8.
Ter onderbouwing van de levensvatbaarheid van haar onderneming heeft [verzoekster] slechts kasstroomprognoses voor de komende maanden overgelegd die niet met enig bewijsstuk zijn onderbouwd en die niet door een onafhankelijke derde zijn geaccordeerd. Het vertrouwen in de betrouwbaarheid van de prognoses kan evenmin worden ontleend aan historische gegevens, aangezien die niet zijn overgelegd. Over 2023 zijn bovendien nog geen jaarstukken opgesteld, en de jaarstukken over 2022 zijn nog slechts in concept opgesteld en bovendien niet door de (toenmalige) accountant geaccordeerd. Daar komt nog bij dat enkel geconsolideerde cijfers zijn overgelegd terwijl de rechtbank in beginsel per vennootschap dient te beoordelen of aan de vereisten voor een afkoelingsperiode wordt voldaan. Ter zitting is nog gesteld dat, indien de kasstroom negatief zou worden, er een partij is gevonden die voor dat tekort in staat. Deze stelling is echter in het geheel niet onderbouwd met bewijsstukken.
5.9.
Ten aanzien van de haalbaarheid van het akkoord heeft [verzoekster] gesteld dat op korte termijn een externe financier kan worden gevonden waarmee Rabobank volledig betaald kan worden. Concreet stelt [verzoekster] in onderhandeling te zijn met twee partijen,
[investeerder 2] en [investeerder 3], en wordt van [investeerder 3] binnen enkele dagen een
non binding offerverwacht. Er zijn echter geen bewijsstukken overgelegd waaruit enig concreet zicht op financiering op korte termijn blijkt. Integendeel, [verzoekster] moet nog altijd (met
non binding offerverwacht. Er zijn echter geen bewijsstukken overgelegd waaruit enig concreet zicht op financiering op korte termijn blijkt. Integendeel, [verzoekster] moet nog altijd (met
terugwerkende kracht) RJ 270 implementeren in haar wijze van omzetneming en uit de rapportage van JBR blijkt dat dit een negatieve invloed zal hebben op de waardering van (de aandelen van) [verzoekster]. Het is moeilijk voorstelbaar dat een deal met een investeerder tot stand komt voordat hierover duidelijkheid ontstaat, en nergens uit is gebleken dat die duidelijkheid op korte termijn zal ontstaan. Dat JBR, die door [verzoekster] was ingeschakeld om haar te begeleiden bij de onderhandelingen met [investeerder 2], de kans op transactie met [investeerder 2] niet haalbaar acht en zich bovendien heeft teruggetrokken wegens een gebrek aan transparantie aan de zijde van [verzoekster], is moeilijk verenigbaar met de stelling van [verzoekster] dat een eventuele onderhandeling met [investeerder 2] kan leiden tot een resultaat waarmee de Rabobank in één keer kan worden betaald, zoals aan de zijde van [verzoekster] gesteld. Dat [verzoekster] na de terugtrekking van JBR nog met [investeerder 2] in onderhandeling is, blijkt overigens nergens uit. Ten aanzien van de onderhandelingen met [investeerder 3] lijkt uit de overgelegde correspondentie te volgen dat deze zich nog slechts in het stadium van een (mogelijke) indicatieve bieding bevinden, wat het beginstadium is van de onderhandelingen [1] en waarna nog het boekenonderzoek moet volgen. In het stadium van het (ontbreken van een) boekenonderzoek zijn de eerdere onderhandelingen met andere partijen afgeketst. [verzoekster] heeft niet duidelijk gemaakt waarom dat ditmaal anders zou zijn.
5.10.
Het is deze combinatie van de eerdere afgeketste onderhandelingen, de onzekerheid omtrent de liquiditeitsprognoses en de genoemde perikelen rondom de jaarstukken en het terugtrekken van JBR, die maakt dat de rechtbank een concreter en met deugdelijke onderbouwing gelardeerd zicht op een herfinanciering op korte termijn had willen zien. Nu dit concrete uitzicht niet is gegeven, heeft [verzoekster] de rechtbank niet weten te overtuigen van de levensvatbaarheid van haar onderneming en de haalbaarheid van een akkoord op een redelijke termijn, laat staan van de beoogde herfinanciering van de schuld aan Rabobank. Dat brengt met zich dat niet summierlijk is gebleken dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers met de afkoelingsperiode zijn gediend.
5.11.
Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat niet summierlijk is gebleken dat de belangen van Rabobank niet wezenlijk worden geschaad door de afkoelingsperiode. Daartoe overweegt de rechtbank dat [verzoekster] tegenover Rabobank van begin af aan niet aan de afspraken heeft voldaan, waaronder het laten plaatsvinden van al het betalingsverkeer via bankrekeningen bij de Rabobank en het geven van inzicht in de financiële informatie. Het bezwaar van Rabobank dat zij daardoor niet in staat is om te controleren of haar zekerheidspositie niet achteruitgaat, komt de rechtbank dan ook gegrond voor. Ook de rechtbank kan, bij gebrek aan gevalideerde cijfers van de zijde van [verzoekster], niet vaststellen of Rabobank bij toekenning van de afkoelingsperiode op toereikende wijze vervangende zekerheid zal verkrijgen.
5.12.
Uit het voorgaande volgt dat aan tenminste twee van de drie vereisten uit artikel 376 lid 4 Fw niet voldaan is, en dat evenmin is voldaan aan het bepaalde in artikel 376 lid 7 Fw. De afkoelingsperiode zal daarom worden afgewezen. De voorlopige afkoelingsperiode zoals bepaald in de beschikking van 8 oktober 2024 zal per heden worden opgeheven.
6.De beslissing
De rechtbank:
- wijst de verzoeken af;
- heft de afkoelingsperiode zoals afgekondigd bij beschikking van 8 oktober 2024 op.
Deze beschikking is gegeven door mr. H.J. Idzenga, voorzitter, mr. D.J. Klijn en
mr. C.A.M. de Bruijn, rechters, en in aanwezigheid van mr. M. van den Heuvel, griffier, in het openbaar uitgesproken door mr. H.J. Idzenga op 29 oktober 2024.