ECLI:NL:RBNNE:2024:2930

• Datum uitspraak: 17 juli 2024
• Publicatiedatum: 31 juli 2024
• Zaaknummer: 195150 KG ZA 24-76 en 195190 KG ZA 24-78
• Instantie: Rechtbank Noord-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: J.A. Werkema
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Afwijzing van vorderingen van oud-bestuurder tegen De Tocht B.V. en Sparkle Publishing B.V. in kort geding

In deze zaak heeft de rechtbank Noord-Nederland op 17 juli 2024 uitspraak gedaan in een kort geding tussen [eiseres], een theaterproducent, en de vennootschappen De Tocht B.V. en Sparkle Publishing B.V. [eiseres] vorderde betaling van verschillende bedragen die voortvloeien uit een managementovereenkomst en een overeenkomst van overdracht van intellectuele eigendomsrechten. De Tocht B.V. en Sparkle Publishing B.V. hebben echter aangevoerd dat zij niet in staat zijn om aan hun betalingsverplichtingen te voldoen vanwege ernstige financiële problemen. De rechtbank heeft vastgesteld dat er sprake is van een restitutierisico en dat de belangenafweging in het voordeel van de vennootschappen uitvalt. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen, omdat de vennootschappen niet in staat zijn om te betalen en er geen sprake is van betalingsonwil. De proceskosten zijn voor rekening van [eiseres].

Uitspraak

RECHTBANK Noord-Nederland

Civiel recht

Zittingsplaats Leeuwarden

Zaaknummers: C/17/195150 / KG ZA 24-76 en C/17/195190 / KG ZA 24-78

Vonnis in kort geding van 17 juli 2024

in de zaak van

[eiseres] ,

te [woonplaats] ,

eisende partij,

advocaten: mr. E.B. Wolken en mr. L. Ridderbroek,

tegen

DE TOCHT B.V. ,

te Leeuwarden,

gedaagde partij,

advocaat: mr. D.F.W. Schalkwijk.

en in de zaak van

[eiseres] ,

te [woonplaats] ,

eisende partij,

advocaten: mr. E.B. Wolken en mr. L. Ridderbroek,

tegen

SPARKLE PUBLISHING B.V ,

te Delfzijl,

gedaagde partij,

advocaat: mr. S.M. Kaak.

Partijen zullen hierna [eiseres] , De Tocht en Sparkle worden genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure tussen [eiseres] en De Tocht blijkt uit:

- de dagvaarding

- de producties van de zijde van De Tocht

- de producties van de zijde van [eiseres]
- de mondelinge behandeling van 26 juni 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt
- de pleitnota van De Tocht.

1.2. Het verloop van de procedure tussen [eiseres] en Sparkle blijkt uit:

- de dagvaarding

- de producties van de zijde van De Tocht

- de producties van de zijde van Sparkle

- de mondelinge behandeling van 26 juni 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt

- de pleitnota van Sparkle.

1.3. Ter zitting zijn beide zaken gevoegd behandeld.

1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.

Het kort geding tussen [eiseres] en De Tocht

2. De feiten

2.1.

[eiseres] is theaterproducent en heeft veel theaterproducties voor de Europese markt begeleid en gemaakt. [eiseres] is de persoonlijke vennootschap van de heer [X] (hierna: [X] ).

2.2.

In 2018 heeft mevrouw [A] (hierna: [A] ), enig aandeelhouder en bestuurder van [A1] B.V., het format bedacht voor een musical in Friesland over de Elfstedentocht. Samen met de heren [B] (hierna: [B] ) en [C] (hierna: [C] ) en mevrouw [D] (hierna: [D] ) heeft zij vervolgens het initiatief genomen voor het opzetten van deze musical, genaamd De Tocht. In dat kader hebben zij in mei 2019 Sparkle Productions B.V. (hierna: Sparkle Productions) opgericht en [eiseres] benaderd om mee te denken.

2.3.

De vier initiatiefnemers werden via hun persoonlijke vennootschappen [A1] B.V., Izanova B.V., [C1] B.V. respectievelijk [D1] B.V. indirect bestuurder van Sparkle Productions.

2.4.

Op 13 juni 2019 hebben zij De Tocht en Sparkle opgericht met Sparkle Productions als enig aandeelhouder van Sparkle en als medeaandeelhouder van De Tocht. Sparkle Productions werd statutair bestuurder van beide vennootschappen.

2.5.

De onderlinge verhoudingen tussen De Tocht en Sparkle werd op advies van [eiseres] als volgt geregeld. De Tocht hield zich bezig met de productie en uitvoering van de musical. Zij sloot overeenkomsten van opdracht met de persoonlijke vennootschappen van de initiatiefnemers, met de operationeel directeur mevrouw [E] (hierna: [E] ), met [eiseres] en met de zogenaamde ‘creatieven’ die nodig zijn om een musical te produceren, zoals de regisseur en de decorbouwers. Sparkle sloot (in 2021) met deze partijen ‘overeenkomsten van overdracht intellectuele eigendomsrechten’ op grond waarvan zij de intellectuele eigendomsrechten van de door hen gecreëerde werken aan Sparkle overdroegen tegen betaling van een maandelijkse royaltyvergoeding ter hoogte van een bepaald percentage van de netto recette. Sparkle sloot vervolgens (op 25 juni 2021) een licentieovereenkomst met De Tocht, op grond waarvan zij deze intellectuele eigendomsrechten aan De Tocht in licentie gaf tegen betaling van een bedrag gelijk aan 12,5% van de netto recette.

2.6.

Bij aandeelhoudersbesluit van 30 september 2019 is [eiseres] naast Sparkle Productions benoemd tot statutair bestuurder van De Tocht. Op 1 oktober 2019 is een managementovereenkomst gesloten met [eiseres] , op grond waarvan aan [eiseres] de opdracht is verstrekt om als statutaire bestuurder te handelen ten behoeve van De Tocht. Bij aandeelhoudersbesluit van 5 juli 2021 is Sparkle Productions ontslagen als statutair bestuurder van De Tocht. Vanaf dat moment was [eiseres] de enige die bevoegd was om De Tocht te vertegenwoordigen. Het managementteam, oftewel de directie van De Tocht, bestond naast [eiseres] in de persoon van [X] uit [A] , de artistiek directeur, [B] , creatief producent en verantwoordelijk voor de marketing en [E] , de operationeel directeur. Ook was er een financieel manager, de heer [F] (hierna: [F] ).

2.7.

In 2021 is de stichting Stichting Ticketverkoop De Tocht B.V. (hierna: Stichting Ticketverkoop) opgericht. Deze stichting ging de inkomsten uit de kaartverkoop voor De Tocht beheren. [eiseres] is op 16 september 2021 benoemd tot statutair bestuurder en voorzitter van deze stichting.

2.8.

De Tocht heeft in 2020, 2021 en 2022 achtergestelde geldleningen afgesloten bij verschillende vennootschappen, waaronder Sinnewille B.V. (hierna: Sinnewille) en Stardust B.V. (hierna: Stardust).

2.9.

Daarnaast heeft De Tocht kapitaal verworven door op 15 december 2022 obligaties uit te geven op de NPEX-effectenbeurs ter waarde van € 885.000,00. Zij heeft daartoe in december 2022 een overeenkomst gesloten met Nederlands centraal instituut voor giraal effectenverkeer B.V. en NPEX B.V. (hierna: NPEX), het bedrijf dat de effectenbeurs NPEX exploiteert. Ook is op 13 december 2022 een trustakte opgesteld en getekend tussen De Tocht en de Stichting Obligatiehoudersbelangen die de belangen van de obligatiehouders bewaakt.

2.10.

Voorafgaand aan de uitgifte van de obligaties heeft De Tocht een prospectus opgesteld, gedateerd 28 oktober 2022. In de prospectus staat vermeld dat de achtergestelde leningen van De Tocht zullen worden omgezet in aandelen voor de uitgifte van de obligaties en dat De Tocht er dus nieuwe aandeelhouders bij zal krijgen. Over de achtergestelde lening bij Stardust staat in de prospectus - voor zover van belang - het volgende vermeld:

Wij hebben een lening van een van onze toekomstige aandeelhouders, Stardust Circus

International B.V. Het gaat om een lening van 1/5 van de uiteindelijke kapitaalstorting van de

aandeelhouder van € 500.000. Het gaat dus om een lening van € 100.000. Deze lening hebben

wij afgesloten op 1 oktober 2022. De rente van deze lening is 3,25% per jaar. De rente staat vast.

De rente betalen wij - samen met het bedrag van de lening - op de einddatum van de lening. De

einddatum van de lening is 30 juni 2023.

De lening (inclusief opgelopen rente) zal worden omgezet in 724 aandelen B voordat de obligaties worden uitgegeven.

2.11.

Over de financiële situatie van De Tocht staat in de prospectus - voor zover van belang - het volgende vermeld:

De jaarrekening over 2021-2022 is het laatste jaar waarover wij een jaarrekening hebben

opgesteld. Bij deze jaarrekening is een samenstellingsverklaring afgegeven.

De jaarrekening dient nog door de algemene vergadering van aandeelhouders te worden vastgesteld.(…) Let op: in de samenstellingsverklaring en in de grondslagen over 2021-2022 is een nadere toelichting opgenomen met betrekking tot onze continuïteit. Deze toelichting in de grondslagen is als volgt:

Het resultaat van De Tocht over het boekjaar 1 augustus 2021 tot en met 31 juli 2022 is € 734,574 negatief. Het eigen vermogen van De Tocht B.V. bedraagt per 31 juli 2022 € 1,042.975 negatief. Hierdoor bestaat er een onzekerheid van materieel belang op grond waarvan gerede twijfel zou kunnen bestaan over de continuïteit van het geheel van de werkzaamheden van De Tocht B.V.

2.12.

Bij e-mail van 30 maart 2023 heeft [F] - voor zover van belang - het volgende aan Stardust bericht:

Zoals uitgelegd beroept [G] [van Stardust; toevoeging voorzieningenrechter] zich op de ontbindingsclausule in de termsheet, waarin op basis van een NPEX Term Sheet van 6-11-2020 en een te verkrijgen lening van Geld Voor Elkaar, een voorbehoud gemaakt wordt op de volstorting van de aandelen De Tocht. Beiden moeten minimaal voor 80% gerealiseerd zijn. (…) Toen wij in september 2022 NPEX en Geld voor Elkaar gingen (her)opstarten bleek dat het animo om te investeren in theaterproducties was afgenomen en dat de doelstelling om 5 mio bij deze partijen op te halen aangepast moest worden. Wij zijn toen in overleg getreden (ook omdat de geldigheid van de termsheet verliep) met alle aandeelhouders en hebben gevraagd of iedereen bereid was om andere voorwaarden te accepteren ter storting van de aandelen.(…) Aangezien dit gevolgen heeft voor bestaande aandeelhouders en zij dus hierover het laatste woord hebben, hebben alle kandidaat aandeelhouders besloten hun kapitaal vol te storten, om vervolgens als aandeelhouder in te kunnen stemmen met uitbreiding van het kapitaal. Al deze stukken zijn in December 2022 aan Stardust verstuurd en in 2023 nogmaals, maar dan de getekende versie van 23-2-2023.

Hans heeft zich persoonlijk hard gemaakt voor Stardust om uitstel te verlenen voor de

volstorting bij de andere aandeelhouders vanwege redenen die ik niet ken, maar ze

zullen toen valide geweest zijn. (…)

Gisteren hebben wij overleg gehad met een aantal aandeelhouders en zij hebben aangegeven, dat er voor het weekend duidelijkheid moet zijn of Stardust nog mee doet of mee wil doen.

2.13.

In reactie daarop heeft Stardust op 3 april 2023 per e-mail aan [X] en [F] bericht dat zij afstand deed van haar aandelen, omdat niet aan de door haar gestelde voorwaarde van 80% van de beoogde financieringsbehoefte kon worden voldaan.

2.14.

Naar aanleiding van die e-mail is op 12 april 2023 een aandeelhoudersvergadering (hierna: AvA) belegd door [eiseres] . In die vergadering hebben [X] en [F] - voor zover van belang - het volgende aan de aandeelhouders meegedeeld:

Stardust heeft in december 2022 de overeenkomst niet getekend en heeft ook niet volgestort omdat men vond dat er niet was voldaan aan de voorwaarden in de termsheet. Men is wel meegegaan in een lening net als de overige EP [aandeelhouders; toevoeging voorzieningenrechter]. Dit is nu met name de juridische discussie omdat men formeel heeft gehandeld als hadden ze getekend, dit is een grijs gebied.

2.15.

De AvA heeft in die vergadering besloten een liquiditeitsoverzicht te laten maken door de directie met een voorstel voor storting en om met advocaten een brief op te stellen die aan Stardust gestuurd kon worden. Die brief is vervolgens in april 2023 aan Stardust gestuurd. Daarin wordt Stardust verweten dat het afzien van Stardust van haar voornemen om via een kapitaalstorting van € 500.000,00 te investeren in De Tocht in strijd is met wat op een vergadering van 10 mei 2022 was afgesproken en dat dit De Tocht in acute liquiditeitsproblemen bracht. Voorts staat in die brief vermeld dat de andere aandeelhouders hadden besloten om de opengevallen post van € 500.000,00 te plaatsen kapitaal naar rato vol te storten om de liquiditeit te waarborgen.

2.16.

In reactie op deze brief heeft Stardust bij brief van 22 april 2023 aan het bestuur en de Raad van Commissarissen van De Tocht (hierna: RvC) bericht dat zij altijd heeft aangegeven dat zij haar zakelijke bijdrage pas zou concretiseren indien aan tenminste 80% van de financieringsbehoefte was voldaan. Stardust heeft verder in de brief vermeld dat van haar niet kon worden verwacht deze voorwaarde te laten varen. Ondanks dat niet aan die voorwaarde was voldaan, had zij volgens haar uit coulance in oktober 2022 een betaling van € 100.000,00 verricht als zijnde een lening waarvoor een separate overeenkomst was afgesloten. Letterlijk staat in de brief vermeld:

Bij de bijeenkomst van 10 mei 2022 in Leeuwarden waaraan u in uw schrijven refereert is dat wederom medegedeeld door [G] aan [X] .

2.17.

De première van de musical vond plaats op 1 oktober 2023.

2.18.

Tijdens de vergadering van de RvC van 24 oktober 2023 is door [F] aan de RvC meegedeeld dat de lening van Stardust van € 100.000,00 de week erna zou worden afgelost. Dit is vervolgens ook gebeurd.

2.19.

Per 4 januari 2024 is [eiseres] door de AvA tijdelijk per direct geschorst als statutair bestuurder van De Tocht.

2.20.

Per 12 januari 2024 is [E] door de AvA benoemd tot tijdelijk belet-functionaris van De Tocht. Ook is [E] per 1 maart 2024 benoemd tot statutair bestuurder van Stichting Ticketverkoop.

2.21.

Naar aanleiding van het door de AvA van De Tocht geuite voornemen om [eiseres] als statutair bestuurder van De Tocht te ontslaan en de managementovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn te beëindigen heeft minnelijk overleg plaatsgevonden tussen partijen. Op 4 maart 2024 hebben [eiseres] en [X] een vaststellingsovereenkomst gesloten met De Tocht en Stichting Ticketverkoop (hierna: VSO). Deze VSO is door mevrouw [H] (lid van de RvC) getekend namens De Tocht. In de VSO is - voor zover van belang - het volgende overeengekomen:

- [eiseres] neemt door ondertekening van de VSO ontslag als statutair bestuurder van De Tocht B.V. en Stichting Ticketverkoop;

- de managementovereenkomst tussen [eiseres] en De Tocht eindigt door opzegging met onmiddellijke ingang;

- De Tocht betaalt tot 1 juli 2024 de maandelijkse management fee ad € 10.000 (excl. btw) aan [eiseres] en deze wordt op maandelijkse basis achteraf door [eiseres] aan De Tocht gefactureerd met een betalingstermijn van 14 dagen;

- [eiseres] heeft recht op een eenmalige suppletie op de management fee van € 25.000,00 (excl. btw). 50% van dit bedrag wordt uiterlijk binnen 14 dagen na ontvangst van de factuur voldaan en de resterende 50% uiterlijk op 1 juli 2024;

- De Tocht betaalt aan [eiseres] een vergoeding van 50% van de gemaakte kosten van juridische bijstand met een maximum van € 20.000,00 (excl. btw). Ook dit bedrag wordt voor 50% voldaan binnen uiterlijk 14 dagen na ontvangst van de factuur en de resterende 50% uiterlijk op 1 juli 2024;

- De Tocht voldoet alle leasevergoedingen tot en met 30 juni 2024 ten bedrage van € 900,00 (excl. btw) per maand. De leasevergoedingen worden op maandelijkse basis achteraf door [eiseres] aan De Tocht gefactureerd;

- [eiseres] respectievelijk [X] zijn gehouden om (een kopie of afschrift van) alle voor de uitvoering van het statutair bestuurderschap noodzakelijke bescheiden en/of digitale bestanden en/of gegevensdragers van De Tocht of Stichting Ticketverkoop te verstrekken;

- Gelijktijdig met ondertekening van de overeenkomst verlenen De Tocht en Stichting Ticketverkoop [eiseres] als statutair bestuurder, op basis van de tot nog toe bekende feiten en omstandigheden décharge voor het door [eiseres] gevoerde bestuur;

- De Tocht en Stichting Ticketverkoop behouden zich het recht voor om van [eiseres] c.q. [X] een (schade)vergoeding te vorderen van schade die het gevolg was van wanbeleid en/of

onrechtmatig handelen dan wel enige toerekenbare tekortkoming, voor zover het daarbij

gaat om feiten en omstandigheden waarmee De Tocht en/of Stichting Ticketverkoop ten tijde van ondertekening van de overeenkomst, alsmede het besluit tot verlening van décharge aan [eiseres] en/of [X] niet bekend waren.

2.22.

Per 5 maart 2024 is [A1] Productions B.V. statutair bestuurder van De Tocht. [A] is indirect bestuurder van deze vennootschap.

2.23.

[eiseres] heeft facturen verzonden aan De Tocht voor de managementvergoedingen over de maanden december 2023 tot en met april 2024, de leasevergoeding, 50% van de eenmalige suppletie op de management fee, 50% van de vergoeding van de gemaakte kosten voor juridische bijstand en enkele onkosten. De Tocht heeft deze facturen niet voldaan.

2.24.

Bij e-mail van 5 april 2024 heeft mr. Schalkwijk namens De Tocht aan de toenmalige advocaat van [eiseres] bericht dat De Tocht de betalingen aan [eiseres] tot nadere order bleef opschorten, omdat [eiseres] haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst nog niet was nagekomen en omdat [eiseres] onrechtmatig jegens haar zou hebben gehandeld.

2.25.

De heer [I] (hierna: [I] ), is door de RvC als adviseur van de RvC aangesteld. Bij e-mail van 16 mei 2024 heeft de heer [J] namens Stichting Obligatiehoudersbelangen - voor zover van belang - het volgende aan hem bericht:

Wij hebben recent kennis genomen van bijgaand artikel uit het FD. Wij troffen daarin o.a. deze passage aan:

"Aanvullingen en verbeteringen, 18-4-2024: Na publicatie heeft Stardust International BV, het theaterbedrijf van [K] en [F] , aangegeven geen aandeelhouder te zijn in De Tocht BV. Stardust heeft een lening verstrekt die is terugbetaald. De lening is, anders dan aangekondigd in het prospectus dat De Tocht op 28-10-2022 publiceerde ten behoeve van de obligatie- uitgifte op NPEX, niet geconverteerd naar aandelen."

Kunt u ons aangeven of de betreffende lening inderdaad niet is geconverteerd? Indien deze lening niet zou zijn geconverteerd betekent dit dat het prospectus op dat punt onjuist is en dat is ernstig. Wij hebben bovendien in de tussentijdse berichtgeving evenmin informatie kunnen vinden over de aflossing van deze lening.

2.26.

Diezelfde dag heeft mr. Wolken namens [eiseres] De Tocht schriftelijk gesommeerd de opeisbare vorderingen op grond van de VSO te voldoen.

2.27.

Bij e-mail van 17 mei 2024 heeft [I] - voor zover van belang - het volgende aan de RvC bericht:

[X] heeft een nieuwe advocaat in de arm genomen, deze sommeert de Tocht om uiterlijk 19 mei a.s. het totaalbedrag van € 104.718, 11 te betalen. Dit is exclusief de royalty's welke de Tocht nog aan Sparkle zou moeten betalen inzake [X] .

Conform het besluit van de AvA, d.d. 20 maart jl., zijn de betalingen aan [X] opgeschort. Tot heden is er niets serieus ondernomen door [X] .

Vanmiddag heb ik een lang gesprek gevoerd met onze advocaat, David Schalkwijk, en alle risico's zorgvuldig geanalyseerd. (…) Samenvattend komt het erop neer dat David de handelswijze van de nieuwe advocaat van [X] kent, deze schuwt niet met het uitvoeren van een derdenbeslag. Het risico op een bankbeslag is daarmee zeer groot geworden, immers is er een VSO met [X] gesloten welke zonder twijfel mee gaat met het verzoekschrift richting de rechter ter onderbouwing. Wanneer een bankbeslag al dan niet gegrond is maakt voor de Tocht niet uit, het zal enkele weken duren voordat deze er weer af is. Dat betekent dat deze de Tocht evengoed hard zal raken, namelijk de Tocht kan dan geen salarissen en zzp­vergoedingen uitkeren. Geen salaris en zzp-vergoedingen zal veel onrust geven en ik vermoed ook staking van de cast voor de komende shows. Er is een aantal opties om het risico van een bankbeslag en vooral de gevolgen, te kunnen mitigeren. Te weten:

1. [X] betalen.

a. Gevolg is dat wij te weinig middelen hebben om de salarissen volgende week te betalen. Zie risico hierboven.

b. Betere weg is dat de aandeelhouders het bedrag storten om [X] te kunnen betalen. Ik kan mij voorstellen dat de aandeelhouders dan naar rato zouden willen storten (…)

2. De salarissen en zzp-vergoedingen aankomende dinsdag betalen i.p.v. einde week. (…)

3. Het risico nemen dat er geen bankbeslag volgt (…)

Mijn advies is optie 1b, aandeelhouders storten geld en de Tocht betaald hiermee haar schulden richting [X] af. Dit vormt geen enkel risico voor de Tocht en bewaard de rust binnen de organisatie. Het zorgt er ook voor dat dit geen afleiding creëert en de focus er blijft op het redden op het redden van de Tocht.

2.28.

Deze e-mail is door de RvC bij e-mail van 18 mei 2024 doorgestuurd naar de aandeelhouders met het advies om het verzoek van [I] in te willigen.

2.29.

De heer [L] (hierna te noemen: [L] ), bestuurder van aandeelhouder Sinnewille, heeft hier bij e-mail van 20 mei 2024 afwijzend op gereageerd. Hij heeft dit - voor zover van belang - als volgt toegelicht:

Ik adviseer [I] [ [I] ; toevoeging voorzieningenrechter] en de RvC nu vooral betalingen voor salarissen en ZZP-ers, als prioriteit, veilig te stellen (optie 2a en 2b in de mail van [I] ).

In de brandbrief van [I] is helder en duidelijk gemaakt hoe penibel de financiele situatie rondom de Tocht is. (…) In de laatste teams vergadering bleek ook duidelijk dat ondanks de positieve Cashflow van het 2e seizoen dit niet voldoende is om zelfs het nieuwe ingelegde kapitaal, na het 2e seizoen terug te betalen. Daarvoor is er dan ook echt een 3e seizoen nodig.

Gezien de ontbrekende info moet ik op mijn gevoel afgaan. Mijn gevoel zegt dat dit voor Sinnewille opnieuw een te betalen bedrag van enkele tonnen gaat betekenen. Dat zou dan de 4e keer zijn dat er op ons bedrijf een beroep wordt gedaan. Ik moet u helaas mededelen dat Sinnewille hierin moet passen. Het gevolg is mogelijk een faillissement van de activiteiten van De Tocht en de afschrijving van het hoge aantal geïnvesteerde euro’s aan Sinnewille zijde.

Dat is ook de reden waarom wij niet bijdragen aan een betaling richting [X] . Met de huidige info zou dit alleen maar pleisters plakken zijn.

2.30.

Met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft [eiseres] op 24 mei 2024 ten laste van De Tocht conservatoir derdenbeslag gelegd onder de Rabobank, Stichting Nederlands Fonds voor Podiumkunsten, Stichting Ticketverkoop en Friso Bouwgroep B.V. en conservatoir beslag gelegd ten laste van De Tocht op roerende goederen van De Tocht B.V. Op 27 en 30 mei 2024 heeft [eiseres] opnieuw met hetzelfde verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam conservatoir beslag gelegd onder de Rabobank.

2.31.

Op 27 mei 2024 hebben [M] , een van de leden van de RvC van De Tocht, en [I] een gesprek gehad met NPEX en Stichting Obligatiehoudersbelangen over het niet nakomen door De Tocht van de prospectus.

3. Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, De Tocht zal veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] van:

• een bedrag ad € 154.522,53 terzake de hoofdsom;

• een bedrag ad € 2.634,79 terzake de rente tot 3 juni 2024, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 154.522,53 vanaf 3 juni 2024 tot aan de dag der algehele voldoening;

• een bedrag ad € 2.320,23 terzake de buitengerechtelijke incassokosten;

• een bedrag ad € 2.197,44 terzake de beslagkosten;

• de kosten van het geding, waaronder het verschuldigde griffierecht en 1 punt salaris

advocaat voor het conservatoire beslag, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf bovenvermelde termijn voor voldoening.

3.2.

[eiseres] legt - kort gezegd - het volgende aan de vordering ten grondslag. Conform de afspraken uit de VSO heeft [eiseres] facturen verzonden aan De Tocht voor de managementvergoedingen over de maanden december 2023 tot en met april 2024, de leasevergoeding, 50% van de eenmalige suppletie op de management fee, 50% van de vergoeding van de gemaakte kosten voor juridische bijstand en enkele onkosten. Deze facturen zijn niet voldaan. De Tocht is ter zake van die betalingsverplichting in verzuim komen te verkeren, omdat zij de overeengekomen fatale betalingstermijn ongebruikt heeft laten verstrijken. Bij brief van 31 mei 2024 heeft [eiseres] De Tocht aangemaand om [eiseres] - in verband met het bepaalde in artikel 6:80 lid 1 sub c Burgerlijk Wetboek (BW) - ten aanzien van de overige vorderingen van [eiseres] die nog niet opeisbaar waren uiterlijk binnen 3 dagen te berichten of De Tocht zich bereid verklaarde deze nog niet opeisbare vorderingen tijdig te voldoen. De Tocht heeft niet voldaan aan die aanmaning, zodat de vorderingen van [eiseres] uit hoofde van de VSO die zij nog niet had gefactureerd, vervroegd opeisbaar zijn geworden en De Tocht ook ten aanzien van die vorderingen in verzuim is komen te verkeren.

3.3.

De Tocht voert verweer. De Tocht concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Toelating stukken

4.1.

De Tocht heeft de voorzieningenrechter verzocht productie 15 van [eiseres] , de brief die in r.o. 2.27 is geciteerd, buiten beschouwing te laten. Het betreft een intern stuk van De Tocht, dat niet aan [eiseres] is verzonden en volgens De Tocht onrechtmatig door [eiseres] is verkregen. Bovendien staan er vertrouwelijke adviezen in van mr. Schalkwijk aan De Tocht en wordt hij in de brief geparafraseerd. Volgens [eiseres] had het daarom niet in de procedure ingebracht mogen worden althans niet zonder toestemming van mr. Schalkwijk. [eiseres] heeft dit bestreden. De voorzieningenrechter wijst het verzoek van De Tocht af. Als er al sprake is van een onrechtmatig verkregen stuk, betekent dat niet dat dit in deze civiele procedure geen rol mag spelen. In het civiele recht geldt immers de vrije bewijsleer (artikel 152 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt en het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs dat op onrechtmatige wijze is verkregen. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (zie HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Dergelijke bijkomende omstandigheden zijn de voorzieningenrechter voorshands niet gebleken. Voor zover het overleggen van dit stuk in strijd zou zijn met de tussen advocaten geldende gedragsregels heeft ook hiervoor te gelden dat het belang van de waarheidsvinding in rechte in beginsel zwaarder weegt dan het belang van bewijsuitsluiting

4.2.

De voorzieningenrechter wijst ook het verzoek van [eiseres] af om de grote hoeveelheid producties van de zijde van De Tocht buiten beschouwing te laten. Deze stukken zijn in beginsel tijdig overgelegd, namelijk kort voor het verstrijken van de 24uurstermijn die geldt voor het indienen van stukken in een kortgedingprocedure. Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat het overleggen van een groot pakket stukken zo kort voor de zitting het moeilijk maakt om onderbouwd op die stukken te reageren. Daar staat echter tegenover dat het nu eenmaal inherent is aan een kortgedingprocedure dat stukken tot een laat moment kunnen worden ingediend, dat de gedaagde partij door de aard van het kort geding gedwongen is in een betrekkelijk korte periode relevante producties bijeen te brengen en dat in dit geval de 24 uurstermijn niet is overschreden. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan in zo'n geval geconcludeerd worden dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde en die omstandigheden zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gesteld of gebleken.

Toetsingskader

4.3.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande uit een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen moeten onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. In de afweging van de belangen van partijen moet de rechter mede betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling mocht de bodemrechter anders beslissen.

Mag De Tocht haar betalingsverplichtingen opschorten?

4.4.

De Tocht heeft niet betwist dat uit de VSO betalingsverplichtingen jegens [eiseres] voortvloeien en dat zij de facturen die [eiseres] ter zake aan haar heeft verstuurd niet heeft voldaan. Volgens haar heeft zij de betaling van die facturen rechtsgeldig opgeschort. Zij heeft dat als volgt toegelicht. Om te beginnen is [eiseres] haar uit de VSO voortvloeiende verplichting om (een kopie of afschrift van) alle voor de uitvoering van het statutair bestuurderschap noodzakelijke bescheiden en/of digitale bestanden en/of gegevensdragers van De Tocht te verstrekken niet nagekomen. Ook heeft [eiseres] in de persoon van [X] na het sluiten van de VSO zonder enig overleg met of instemming van De Tocht de LEI-registratie van De Tocht opgezegd. Volgens De Tocht is dit onbevoegd gedaan namens De Tocht, omdat [eiseres] op dat moment al geen bestuurder meer was van De Tocht. Daarnaast is het De Tocht na ondertekening van de VSO gebleken dat door toedoen van [eiseres] onjuiste informatie over de participatie van Stardust in De Tocht is opgenomen in de prospectus die in het kader van de obligatie-uitgifte is gepubliceerd. Hierin is namelijk vermeld dat Stardust zou participeren en dat de achtergestelde geldlening zou worden geconverteerd in aandelen. Hiermee is gesuggereerd dat De Tocht kapitaalkrachtiger was dan het daadwerkelijk was. Het is De Tocht gebleken dat [eiseres] op 10 mei 2022 al wist dat Stardust niet zou participeren, omdat de door haar gestelde financiële voorwaarden niet door De Tocht waren gehaald. [eiseres] heeft de AvA en RvC niet hierover geïnformeerd. [eiseres] , in de persoon van [X] , heeft de prospectus opgemaakt en deze nooit ter goedkeuring of kennisgeving met de AvA gedeeld. De Tocht wijst erop dat De Stichting Obligatiehoudersbelangen deze onjuistheid in de prospectus als zeer ernstig beschouwt. Daarnaast heeft [eiseres] in de persoon van [X] , de AvA en de RvC onjuist geïnformeerd over de potentiële participatie van FB Oranjewoud B.V. in De Tocht. Tot slot bleek na het sluiten van de VSO dat de administratie van De Tocht een wanorde was. Volgens De Tocht heeft [eiseres] er een financiële puinhoop van gemaakt. Om deze redenen wordt [eiseres] door De Tocht aansprakelijk gehouden uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid (artikel 2:9 Burgerlijk Wetboek), onrechtmatige daad en/of een tekortkoming in de nakoming van de opdracht die haar is toevertrouwd en heeft De Tocht haar betalingsverplichtingen jegens [eiseres] rechtsgeldig opgeschort.

4.5.

[eiseres] heeft zich verweerd en allereerst aangevoerd dat veel van deze verwijten voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling naar voren zijn gebracht dan wel in de kort voor de mondelinge behandeling overgelegde producties, waardoor zij er niet goed op heeft kunnen reageren. Alhoewel de advocaat van De Tocht [eiseres] er al per e-mail van 5 april 2024 van op de hoogte heeft gebracht dat [eiseres] onrechtmatig jegens De Tocht zou hebben gehandeld, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het zeker niet de schoonheidsprijs verdient dat De Tocht niet eerder voorafgaand aan de zitting aan [eiseres] kenbaar heeft gemaakt waaruit de gemaakte verwijten precies bestaan. De voorzieningenrechter zal de gemaakte verwijten echter niet buiten beschouwing laten wegens strijd met de goede procesorde. De Tocht heeft een beroep gedaan op een haar toekomend opschortingsrecht en een geslaagd beroep hierop staat in de weg aan toewijzing van de vordering van [eiseres] in kort geding. De voorzieningenrechter zal in deze procedure moeten toetsen of de gemaakte verwijten kans van slagen hebben en het beroep op een opschortingsrecht mogelijk rechtvaardigen. Dat [eiseres] nog onvoldoende op de gemaakte verwijten heeft kunnen reageren en dat het debat hierover onvoldoende heeft kunnen plaatsvinden zal in de beoordeling worden betrokken.

4.6.

[eiseres] heeft aan haar vordering in kort geding ten grondslag gelegd dat bij De Tocht sprake is van betalingsonwil en van selectieve betaling. De verwijten aan haar adres die De Tocht aan haar beroep op opschorting ten grondslag heeft gelegd zijn volgens [eiseres] onterecht en gezocht. Zij heeft er in dit verband op gewezen dat uit de e-mail van [I] van 17 mei 2024 aan de RvC van De Tocht (r.o. 2.27) volgt dat in een AvA van 20 maart 2024, derhalve twee weken na het sluiten van de VSO, al is besloten om de betalingen aan [eiseres] op te schorten en dat het bestuur conform dit besluit heeft gehandeld. Gelet op dit korte tijdsverloop en het feit dat dergelijke beslissingen voorafgaand aan de AvA al intern zullen zijn afgestemd, een AvA moet worden opgeroepen met inachtneming van een statutaire termijn en moet worden ingepland op basis van de beschikbaarheid van de aandeelhouders, is volgens haar aannemelijk dat De Tocht al voorafgaand aan het sluiten van de VSO, dan wel bij het sluiten van de VSO, intern heeft bekokstoofd om de afspraken uit de VSO niet na te komen. Ook stelt zij in dit verband dat sprake is van selectieve betaling door De Tocht in die zin dat zij iedereen betaalt behalve [eiseres] .

4.7.

Het 2 weken na de VSO genomen besluit van de AvA op 20 maart 2024 om de betalingen aan [eiseres] op te schorten valt niet goed te duiden, omdat niet aannemelijk is dat zij bevoegd was dat namens De Tocht te doen. De verplichting tot betaling rustte op De Tocht en aangenomen moet worden - de statuten van De Tocht ontbreken- dat het [E] -de tijdelijk belet-functionaris- of de RvC was die bevoegd was om een besluit tot opschorting te nemen. Het is overigens niet duidelijk geworden wat de gronden waren voor het besluit van de AvA tot opschorting van de betalingen. Het enkele feit dat in dit kort geding onduidelijkheid bestaat over de gronden voor het besluit van de AvA van 20 maart 2024 tot opschorting is echter onvoldoende om te concluderen dat deze er dus niet waren en dat er sprake was van betalingsonwil bij De Tocht. Dit te minder nu niet aannemelijk is dat De Tocht - zoals hiervoor al is overwogen - rechtsgeldig kon worden vertegenwoordigd door haar aandeelhouders. Dat de AvA het besluit heeft genomen dat de betalingen werden opgeschort rechtvaardigt dus nog niet de conclusie dat sprake is van betalingsonwil bij De Tocht. Het feit dat De Tocht conform het besluit van de AvA heeft gehandeld leidt niet tot een ander oordeel, gelet op wat hierna onder 4.8 wordt overwogen.

4.8.

De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen het er over eens dat er al liquiditeitsproblemen waren na de start van de musical op 1 oktober 2023. Dit was niet anders op het moment dat de AvA op 4 januari 2024 [eiseres] per direct heeft geschorst. Volgens De Tocht is uit mededogen op 4 maart 2024 een schriftelijke VSO met [eiseres] gesloten die namens De Tocht door een lid van de RvC is getekend. Uit deze VSO vloeien financiële verplichtingen voort terwijl bij een ieder bekend was, ook bij [eiseres] , dat de financiële situatie van De Tocht zorgwekkend was. De voorzieningenrechter maakt uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken op dat de AvA nauw betrokken is geweest bij de totstandkoming van de VSO en bij de nakoming daarvan. Ook volgt uit de stukken dat een kapitaalinjectie van de aandeelhouders benodigd was om De Tocht in staat te stellen aan haar verplichtingen jegens [eiseres] te voldoen zonder dat het voortbestaan van De Tocht in gevaar zou komen. Dit volgt onder meer uit de latere e-mail van 17 mei 2024 van [I] na de sommatie van [eiseres] waarin hij de RvC adviseert dat de aandeelhouders geld storten om [eiseres] te betalen, zodat de salarissen en ZZP-vergoedingen door De Tocht konden worden betaald, de rust binnen de organisatie zou blijven en de focus op het redden van De Tocht kon blijven (r.o. 2.27). Uit de reactie van aandeelhouder Sinnewille in de e-mail van haar bestuurder [L] van 20 mei 2024 op het advies van de RvC (r.o. 2.29) volgt ook dat De Tocht zelf niet in staat was om al haar crediteuren te voldoen en om [eiseres] te betalen. Uit deze reactie volgt ook dat deze aandeelhouder al meerdere malen had bijgestort en niet aan het verzoek van [I] en de RvC om nogmaals bij te storten wilde voldoen. De bestuurder van Sinnewille spreekt in zijn reactie over de mogelijkheid van een faillissement van De Tocht als de andere aandeelhouders net als Sinnewille niet willen bijstorten. Hieruit ontstaat het beeld dat De Tocht wel wilde betalen, maar dat niet kon en afhankelijk was van de vraag of (een van de) aandeelhouders nog wilde(n) bijstorten. Dat De Tocht samen met de AvA zou hebben bekokstoofd dat [eiseres] niet zou worden betaald acht de voorzieningenrechter op grond van het voorgaande niet aannemelijk.

4.9.

Ook volgt de voorzieningenrechter [eiseres] niet in haar stelling dat zij als enige niet betaald krijgt van [eiseres] . De Tocht heeft dit namelijk ter zitting betwist en aangevoerd dat de leden van de RvC en de bestuursleden evenmin betaald worden. Gezien deze betwisting is voorshands de juistheid van de stelling van [eiseres] onvoldoende aannemelijk geworden. Dit vraagt een nader en uitvoerig onderzoek naar de feiten en eventueel bewijslevering, waarvoor dit kort geding zich niet leent. Gelet op het vorenstaande heeft [eiseres] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van betalingsonwil van De Tocht.

4.10.

De Tocht heeft - naar de voorzieningenrechter begrijpt - haar beroep op opschorting gegrond op artikel 6:262 BW en 6:52 BW. Over de opschorting is in artikel 6:52 lid 1 BW bepaald dat een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. In artikel 6:262 BW is bepaald dat, in geval van niet-nakoming van een verbintenis uit een wederkerige overeenkomst door een van de partijen, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten.

4.11.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan, gezien het beperkte kader van dit geding, niet worden vastgesteld of De Tocht uit hoofde van artikel 2:9 BW, onrechtmatige daad en/of een tekortkoming in de nakoming van de opdracht die haar is toevertrouwd een tegenvordering heeft op [eiseres] . Zoals eerder al is overwogen is het debat daarover nog onvoldoende gevoerd en is nader onderzoek nodig. Daarvoor leent dit kort geding zich niet. Op voorhand kan het bestaan van deze vordering en daarmee een recht van De Tocht op opschorting van de nakoming van haar verbintenis jegens de [eiseres] echter onvoldoende worden uitgesloten, omdat het recht op opschorting niet van iedere grond is ontbloot.

4.12.

Zo heeft [eiseres] niet bestreden dat er onjuiste informatie in de prospectus staat over de participatie van Stardust en het omzetten van een lening van Stardust in aandelen en dat eveneens geen mededeling aan de Stichting Obligatiehoudersbelangen is gedaan toen de lening aan Stardust begin november 2023 werd afgelost. [eiseres] stelt dat zij er net als de andere betrokkenen vanuit ging en van uit mocht gaan dat Stardust zou participeren en dat de lening zou worden omgezet in aandelen en zij betwist dan ook het standpunt van De Tocht dat zij voorafgaand aan het opstellen van de prospectus al wist dat dit niet ging gebeuren. Ook heeft zij gesteld dat zij de prospectus niet alleen heeft opgesteld maar dat daar ook ander directieleden bij betrokken waren. De voorzieningenrechter stelt vast dat uit de door [eiseres] in dit verband overgelegde stukken, waaronder de e-mail van [F] aan Stardust van 30 maart 2023 (r.o. 2.12) en het verslag van de AvA van 12 april 2023 (r.o. 2.14) blijkt dat [X] en [F] degenen waren die het contact met Stardust onderhielden. Ook blijkt daaruit dat Stardust in december 2022 de aan haar gestuurde overeenkomst niet heeft ondertekend en de aandelen ook niet heeft volgestort. Stardust heeft dat niet gedaan, zo blijkt uit die stukken, omdat volgens haar niet aan haar voorwaarden was voldaan die zij vanaf het begin af aan aan participatie had gesteld. Volgens Stardust heeft zij dit meermaals, waaronder op 10 mei 2022, aan [X] meegedeeld. Gelet hierop had van [eiseres] verwacht mogen worden dat zij had toegelicht op basis van welke verklaringen of gedragingen van Stardust zij er ten tijde van het uitbrengen van de prospectus van uit ging en mocht gaan dat Stardust zich wel gebonden achtte aan de overeenkomst en wel zou participeren en hier ten tijde van de uitgifte van de obligaties in december 2022 nog steeds vanuit ging en mocht gaan ondanks het feit dat Stardust de overeenkomst niet ondertekende en de aandelen niet volstortte. Dit heeft zij onvoldoende gedaan. Bovendien heeft [eiseres] niet betwist dat Stichting Obligatiehoudersbelangen in 2024 uit de krant moest vernemen dat Stardust niet participeerde, dat de lening van Stardust niet was omgezet in aandelen en dat die lening van Stardust inmiddels was afgelost. [eiseres] heeft niet toegelicht waarom zij dit niet (namens De Tocht) aan de obligatiehouders heeft meegedeeld, terwijl zij in maart 2023 al aan de AvA had meegedeeld dat Stardust niet zou participeren. Dit alles maakt dat onvoldoende kan worden uitgesloten dat na nader onderzoek in de bodemprocedure geoordeeld zal worden dat [eiseres] ten tijde van het uitbrengen van de prospectus of voordat de obligatiehouders instapten wist of moest weten dat Stardust niet zou participeren en dat haar ernstig kan worden verweten dat zij de op dit punt onjuiste informatie in de prospectus heeft laten staan c.q. na het uitbrengen daarvan niet heeft gecorrigeerd.

4.13.

Ook kan niet worden uitgesloten dat in die bodemprocedure zal worden geoordeeld dat De Tocht schade heeft geleden als gevolg hiervan en zich daarom jegens [eiseres] rechtsgeldig op opschorting kan beroepen wegens een te verrekenen schadevergoedingsvordering. [eiseres] heeft namelijk niet bestreden dat Stichting Obligatiehoudersbelangen vanwege de onjuistheid in de prospectus en het niet melden van de aflossing van de geldlening het recht heeft om de obligatielening onmiddellijk op te eisen. Gelet op de e-mail van 16 mei 2024 van Stichting Obligatiehoudersbelangen aan [I] (r.o. 2.25) acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat, zoals De Tocht heeft gesteld, de Stichting Obligatiehoudersbelangen dit serieus in overweging neemt en vanwege dit nalaten niet welwillend staat tegenover de door De Tocht gewenste verlenging van die geldlening. Het onmiddellijk opeisen van de geldlening maar ook het niet verlengen van de obligatielening zou De Tocht, zo heeft zij onbestreden gesteld, in grote financiële problemen brengen. Dit brengt mee dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld of, en zo ja, tot op welk bedrag in een eventuele bodemprocedure de vordering van [eiseres] zal worden toegewezen.

Restitutierisico

4.14.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft De Tocht voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een restitutierisico. [eiseres] heeft gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van de geldvordering en geen bodemprocedure van circa een jaar kan afwachten, omdat zij al bijna een half jaar niet wordt betaald en logischerwijs inkomsten nodig om haar kosten te kunnen blijven voldoen en in het levensonderhoud van [X] te kunnen blijven voorzien. In het licht van deze stelling en haar jaarrekening over het jaar 2022-2023 waaruit volgt dat het eigen vermogen van [eiseres] medio 2023 € 30.431,00 bedroeg, waarvan € 22.931,00 aan overige reserves en dat ook sprake was van een kort lopende schuld van € 18.277,00, heeft zij onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door haar gestelde royalty-inkomsten uit andere producties voldoende zijn om haar kosten te kunnen blijven voldoen en in het levensonderhoud van [X] te kunnen blijven voorzien. Evenmin heeft zij voldoende aannemelijk gemaakt dat zij haar vordering op Sparkle volledig betaald zal krijgen, gelet op de slechte financiële situatie van Sparkle en gelet op wat hierna over de toewijsbaarheid van de tegen Sparkle ingestelde vordering zal worden overwogen en beslist. Ten aanzien van de stelling van [eiseres] dat [X] zowel onder de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering van De Tocht als die van [eiseres] valt en dat er dus geen restitutierisico is overweegt de voorzieningenrechter dat gesteld noch gebleken is dat ook [eiseres] als rechtspersoon als verzekerde onder die verzekering heeft te gelden. Bovendien is niet bekend wat onder de betreffende bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering is gedekt. Dit alles leidt tot de slotsom dat voldoende aannemelijk is dat sprake is van een restitutierisico aan de kant van [eiseres] .

Belangenafweging

4.15.

In het licht van dit restitutierisico, de onzekerheid over de toewijzing van de vordering van [eiseres] in een eventuele bodemprocedure en het risico dat De Tocht mogelijk failleert als de vordering in kort geding wordt toegewezen dient een belangenafweging in het voordeel van De Tocht uit te vallen. Het belang van De Tocht dat zij de kans krijgt om haar activiteiten te continueren en om inkomsten te verwerven, zodat alle crediteuren kunnen worden betaald weegt zwaarder dan het belang van de oud-bestuurder om nu zijn gestelde vordering betaald te krijgen. Dit nog daargelaten de vraag of dit belang van [eiseres] voldoende spoedeisend is. Hierbij laat de voorzieningenrechter ook meewegen dat [eiseres] tot en met november 2024 nog een managementvergoeding heeft ontvangen. Ook weegt mee dat [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling heeft erkend dat zij, toen zij zelf bestuurder was, heeft voorgesteld om uit oogpunt van goed werkgeverschap enkel de creatieven te betalen gelet op de financiële situatie van De Tocht. Het huidige bestuur handelt nu conform dat voorstel. De vordering van [eiseres] zal daarom worden afgewezen.

Proceskosten

4.16.

[eiseres] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van De Tocht worden begroot op:

- griffierecht € 6.617,00

- salaris advocaat € 1.107,00

- nakosten € 178,00 plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 7.902,00

Het kort geding tussen [eiseres] en Sparkle

5. De feiten

5.1.

De voorzieningenrechter verwijst voor de feiten naar de feiten, zoals die hiervoor in het kort geding tussen [eiseres] en De Tocht in r.o. 2.1 tot en met 2.7 en 2.17 zijn vastgesteld. In aanvulling daarop worden ten aanzien van het geschil tussen [eiseres] en Sparkle ook de volgende feiten vastgesteld.

5.2.

Begin maart 2021 heeft Sparkle met [eiseres] een overeenkomst van overdracht intellectuele eigendomsrechten (hierna: de overeenkomst) gesloten, als bedoeld in r.o. 2.5, waarin een royaltyvergoeding van 1% van de netto recette is overeengekomen. Ook is in die overeenkomst overeengekomen dat Sparkle op maandelijkse basis een gespecificeerd royaltystatement aan [eiseres] zal overleggen van de inkomsten over de daaraan voorafgaande maand en dat Sparkle zal zorgdragen voor betaling van het verschuldigde maandelijkse bedrag binnen dertig dagen na ontvangst van een volledige en correcte factuur van [eiseres] .

5.3.

Op 1 augustus 2021 hebben [eiseres] en Sparkle aanvullende afspraken gemaakt, die zijn vervat in een addendum op de overeenkomst. Partijen zijn in dit addendum overeengekomen dat de overeengekomen royaltyvergoeding van 1% met terugwerkende kracht wordt aangepast van 1% naar 1,25%.

5.4.

In een notitie van [eiseres] ter voorbereiding op de vergadering van de RvC van De Tocht van 24 oktober 2023 staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

Het bovenstaande in ogenschouw genomen is mijn [ [X] ; toevoeging voorzieningenrechter] standpunt, dat we mede gezien het kader van de cashflow van dit moment, het niet opportuun meer is een extra lening aan te gaan. Met de grote crediteuren is e.e.a. besproken en er is rust met de regelingen die we hebben getroffen. De kleinere zijn op dit moment tevreden zoals het gaat. ZZP-ers, medewerkers worden steeds op tijd betaald. Nog wel zorgen, want de schulden zijn nog niet weg, maar wel rust in de tent en zorgen dat we onze afspraken nakomen.

5.5.

Sparkle heeft vanaf november 2023 maandelijks royaltystatements aan [eiseres] gestuurd van de inkomsten over de maand voorafgaand aan het betreffende statement.

5.6.

Sparkle heeft de facturen van [eiseres] voor de royalty vergoedingen over de maanden oktober 2023 tot en met april 2024 ten bedrage van in totaal € 183.588,89 onbetaald gelaten.

5.7.

Op 3 april 2024 heeft mr. Kaak - voor zover van belang - het volgende aan (de advocaten van) [eiseres] bericht:

De Tocht BV heeft tot op heden niet aan haar betalingsverplichtingen jegens Sparkle kunnen voldoen. Simpelweg omdat de financiële middelen hiervoor bij De Tocht BV ontbreken. [eiseres] is voor deze financiële situatie als gewezen directeur/bestuurder van De Tocht BV verantwoordelijk en aansprakelijk. Op haar beurt heeft Sparkle geen financiële middelen om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen en om degene die aanspraak maken op een royalty, waaronder [eiseres] , (tijdig) te betalen. [eiseres] is hiervan goed op de hoogte en zij heeft ook ingestemd met uitstel van betaling van royalty's door Sparkle aan [eiseres] , totdat De Tocht BV aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan.

5.8.

Bij e-mail van 16 mei 2024 heeft mr. Wolken namens [eiseres] - voor zover van belang - aan mr. Kaak bericht dat Sparkle zich niet op opschorting van betaling kon beroepen en Sparkle gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 155.617,62.

5.9.

Met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft [eiseres] op 28 mei 2024 ten laste van Sparkle conservatoir derdenbeslag gelegd onder de Rabobank, De Tocht en Stichting Ticketverkoop.

5.10.

Diezelfde dag heeft Sparkle De Tocht per brief gesommeerd tot betaling van de licentievergoedingen ten bedrage van € 603.550,83 over de maanden december 2023 tot en met maart 2024.

6.
Het geschil

6.1.

[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Sparkle zal veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] van:

- een bedrag van € 183.588,89 terzake de hoofdsom;

- een bedrag van € 5.330,47 terzake de rente tot 5 juni 2024, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 183.588,89 vanaf 5 juni 2024 tot aan de dag der algehele voldoening;

- een bedrag van € 2.610,89 terzake de buitengerechtelijke incassokosten;

- een bedrag van € 1.022,40 terzake de beslagkosten;

- de kosten van het geding, waaronder 1 punt salaris advocaat voor het conservatoire beslag, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf bovenvermelde termijn voor voldoening.

6.2.

[eiseres] legt aan de vordering ten grondslag dat zij overeenkomstig de overeenkomst maandelijks haar royaltyvergoedingen aan Sparkle heeft gefactureerd. Sparkle is volgens [eiseres] in verzuim met de betaling van deze facturen, omdat zij de facturen niet binnen de overeengekomen fatale termijn heeft betaald.

6.3.

Sparkle voert verweer met conclusie tot afwijzing van de vordering.

7.
De beoordeling

Afspraak gemaakt over uitstel van betaling?

7.1.

Sparkle heeft niet betwist dat voor haar uit de door partijen gesloten overeenkomst betalingsverplichtingen jegens [eiseres] voortvloeien en dat zij de facturen die [eiseres] ter zake aan haar heeft verstuurd niet heeft voldaan. Zij voert aan dat De Tocht financieel niet in staat is om haar te betalen en dat zij daardoor geen financiële middelen heeft om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen jegens degenen die aanspraak maken op een royaltyvergoeding, waaronder [eiseres] . Volgens haar is eind 2023 met de persoonlijke vennootschappen van de initiatiefnemers, [E] en [eiseres] afgesproken om de betaling van de royaltyvergoedingen uit hoofde van de met hen gesloten overeenkomsten tot overdracht intellectuele eigendomsrechten uit te stellen totdat De Tocht aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van haar licentieovereenkomst met Sparkle kon voldoen.

7.2.

Ter onderbouwing van dit verweer heeft Sparkle verwezen naar de notitie van [eiseres] ter voorbereiding van de RvC-vergadering van De Tocht van 24 oktober 2023 (r.o. 5.4) en naar verklaringen van de initiatiefnemers en [E] die zij heeft overgelegd. Deze verklaringen stemmen met elkaar overeen en komen allemaal op het volgende neer: Na de première van De Tocht op 1 oktober 2023 is door [X] aan de overige directieleden meegedeeld dat er onvoldoende middelen waren om alle royaltyvergoedingen (12,5%) aan Sparkle te betalen. Hij vond dat goed werkgeverschap meebracht dat eerst de ‘echte’ creatieven betaald moesten worden en dat de initiatiefnemers, [E] en hijzelf de royaltybetalingen pas zouden ontvangen als er voldoende geld was. [A] was het hier niet mee eens, de overige leden van de directie wel. Vervolgens heeft [eiseres] als bestuurder het besluit genomen om conform haar voorstel te handelen. De initiatiefnemers [C] en [D] hebben dat besluit geaccepteerd. Vervolgens heeft [E] en daarnaast ook [D] , die er binnen Sparkle op toe zag dat de royaltyvergoedingen werden betaald, ervoor gezorgd dat de royaltyvergoedingen aan de creatieven werden betaald.

7.3.

[eiseres] heeft gesteld dat dit een gelegenheidsverweer van Sparkle is en heeft de afspraak betwist. Volgens [eiseres] heeft zij weliswaar het voorstel gedaan om eerst enkel de creatieven te betalen, maar was [A] het hier niet mee eens en is dat voorstel niet uitgevoerd. [eiseres] heeft er in dit verband op gewezen dat Sparkle conform de overeenkomst maandelijks royaltystatements aan [eiseres] heeft gestuurd en dat [eiseres] Sparkle conform de overeenkomst heeft gefactureerd. Uit het feit dat zowel [eiseres] als Sparkle uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst blijkt volgens haar dat haar voorstel niet heeft geleid tot een afspraak en niet is uitgevoerd.

7.4.

De voorzieningenrechter volgt [eiseres] hierin niet. Vast staat namelijk ook dat Sparkle op een ander punt de oorspronkelijke overeenkomst niét heeft uitgevoerd, namelijk waar het de betaling aan [eiseres] en de initiatiefnemers betrof en dit is nu juist het deel van de overeenkomst waar de door Sparkle gestelde afspraak op zag. Dat partijen wel uitvoering hebben gegeven aan andere afspraken in de oorspronkelijke overeenkomst doet daarom aan bestaan van die afspraak niet af. Ook het feit dat [A] het niet eens was met het voorstel van [eiseres] maakt nog niet dat geconcludeerd kan worden dat de afspraak niet tot stand is gekomen. Uit de overgelegde verklaringen van de initiatiefnemers en [E] blijkt namelijk dat [eiseres] , ondanks dit protest van [A] , als bestuurder van De Tocht het besluit heeft genomen om het voorstel wel uit te voeren en dat [E] en [D] dit ook hebben gedaan. De in het geding gebrachte verklaringen zijn weliswaar niet onder ede afgelegd en [eiseres] heeft geen mogelijkheid gehad om degenen die een verklaring hebben opgeschreven allemaal te ondervragen, maar de verklaringen maken in onderlinge samenhang gelezen wel dat niet kan worden uitgesloten dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de afspraak is gemaakt. Voor dit oordeel vindt de voorzieningenrechter ook steun in de notitie van [eiseres] ter voorbereiding van de RvC-vergadering van De Tocht van 24 oktober 2023. Daarin werd namelijk aangegeven dat het volgens [eiseres] mede gezien de cashflow van dat moment, niet opportuun meer was een extra lening aan te gaan. De notitie vervolgt dan:

“Met de grote crediteuren is e.e.a. besproken en er is rust met de regelingen die we hebben getroffen. De kleinere zijn op dit moment tevreden zoals het gaat. ZZP-ers, medewerkers worden steeds op tijd betaald.”

Gelet op het onderscheid dat hier gemaakt wordt tussen grote en kleine crediteuren kan de notitie zo worden begrepen dat kleine crediteuren, zoals ZZP'ers en medewerkers, op tijd werden betaald en dat met de grote crediteuren de slechte financiële situatie was besproken en regelingen waren getroffen. [eiseres] heeft gesteld dat dit ook andere regelingen kunnen zijn dan de door Sparkle gestelde afspraak, maar zij heeft niet toegelicht welke andere regelingen dit dan zouden zijn.

Restitutierisico

7.5.

Bovendien heeft Sparkle voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een restitutierisico. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat uit de jaarrekening van [eiseres] over het jaar 2022-2023 volgt dat de financiële positie van [eiseres] niet goed is. Voorts heeft zij aangevoerd dat er niet veel gebeurt in [eiseres] vanwege het feit dat [X] 68 is en niet meer betrokken is bij de musical De Tocht. Het restitutierisico is daarom groot volgens haar, gelet ook op de vordering van De Tocht op [eiseres] . [eiseres] heeft hier tegenin gebracht dat zij wel inkomsten genereert, nu zij nog royalty-inkomsten uit andere producties heeft. Volgens [eiseres] zal haar financiële situatie sterk verbeteren als haar vordering door Sparkle betaald wordt. Ook heeft zij in dit verband naar voren gebracht dat [X] zowel onder de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering van De Tocht als onder die van [eiseres] valt en dat er daarom geen restitutierisico is. Voor zover deze argumenten overeenstemmen met haar argumenten in de procedure tegen De Tocht worden zij verworpen op dezelfde gronden als in de procedure tegen De Tocht, zoals die zijn weergegeven onder r.o. 4.14. De stelling van [eiseres] dat haar financiële positie sterk zal verbeteren door de betaling van de vordering op Sparkle houdt geen stand. Het gaat er bij de beoordeling van het restitutierisico immers om of [eiseres] in staat is om het betaalde bedrag terug te betalen en of haar financiële situatie dus niet zodanig slecht is dat zij (sterk) op dat bedrag moet interen. Voor zover [eiseres] tot slot nog aanvoert dat zij een vordering op De Tocht heeft, overweegt de voorzieningenrechter dat, zoals hiervoor in de andere procedure is overwogen, niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat zij die vordering betaald zal krijgen en dat De Tocht geen tegenvordering op haar heeft. Dit leidt tot de slotsom dat voldoende aannemelijk is dat sprake is van een restitutierisico aan de kant van [eiseres] .

Belangenafweging

7.6.

Daar komt voor de in het kader van dit kort geding te verrichten belangenafweging nog bij dat [eiseres] niet bestreden heeft dat de financiële situatie van Sparkle en De Tocht erg slecht is. Daarbij staat vast dat De Tocht en Sparkle sterk met elkaar verweven zijn en dat moet worden aangenomen dat de enige bron van inkomsten van Sparkle de licentievergoedingen zijn die De Tocht op grond van de licentieovereenkomst aan haar verschuldigd is en dat die al geruime tijd niet worden betaald. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat bij toewijzing van de vorderingen, [eiseres] als enige of een van de weinige crediteuren van Sparkle betaald zou krijgen, zoals Sparkle heeft gesteld en dat de initiatienemers dan onbetaald blijven. In het licht van het restitutierisico, de onzekerheid over de toewijzing van de vordering van [eiseres] in een eventuele bodemprocedure en de slechte financiële situatie van Sparkle dient een belangenafweging in het voordeel van Sparkle uit te vallen. Onder die omstandigheden weegt het belang van Sparkle om te mogen afwachten of De Tocht haar financiële zaken op orde kan krijgen en haar weer kan gaan betalen zodat zij zelf ook aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen zwaarder dan het belang van [eiseres] om als een van de weinige crediteuren haar gestelde vordering betaald te krijgen. Dit nog daargelaten de vraag of dit belang van [eiseres] voldoende spoedeisend is. De vordering van [eiseres] zal daarom worden afgewezen.

Proceskosten

7.7.

[eiseres] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van Sparkle worden begroot op:

- griffierecht € 6.617,00

- salaris advocaat € 1.107,00

- nakosten € 178,00 plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 7.902,00

8. De beslissing in het kort geding tussen [eiseres] en De Tocht

De voorzieningenrechter

8.1.

wijst de vorderingen van [eiseres] af,

8.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van € 7.902,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiseres] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

8.3.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

9. De beslissing in het kort geding tussen [eiseres] en Sparkle

9.1.

wijst de vorderingen van [eiseres] af,

9.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van € 7.902,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eiseres] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

9.3.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2024.

fn: 445