ECLI:NL:RBNNE:2023:315

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/186931 / KG ZA 22-227

Vonnis in kort geding van 2 februari 2023 (bij vervroeging)

in de zaak van

[A] , handelend onder de naam SLIMMERIK,

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. A.J.F. Vokurka-Viruly, kantoorhoudende te 's-Gravenhage,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LEEUWARDEN,

zetelend te Leeuwarden,

gedaagde,

advocaten mr. N.A. Keus-Goldberg, kantoorhoudende te 's-Gravenhage en

mr. dr. B. Wallage, kantoorhoudende te Utrecht.

Partijen zullen hierna Slimmerik en de Gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de mondelinge behandeling en de ten behoeve daarvan op voorhand overgelegde producties
de pleitnota van Slimmerik.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De eenmanszaak Slimmerik is een zorgonderneming.

2.2.

De Friese gemeenten werken samen op het gebied van het Sociaal Domein. Ten behoeve van de uitvoering van de samenwerkingstaken is per 1 januari 2022 een Centrumgemeenteregeling onder de naam Sociaal Domein Fryslân (SDF) ingericht. De Gemeente heeft namens de deelnemende Friese gemeenten op basis van de Gemeenschappelijke Regeling (GR) mandaat, volmacht en machtiging verkregen om namens deze gemeenten te mogen handelen.

2.3.

Op 5 april 2022 heeft de Gemeente een Open House Toelatingsprocedure aangekondigd voor de opdracht 'Specialistische Jeugdhulp in Friesland 2023 e.v.' Het doel van deze inkoopprocedure is het sluiten van raamovereenkomsten met alle partijen die voldoen aan de gestelde eisen.

2.4.

De inkoopprocedure is nader omschreven in onder meer het Beschrijvend Document (hierna: het Beschrijvend Document), de bijbehorende bijlagen, de Nota van Inlichtingen en de Vragenlijst (hierna tezamen: de inkoopdocumenten).

2.5.

In het Beschrijvend Document staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

3.3

Ondersteuningsprofielen

(…)

De volgende Ondersteuningsprofielen vormen de Specialistische Jeugdhulp die de Friese gemeenten met de onderhavige Inkoopprocedure wenst in te kopen:

Ondersteuningsprofielen:

Ambulante specialistische Jeugdhulp

Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp (profiel A)

Meervoudige Specialistische Jeugdhulp (profiel B)

Complexe problematiek (profiel C)

(Zeer) Complexe en intensieve problematiek (profiel D)

Begeleiding en ondersteuning (profiel E)

Dagopvang (profiel F)

Dagbehandeling Specialistische Jeugdhulp (profiel G)

Residentiële Specialistische Jeugdhulp (profiel H)

Logeren (profiel I)

Randvoorwaardelijke zaken en producten (profiel J)

2.6.

In Bijlage 7 bij het Beschrijvend Document, getiteld 'Normenkader', staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

Inhoudelijk profiel G: Dagbehandeling Specialistische Jeugdhulp

Het gaat in dit profiel om dagbehandeling Specialistische Jeugdhulp die gericht is op het oplossen dan wel verminderen van de aanwezige problematiek zodat een stabiele situatie ontstaat. (…)

Uitgangspunt bij dit profiel is dat de Jeugdhulp op de locatie van de Jeugdhulpaanbieder plaatsvindt en dat aanvullende (ook meervoudig complexe) diagnostiek onderdeel is van het totale Traject en de Intensiteit die wordt aangevraagd.

Alle benodigde ondersteuning, Behandeling en/of Hulp wordt binnen de twee hoogste varianten per Intensiteit, geïntegreerd ingezet binnen dit profiel en de aangevraagde Intensiteit maakt het ook mogelijk om indien noodzakelijk, een combinatie van therapie, methodiek en andere bouwstenen (zoals ambulante Behandeling of hulpverlening) binnen het Traject, in te zetten.

(…)

Profiel G is binnen de Intensiteiten in te zetten in drie varianten; voor situaties waarin tot 4 dagdelen per week inzet noodzakelijk is, voor situaties waar 5 - 8 dagdelen inzet nodig is en voor situaties waarin meer dan 8 dagdelen inzet per week wordt gevraagd.

(…)

Profiel

Doelgroep

Problematiek (en of)

Resultaat (en en)

Profiel G

Dagbehandeling

Specialistische Jeugdzorg

Er zijn moeilijkheden in het functioneren van de betrokken Jeugdige in

de dagelijkse

leefwereld, waardoor

gedurende één of

meerdere dagdelen per week Behandeling of hulpverlening nodig is.

Complexe problematiek die van invloed is op alledaagse deelname van Jeugdige aan maatschappelijk verkeer

De veiligheid van de Jeugdige is gewaarborgd

Psychiatrische stoornis, verstandelijke beperking, somatische stoornis, ontwikkelingsstoornis, verslaving, syndromale afwijkingen

Jeugdige functioneert leeftijdsadequaat en binnen de eigen mogelijkheden positief

Onenigheid tussen ouders over opvoedingsaanpak en probleemaanpak

Problematiek Jeugdige is verminderd c.q. grotendeels verdwenen

Problemen op meerdere ontwikkelingsgebieden en leefdomeinen

Ouders zijn in staat tot afstemming over de opvoeding

Problemen met bieden van voldoende ondersteuning, verzorging en bescherming aan kinderen

Ouders beschikken over toereikende opvoedvaardigheden om op Eigen kracht positief opvoeden effectief inhoud te geven

Er is een steunend netwerk aanwezig

De draagkracht-draaglast verhouding binnen het gezin is voldoende in balans

2.7.

In de Vragenlijst staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

Paragraaf 2.2.6 van de Vragenlijst.

(…)

Indien wordt ingeschreven op Ondersteuningsprofielen A tot en met I dient, per Ondersteuningsprofiel, te worden aangetoond dat Inschrijver ervaring heeft met het bieden van effectieve interventies voor de uitvoering van Specialistische Jeugdhulp. Het moet daarbij gaan om één opdracht die in de afgelopen drie jaren (te rekenen vanaf de uiterste datum voor het indienen van de Inschrijving) is uitgevoerd en waarbinnen één of meerdere effectieve interventies zijn ingezet.

Ter onderbouwing dat wordt voldaan aan deze geschiktheidseis dient Inschrijver een referentieformulier conform het 'Model referentieformulier' in te vullen en deze bij Inschrijving in te dienen. Inschrijvers mogen 1 referentieopdracht per Ondersteuningsprofiel indienen om aan te tonen dat aan bovenvermelde geschiktheidseis wordt voldaan.

De ingediende referentieopdracht(en) dient (dienen) aan de volgende voorwaarden te voldoen:

1. De aard van de problematiek waarop de ingezette interventie betrekking heeft, moet gelijk zijn aan de problematiek waarop het Ondersteuningsprofiel waarvoor een inschrijving wordt ingediend betrekking heeft: (…)

o Ondersteuningsprofiel G: Dagbehandeling wegens moeilijkheden in het functioneren

van de Jeugdige in de dagelijkse leefwereld;

(…)

Een uitgebreidere omschrijving van de aard van de problematiek is opgenomen in het

Normenkader (bijlage 7).

2. Om aan te tonen dat Inschrijver over voldoende ervaring met effectieve interventies beschikt, dient de referentie betrekking te hebben op een Traject met een doorlooptijd van minimaal 6 maanden waarbij gedurende de hele periode daadwerkelijk contact met de Jeugdige heeft plaatsgevonden. Het Traject hoeft niet noodzakelijkerwijs te zijn afgerond op moment van Inschrijving.

3. Bij de uitvoering van de referentieopdracht dient een effectieve interventie ingezet te zijn. Per Ondersteuningsprofiel gelden wisselende eisen met betrekking tot het minimale bewijsniveau van de effectiviteit van de ingezette interventie. De eisen met betrekking tot het minimale bewijsniveau zijn ingedeeld in vier categorieën, die hieronder nader worden toegelicht:

(…)

o
Ondersteuningsprofielen C en G (categorie 3): interventie is minimaal aantoonbaar evidence based effectief

Let op: voor deze Ondersteuningsprofielen geldt dat de effectieve interventies moeten zijn uitgevoerd door professionals met een HBO-opleiding of hoger van een erkend instituut voor systeemtherapie bij de Nederlandse Vereniging voor relatie- en gezinstherapie (systeem-therapeut).

Bewezen effectieve interventies (minimaal benodigd voor categorie 4)

Uitgangspunt is dat ervaring is opgedaan met een effectieve jeugdinterventie die in de (NJI)

Databank Effectieve Jeugdinterventies (DEI), de databank van de GGZ (GGZ Standaarden) of

de databank voor interventies gericht op Jeugdigen met een beperking (databank interventies

gehandicaptenzorg) is opgenomen als zijnde 'erkend'. In dat geval volstaat een verwijzing naar

de databank.

Evidence based effectieve interventies (minimaal benodigd voor categorie 2 en 3)

Een interventie kan ook effectief zijn zonder dat deze is opgenomen in een van de voornoemde

databanken. Deze databanken zijn dan ook niet het enige middel om aan te tonen of de ingezette

interventies effectief zijn. Indien Inschrijver gebruik maakt van een effectieve interventie die

niet is opgenomen in één van de vorenbedoelde databanken, dient hij de desbetreffende

interventie in het referentieformulier aan de hand van de handleiding van het NJI te beschrijven,

zodat kan worden vastgesteld of sprake is van een Evidence based effectieve interventie. Dit is

een systematische, theoretisch en praktisch weldoordachte aanpak voor ondersteuning en hulp

bij specifieke risico's en problemen.

2.8.

In de Nota van Inlichtingen staat - voor zover van belang - de volgende vraag en bijbehorend antwoord vermeld:

586 bij vraag 62 goedgekeurde databanken

Vraag: in het antwoord op deze vraag geeft u drie goedgekeurde databanken aan. Hier ontbreekt het Kenniscentrum Kinder- en Jeugd Psychiatrie terwijl u dit wèl als erkende databank noemt in het beschrijvend Document (blz 13 par. 2.4)

Vraag: mogen wij ervan uitgaan dat dit een omissie in uw antwoord op vraag 62 was en dat het Kenniscentrum Kinder- en Jeugd Psychiatrie door u gezien wordt als erkende databank naast de andere drie door u genoemde databanken?

Antwoord:

Ja, daar mag u inderdaad van uitgaan (…)

2.9.

Slimmerik heeft ingeschreven op de Ondersteuningsprofielen A tot en met G en heeft in het referentieformulier voor Ondersteuningsprofiel G - voor zover van belang - het volgende vermeld:

10. Benaming in de referentieopdracht ingezette interventie

1. TOM-training

2. Geef me de 5 methodiek

11. (…)

(…)

12. Is de ingezette interventie opgenomen in de (NJI) Databank Effectieve Jeugdinterventies (DEI), de databank van de GGZ (GGZ Standaarden) of de databank voor interventies gericht op Jeugdigen met een beperking (…) als zijnde 'erkend' ?

1. Ja (NJI) Databank Effectieve Jeugdinterventies (DEI)

2. Nee, aantoonbaar evidence based effectief

De GGZ standaard van autisme op de databank GGZ volgen wij binnen Slimmerik. Deze sluit volledig aan op de onderdelen van de methodiek Geef me de 5. Namelijk: psycho-educatie, eerste stap interventies en tweede stap interventies. (…)

13 (…)

(…)

14. (…) Voor de volledige eis verwijzen wij u naar paragraaf 2.26 van de Vragenlijst. Hier vindt u ook een duidelijke beschrijving v.w.b. de interventies.

Korte omschrijving aard problematiek:

Deze referentiecasus heeft betrekking op een jeugdige van [leeftijd] jaar gediagnosticeerd met een autismespectrumstoornis woonachtig in de gemeente [naam gemeente] .

Het gezin is door het gebiedsteam bij ons aangemeld voor ondersteuning bij de opvoeding van hun dochter om de gedragsproblematiek in de thuissituatie te verminderen en ouders de juiste opvoedingsvaardigheden gericht op ASS aan te leren zodat zij zelfstandig verder kunnen en geen beroep meer hoeven te doen op de (specialistische) jeugdhulpverlening. De jeugdige ervaart moeilijkheden met het volhouden van schoolgang. Vanaf groep 3 is zij wisselend wel en niet naar school geweest. Vaker niet dan wel. Veranderingen brengen dusdanige spanningen met zich mee dat zij door angst en stress blokkeert en schoolgang niet meer mogelijk lijkt. Dit betekent dat zij al veel jaren voornamelijk thuiszit van het onderwijs. Ouders lijken niet bij machte de angst en stress bij haar af te nemen zodat schoolgang weer volledig mogelijk is. In het verleden zijn verschillende interventies door divers organisaties ingezet op het gebied van school, dit heeft niet het gewenste resultaat opgeleverd. Ouders hebben een dusdanige opvoedstijl ontwikkelt die uitgaat van zoveel mogelijk aansluiten bij de wensen en behoeften van hun dochter waarin zij moeilijk grenzen en kaders kunnen stellen. Deze opvoedstijl lijkt niet voldoende aan te sluiten bij wat de jeugdige nodig heeft, gezien vanuit haar ASS en angstproblematiek.

Doel interventies:

In deze situatie is er een breed hulpverleningstraject ingezet waarbij de jeugdige zelf dagbehandeling krijgt op onze locatie en daarnaast wordt er ook ambulante behandeling op het gehele gezinssysteem ingezet.

- Aan het einde van het traject kennen ouders de kenmerken van ASS die bij hun dochter horen.

- Aan het einde van het traject kunnen ouders het gedrag van hun dochter verklaren vanuit het autisme.

- Aan het einde van het traject hebben ouders een balans gevonden in aansluiten bij hun dochter en het stellen van grenzen, kaders en structuur.

(…)

- Jeugdige kan na de ondersteuning gedrag van anderen beter begrijpen en hier gepast op reageren.

- Jeugdige kan na de ondersteuning zich voegen naar de structuur van een schoolse setting.

De interventies Tom-training, Geef me de 5 methodiek in combinatie met systeem therapeutische gesprekken zijn onder andere ingezet voor de volgende doelen:

De ingezette hulp:

- 5 dagdelen naar de thuiszittersondersteuning van Slimmerik (in een opbouw).

- Regelmatig gesprekken met school, ouders en SWV passend onderwijs en gebiedsteam.

- Wekelijkse ambulante individuele ondersteuning van 1,5 uur aan de jeugdige bij de jeugdig thuis door een HBO & SKJ geregistreerd hulpverlener die volledig geschoold is in Geef me de 5.

- Wekelijkse ambulante gezinsondersteuning aan de ouders door een Systeem Therapeutisch Medewerker die tevens SKJ geregistreerd is en geschoold is in Geef me de 5.

- Daarnaast is er regie op behandeling vanuit een orthopedagoog en een orthopedagoog-generalist van Slimmerik die NVO, SKJ en BIG geregistreerd zijn.

Het resultaat van onze hulpverlening met de

gebruikte interventies:

Het traject is gestart in oktober 2021 en loopt nu

nog. Tot nu toe zijn de volgende resultaten behaald.

- De jeugdige heeft een opbouw gehad bij de thuiszittersondersteuning en komt op dit moment 5 dagdelen van 9:00-12:30 uur op onze locatie.

- Er is meer zicht gekomen op haar onderwijs en ondersteuningsbehoefte op gedrag en haar mogelijkheden.

- De stap richting onderwijs kan bijna gemaakt worden. Er is hiervoor motivatie ontstaan bij de jeugdige.

(…)

- Ouders hebben kennis van ASS en weten welke kenmerken van ASS bij hun dochter horen.

- Er is meer zicht gekomen op het gedrag van de jeugdige en wat dit betekent voor het gezin. Patronen worden herkend en het is duidelijk welke communicatie bepaalde patronen in stand houdt.

(…)

Uitwerking evidence based effectieve interventie de "Geef me de 5 methodiek":(…)

2.10.

Bij brief van 19 september 2022 heeft de Gemeente aan Slimmerik haar voorlopige gunningsbeslissing medegedeeld, inhoudende dat Slimmerik in aanmerking kwam voor gunning van de Ondersteuningsprofielen A, B en E, en dat Slimmerik voor de ondersteuningsprofielen C, D, F en G niet voldeed aan de gestelde eisen en voor die profielen dus niet in aanmerking kwam voor gunning. In die beslissing staat ten aanzien van de inschrijving van Slimmerik op Ondersteuningsprofiel G het volgende vermeld:

• Profiel G: Dagbehandeling Specialistische Jeugdhulp

De Inkopende dienst heeft helaas moeten vaststellen dat u voor dit Ondersteuningsprofiel niet in aanmerking komt voor gunning. Uw omschrijving is door de Inkopende dienst als ongeldig terzijde gelegd, omdat uw inschrijving niet voldoet aan de in de inkoopdocumenten gestelde eisen. Hiertoe is het volgende redengevend. Uit de in het kader van uw inschrijving ingediende referentie stelt de Inkopende dienst vast dat uw referentie niet aan de gestelde eisen voldoen. De aard van de problematiek die in het referentieformulier omschreven is, komt niet overeen met de aard van de problematiek van de Ondersteuningsprofiel waarvoor wordt ingeschreven. De referentie is summier beschreven en lijkt gericht te zijn op dagopvang (profiel F). Gelet op het voorgaande heeft de Inkopende dienst vastgesteld dat u niet aan de in paragraaf 2 2.6 van het Beschrijvend document beschreven geschiktheidseis voldoet. De Inkopende dienst kon dan ook niet anders dan uw inschrijving voor dit Ondersteuningsprofiel als ongeldig terzijde te leggen.

2.11.

De voorlopige gunningsbeslissing vermeldde verder dat inschrijvers zich konden aanmelden voor een digitaal spreekuur. Dat heeft Slimmerik ook gedaan. Het gesprek tussen hem en de Gemeente heeft plaatsgevonden op 28 september 2022, maar dit heeft niet geleid tot een andere beslissing.

2.12.

Bij brief, verstuurd per e-mail, van 6 oktober 2022 heeft mr. Vokurka-Viruly namens Slimmerik bezwaar gemaakt tegen de voorlopige beslissing om de Ondersteuningsprofielen C, D, F en G niet te gunnen. In dat bezwaar staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

profiel G: Dagbehandeling Specialistische Jeugdhulp

De inschrijving van Slimmerik voor profiel G is terzijde gelegd om eveneens de aard van de problematiek, dat de referentie summier zou zijn beschreven en dat de referentie beter bij profiel F had gepast. Voor de bezwaren omtrent het laatste ('dat een ander profiel beter zou passen') verwijs ik naar het gestelde onder profiel D (tweede alinea).

Inhoudelijk volgt uit de casus daarnaast helder dat in dit geval juist profiel G vereist was, en past. Bij profiel G gaat het om dagbehandeling die gericht is op het oplossen of verminderen van de aanwezige problematiek, zodat een stabiele situatie ontstaat (p. 23 Normenkader). In de beschreven casus heeft de jeugdige vijf dagdelen op locatie en daarnaast 1,5 u per week behandeling ontvangen die voor haar ASS en de aanwezige problematiek vereist was, om daarmee angsten weg te nemen en specifieke vaardigheden te leren om weer naar school te kunnen.

2.13.

Naar aanleiding van dit bezwaar heeft de Gemeente op 10 november 2022 schriftelijk een vraag gesteld aan Slimmerik met betrekking tot de door hem ingediende referentieopdracht voor Ondersteuningsprofiel C. Slimmerik heeft die vraag op 15 november 2022 schriftelijk beantwoord

2.14.

Bij brief, verzonden per e-mail, van 18 november 2022 heeft mr. Keus-Goldberg namens de Gemeente aan Slimmerik de (herziene) voorlopige beslissing medegedeeld, inhoudende dat naast de Ondersteuningsprofielen A, B en E, ook Ondersteuningsprofiel F aan Slimmerik zou worden gegund en dat de Gemeente voor het overige vasthield aan de voorlopige gunningsbeslissing van 19 september 2022. In die brief staat het volgende vermeld ten aanzien van Ondersteuningsprofiel G:

6. Profiel G

6.1.1.

Aard van de problematiek

Binnen Ondersteuningsprofiel G ervaart de jeugdige moeilijkheden in het functioneren in de dagelijkse leefwereld, waardoor gedurende één of meerdere dagdelen per week

Behandeling nodig is.

6.1.2.

Ingediende referentie

In de referentieopdracht is de situatie beschreven van een jeugdige van [leeftijd] jaar met ASS. Er is sprake van gedragsproblematiek en de schoolgang gaat moeilijk. Om die reden wordt de jeugdige opgevangen bij de aanbieder. In uw bezwaarbrief van 6 oktober 2022 wordt aangegeven dat 1,5 uur per dag behandeling zou zijn gegeven.

6.1.3.

Referentie voldoet niet

Wat voor een behandeling dan geleverd zou zijn volgt niet uit uw brief, noch uit de

referentieopdracht. Tevens wordt gewezen op het normenkader, waarin staat: "waardoor

gedurende één of meerdere dagdelen per week Behandeling of hulpverlening nodig is".

Zoals volgt uit de toelichting van uw cliënte is in ieder geval geen sprake van dagdelen aan behandeling.

Gelet op het voorgaande blijft de gemeente bij haar beslissing dat uw cliënte niet aan de

geschiktheidseis voldoet en om die reden niet in aanmerking komt voor gunning van Ondersteuningsprofiel G.

2.15.

Mr. Vokurka-Viruly heeft naar aanleiding van de brief van 18 november 2022 namens Slimmerik bij brief, verzonden per e-mail, van 22 november 2022 bezwaar gemaakt tegen de beslissing om de Ondersteuningsprofielen C, D en G niet te gunnen. In reactie daarop heeft mr. Keus-Goldberg namens de Gemeente op 28 november 2022 schriftelijk aan Slimmerik bericht dat de Gemeente ook Ondersteuningsprofiel C aan Slimmerik zou gunnen.

2.16.

Na een veroordelend vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 4 januari 2023 in een kort gedingprocedure tussen een andere inschrijver en de Gemeente, heeft de Gemeente inschrijvers van wie de inschrijving op Ondersteuningsprofiel D was afgewezen, in de gelegenheid gesteld om een nieuwe referentieopdracht in te dienen, zo ook Slimmerik.

3.Het geschil

3.1.

Slimmerik vordert na eisvermindering en eisvermeerdering ter zitting - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

de Gemeente zal gebieden het Ondersteuningsprofiel G aan Slimmerik te gunnen, naast de profielen die al aan hem zijn gegund;

subsidiair:

I. de Gemeente zal gebieden tot herbeoordeling over te gaan van de inschrijving van Slimmerik voor zover die betrekking heeft op Ondersteuningsprofiel G, met inachtneming van de overwegingen uit het vonnis:

II. [de voorzieningenrechter begrijpt: de Gemeente zal gebieden] een nieuwe gunningsbeslissing te nemen op grond van de onder I bedoelde herbeoordeling, waarna aan Slimmerik een nieuwe rechtsbeschermingstermijn zal worden gegeven van 20 kalenderdagen na bekendmaking van die beslissing.

meer subsidiair:

I. de Gemeente zal gebieden tot herbeoordeling over te gaan van de inschrijving van Slimmerik voor zover die betrekking heeft op Ondersteuningsprofiel G, nadat zij Slimmerik in de gelegenheid heeft gesteld zijn inschrijving voor die profielen nader toe te lichten en met inachtneming van die nadere toelichting;

uiterst subsidiair:

een passende voorziening zal treffen die recht doet aan de belangen van Slimmerik;

in alle gevallen:

de Gemeente zal veroordelen in de proceskosten, met inbegrip van nasalaris, en met bepaling dat de Gemeente de proceskosten binnen 14 dagen na vonnisdatum moet betalen

aan Slimmerik, bij gebreke waarvan Slimmerik de wettelijke rente over het bedrag van de

proceskosten verschuldigd zal zijn vanaf de dag volgende op die waarop genoemde termijn is verstreken tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2.

Slimmerik heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan de vordering ten grondslag gelegd. De Gemeente heeft de afwijzing van de inschrijving van Slimmerik op Ondersteuningsprofiel G in de eerste beslissing op hele algemene gronden afgewezen. Uit de herziene beslissing die qua motivering iets helderder is, blijkt dat de afwijzing berust op de volgende twee gronden: in de referentieopdracht zou door Slimmerik niet vermeld zijn

wat voor een behandeling geleverd zou zijn en de behandeling zou kwantitatief te weinig uren betreffen. Die laatste grond berust op een onjuiste lezing van het bezwaar van Slimmerik van 6 oktober 2022 en is feitelijk onjuist. De eerste grond betreft ook een onterecht verwijt aan het adres van Slimmerik. De TOM-training die in de referentieopdracht wordt genoemd, was namelijk op het moment van de inschrijving een door het NJI-erkende behandelwijze en de Gemeente heeft in paragraaf 2.2.6 van de Vragenlijst duidelijk aangegeven dat bij erkende interventies een inhoudelijke toelichting niet nodig is. Bovendien hebben andere inschrijvers tijdens de gevoerde verificatiegesprekken de gelegenheid gehad van de Gemeente om hun referentieformulieren (casussen) nader mondeling toe te lichten. Slimmerik heeft die gelegenheid niet gekregen. Ook heeft de Gemeente aan diverse inschrijvers aanvullende vragen gesteld en aan de hand daarvan ontvangen toelichting meegenomen bij de herbeoordeling van bepaalde profielen. Dit is bij Slimmerik wat betreft Ondersteuningsprofiel G ook niet gebeurd. Deze gang van zaken is in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

3.3.

De Gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde en veroordeling van Slimmerik in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis, met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Eisvermindering en -vermeerdering

4.1.

Slimmerik heeft ter zitting zijn eis verminderd en vermeerderd. Een eisvermindering kan, zolang de rechter nog niet heeft medegedeeld binnen welke termijn hij eindvonnis zal wijzen, op grond van artikel 129 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te allen tijde worden gedaan. Voor de eisvermeerdering geldt dat de Gemeente daar geen bezwaar tegen heeft gemaakt en dat de voorzieningenrechter ook ambtshalve geen aanleiding ziet de eisvermeerdering op grond van de goede procesorde buiten beschouwing te laten. De voorzieningenrechter zal daarom recht doen op de verminderde en vermeerderde eis.

Spoedeisend belang

4.2.

Het spoedeisend belang van Slimmerik bij de gevraagde voorzieningen staat tussen partijen niet ter discussie en volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de aard van de vordering.

Toetsingskader

4.3.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de Gemeente voor de inkoop gekozen heeft voor de open house-procedure, welke procedure niet is onderworpen aan Unierechtelijke aanbestedingsrichtlijnen en de Aw 2012. Dit laat echter onverlet dat de Gemeente op grond van artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 3:1 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het daarvan, in een geval als dit, onderdeel uitmakende transparantiebeginsel (zie gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 november 2019; ECLI:NL:GHARL:2019:9917, r.o. 5.12.).

4.4.

Een open house-procedure verschilt in die zin van een aanbestedingsprocedure dat met iedere aanbieder die aan de vooraf gestelde eisen met betrekking tot geschiktheid en kwaliteit (hierna: de geschiktheidseisen) voldoet, een raamovereenkomst wordt gesloten. Echter, net als bij een aanbestedingsprocedure dient bij een open house-procedure getoetst te worden of de inschrijvingen voldoen aan de vooraf gestelde eisen. Anders dan Slimmerik heeft gesteld, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het primair aan de door de Gemeente aangewezen deskundige beoordelaars is om deze beoordeling te verrichten en dat de voorzieningenrechter de nodige terughoudendheid dient te betrachten bij het toetsen van die beoordeling. Slimmerik heeft betoogd dat het hier niet gaat om de beoordeling van kwalitatieve criteria, die veelal met een bepaalde score worden gewaardeerd, maar om beoordeling van de vraag of de door Slimmerik ingediende referentie aan de geschiktheidseis voldoet. Volgens hem moet die vraag simpelweg met een 'ja' of 'nee' worden beantwoord, zodat een volle toetsing door de voorzieningenrechter op zijn plaats is.

4.5.

Dit standpunt miskent dat de vraag of aan de geschiktheidseisen is voldaan weliswaar met 'ja' of 'nee' moet worden beantwoord maar dat de geschiktheidseisen zodanig zijn geformuleerd dat deze ruimte laten voor interpretatie en daarmee de Gemeente beoordelingsruimte geven. Zo moet, om in aanmerking te komen voor Ondersteuningsprofiel G, de dagbehandeling die door de inschrijvers aan jeugdigen wordt geboden, bestaan uit interventies die minimaal aantoonbaar Evidence based effectief zijn. Als de interventie niet is opgenomen in een van de door de Gemeente voorgeschreven databanken, zoals bij de 'Geef me de 5'- methode het geval is, moet de inschrijver op grond van paragraaf 2.2.6 van de Vragenlijst de interventie aan de hand van de handleiding van het NJI beschrijven, zodat kan worden vastgesteld of sprake is van een Evidence based effectieve interventie. Daarvan is sprake als het een systematische, theoretisch en praktisch weldoordachte aanpak voor ondersteuning en hulp bij specifieke risico's en problemen betreft. Deze omschrijving laat ruimte voor interpretatie en dus ruimte bij de beoordeling.

4.6.

Bovendien kan van de voorzieningenrechter niet worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op medisch gebied, laat staan op het gebied van Specialistische Jeugdzorg. Zo is het voor de voorzieningenrechter niet duidelijk wat 'thuiszittersondersteuning', een in de referentieopdracht van Slimmerik gebruikte term,

precies inhoudt, terwijl een van de door de Gemeente aangewezen deskundige beoordelaars ter zitting heeft verklaard dat zij dat beroepshalve wel weet. Hetzelfde geldt voor het begrip 'Dagbehandeling', waarvan de voorzieningenrechter de exacte betekenis niet kent, maar wat volgens de Gemeente een in de branche gebruikelijke term is. Ook dit maakt dat aan de door de Gemeente aangewezen deskundige beoordelaars de nodige ruimte moet worden gegund.

4.7.

Op grond van de beginselen van gelijkheid en transparantie dient in een open house-procedure, net als in een aanbestedingsprocedure, de beslissing van de Gemeente aanstonds volledig gemotiveerd te worden om effectieve rechtsbescherming mogelijk te maken; de motivering dient een inschrijver voldoende inzicht te geven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen om zich geïnformeerd te kunnen beraden op eventueel daartegen – in of buiten rechte – te ondernemen stappen. Een latere aanvulling van voornoemde relevante redenen is daarom in beginsel niet mogelijk, behoudens door de Gemeente aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. Nu deze bijzondere redenen of omstandigheden in dit geval door de Gemeente niet zijn gesteld, laat de voorzieningenrechter eventuele in de conclusie van antwoord of ter zitting gegeven nieuwe redenen voor afwijzing van de inschrijving van Slimmerik op Ondersteuningsprofiel G buiten beschouwing.

Motivering gunningbeslissing door de Gemeente

4.8.

Ter zitting is gebleken dat de Gemeente van mening is dat de behandeling/ondersteuning die wordt beschreven in de referentieopdracht waarmee Slimmerik heeft ingeschreven op Ondersteuningsprofiel G, niet kwalificeert als dagbehandeling en dat de inschrijving van Slimmerik daarom niet voldoet aan de vereisten voor Ondersteuningsprofiel G. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt deze eigenlijke afwijzingsgrond onvoldoende uit de voorlopige gunningsbeslissing van 19 september 2022 en de herziene voorlopige gunningsbeslissing van 18 november 2022.

De voorzieningenrechter begrijpt het standpunt van de Gemeente in de conclusie van antwoord en ter zitting voorts aldus dat Slimmerik in de referentieopdracht duidelijker had moeten aangeven hoe de vijf dagdelen dagbehandeling die de jeugdige volgens Slimmerik ontving, precies waren opgebouwd in plaats van enkel in algemene zin aan te geven dat vijf dagdelen thuiszitterondersteuning werd gegeven en dat de interventies 'Geef me de vijf'-methodiek en TOM-training werden ingezet. Verder heeft de Gemeente in de conclusie van antwoord aangevoerd dat in de referentieopdracht niet is toegelicht of diagnostisch onderzoek is uitgevoerd, zoals is vereist bij Ondersteuningsprofiel G. Ook deze standpunten zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende duidelijk verwoord in de voorlopige gunningsbeslissing van 19 september 2022 en de herziene voorlopige gunningsbeslissing van 18 november 2022. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

4.9.

In de voorlopige gunningsbeslissing van 19 september 2022 is de afwijzing van de inschrijving van Slimmerik voor Ondersteuningsprofiel G gebaseerd op de volgende gronden:

1. de aard van de problematiek die in het referentieformulier omschreven is, komt niet overeen met de aard van de problematiek van Ondersteuningsprofiel G

2. de referentie is summier beschreven en lijkt gericht te zijn op dagopvang (profiel F).

4.10.

Ad 1. De Gemeente heeft in de beslissing niet nader toegelicht waarom de aard van de problematiek volgens haar niet overeenkomt met de aard van de problematiek van Ondersteuningsprofiel G, terwijl deze motivering zonder deze toelichting niet begrijpelijk is.

De aard van de problematiek zoals beschreven in de referentieopdracht, lijkt namelijk niet af te wijken van de problematiek, zoals die voor Ondersteuningsprofiel G is beschreven in de in het Normenkader opgenomen tabel. Bovendien is de aard van de problematiek van de jeugdige iets heel anders dan het soort behandeling/ondersteuning die geboden is aan de jeugdige. Uit het feit dat de Gemeente in de beslissing als grond voor afwijzing noemt dat de aard van de problematiek niet overeenkomt met de aard van de problematiek van Ondersteuningsprofiel G had Slimmerik daarom niet hoeven begrijpen dat de behandeling/ondersteuning die blijkens de referentieopdracht geboden werd aan de jeugdige volgens de Gemeente geen dagbehandeling was, zoals vereist voor Ondersteuningsprofiel G. Slimmerik is hierdoor op het verkeerde been gezet, waardoor hij zich in zijn bezwaarbrief ten onrechte heeft gefocust op het bestrijden van het standpunt van de Gemeente dat de aard van de problematiek niet zou overeenstemmen met de aard van de problematiek van Ondersteuningsprofiel G.

4.11.

Ad 2. De Gemeente heeft in de beslissing evenmin nader toegelicht waarom de referentie volgens haar summier omschreven is en waarom de referentie volgens haar gericht lijkt te zijn op dagopvang, terwijl ook deze motivering zonder deze toelichting niet begrijpelijk is. Uit deze motivering had Slimmerik niet hoeven begrijpen dat de behandeling/ondersteuning die blijkens de referentieopdracht geboden werd aan de jeugdige volgens de Gemeente geen dagbehandeling was, zoals vereist voor Ondersteuningsprofiel G, of dat hij volgens de Gemeente duidelijker had moeten aangeven hoe de vijf dagdelen dagbehandeling die de jeugdige volgens hem ontving, precies waren opgebouwd of dat hij volgens de Gemeente in de referentieopdracht had nagelaten toe te lichten of diagnostisch onderzoek was uitgevoerd. Als de Gemeente van mening was dat de referentie
tesummier was omschreven om deze te kunnen beoordelen, had zij duidelijk moeten toelichten waarom zij dit vond en Slimmerik in de gelegenheid moeten stellen de referentie nader toe te lichten, zoals zij bij andere inschrijvers wel heeft gedaan. Nu was het voor Slimmerik niet duidelijk waar het volgens de Gemeente in de referentieopdracht precies aan ontbrak.

4.12.

In de herziene voorlopige gunningsbeslissing van 18 november 2022 is de afwijzing van de inschrijving van Slimmerik voor Ondersteuningsprofiel G gebaseerd op de volgende gronden:

1. uit de bezwaarbrief van 6 oktober 2022 en de referentieopdracht volgt niet wat voor een behandeling geleverd zou zijn door Slimmerik;

2. in de bezwaarbrief van 6 oktober 2022 wordt aangegeven dat 1,5 uur per dag behandeling zou zijn gegeven. Zoals volgt uit de toelichting van Slimmerik is in ieder geval geen sprake van dagdelen aan behandeling.

4.13.

Ad 1. In de referentieopdracht worden twee behandelmethoden genoemd, te weten de 'Geef me de vijf'-methode en de TOM-training, die volgens Slimmerik in de referentieopdracht zijn ingezet. De Gemeente had daarom in de beslissing nader moeten toelichten waarom volgens haar uit de referentieopdracht niet volgde wat voor behandeling geleverd zou zijn. Deze toelichting ontbreekt en zonder deze toelichting had Slimmerik niet hoeven begrijpen dat de Gemeente bedoelde dat Slimmerik in de referentieopdracht niet duidelijk had aangeven hoe de vijf dagdelen dagbehandeling die de jeugdige volgens Slimmerik ontving, precies waren opgebouwd. Ook had Slimmerik niet hoeven begrijpen dat de Gemeente bedoelde dat de behandeling/ondersteuning die werd beschreven in de referentieopdracht niet kwalificeert als dagbehandeling of dat in de referentieopdracht niet was toegelicht of diagnostisch onderzoek had plaatsgevonden.

4.14.

Ad 2. Deze afwijzingsgrond berust op een onjuiste lezing van de bezwaarbrief en de referentieopdracht. Nu in de referentieopdracht noch in de bezwaarbrief de tijdsduur '1,5 uur per dag' wordt genoemd maar wel de tijdsduur '1,5 uur per week' gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat in de beslissing niet '1,5 uur per dag' maar '1,5 uur per week' is bedoeld. In de referentieopdracht wordt gesproken over 1,5 uur per week ambulante individuele ondersteuning. Nu het hier gaat om ambulante ondersteuning betreft dit niet de dagbehandeling die volgens Slimmerik op de locatie van Slimmerik is gegeven. Daarnaast staat in de referentieopdracht dat de jeugdige 5 dagdelen naar de thuiszittersondersteuning van Slimmerik gaat. In de bezwaarbrief is aangegeven "In de beschreven casus heeft de jeugdige vijf dagdelen op locatie en daarnaast 1,5 u per week behandeling ontvangen (…)" Deze zin kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter taalkundig niet anders begrepen worden dan dat de jeugdige vijf dagdelen op locatie
behandeling heeft ontvangenen daarnaast 1,5 uur per week
behandeling heeft ontvangen. De constatering in de beslissing dat in de bezwaarbrief is aangegeven dat 1,5 uur per dag behandeling zou zijn gegeven is daarom niet juist en de daarop gebaseerde conclusie dat uit de toelichting van Slimmerik blijkt dat geen sprake is van dagdelen aan behandeling is daarom evenmin juist.

4.15.

De slotsom is dat eerst ter zitting door de Gemeente voldoende duidelijk is gemaakt waarom zij van mening is dat de inschrijving van Slimmerik op Ondersteuningsprofiel G niet voldoet aan de vereisten voor Ondersteuningsprofiel G. De afwijzing van deze inschrijving is daarom onvoldoende gemotiveerd.

Vorderingen

4.16.

Het enkele feit dat de Gemeente onvoldoende gemotiveerd heeft waarom volgens haar de inschrijving van Slimmerik op Ondersteuningsprofiel G niet voldoet aan de vereisten voor Ondersteuningsprofiel G, rechtvaardigt echter niet de conclusie dat de inschrijving wél voldoet aan die vereisten. Nu de Gemeente pas (deels) in de conclusie van antwoord en (deels) ter zitting de eigenlijke afwijzingsgronden naar voren heeft gebracht, heeft Slimmerik daar niet naar behoren op kunnen reageren, zodat het partijdebat onvoldoende is uitgekristalliseerd om deze afwijzingsgronden te kunnen beoordelen. Reeds daarom kan de vordering onder I niet worden toegewezen.

4.17.

De schending van de motiveringsplicht leidt er wel toe dat de Gemeente de voorlopige gunningsbeslissing van 19 september 2022 en de herziene voorlopige gunningsbeslissing van 18 november 2022 voor zover daarin is beslist om de inschrijving van Slimmerik voor Ondersteuningsprofiel G af te wijzen, in moet trekken, omdat deze beslissingen onvoldoende zijn gemotiveerd. Voor zover de Gemeente de inkoopprocedure voort wenst te zetten, zal de Gemeente een nieuwe beslissing moeten nemen met inachtneming van wat in dit vonnis is overwogen en aan Slimmerik een nieuwe rechtsbeschermingstermijn moeten geven van 20 kalenderdagen na bekendmaking van die beslissing. Alvorens die beslissing te nemen zal zij Slimmerik in de gelegenheid moeten stellen zijn inschrijving op Ondersteuningsprofiel G nader toe te lichten. Die gelegenheid is namelijk ook geboden aan andere inschrijvers en Slimmerik heeft deze gelegenheid onvoldoende gehad. Weliswaar heeft hij gelegenheid gehad om de inschrijving toe te lichten maar, zoals hiervoor is overwogen, was voor hem onvoldoende duidelijk op welk punt de Gemeente vond dat de inschrijving toelichting behoefde. Daardoor kon Slimmerik de mogelijkheid om een toelichting te geven niet ten volle benutten. De meer subsidiaire vordering en uiterst subsidiaire vordering zullen daarom worden toegewezen in voormelde zin en de subsidiaire vordering zal worden afgewezen.

4.18.

Aan de veroordeling tot intrekking van de beslissingen zal de voorzieningenrechter een termijn verbinden van zeven dagen na dagtekening van dit vonnis. De termijn die de Gemeente Slimmerik moet geven om zijn inschrijving toe te lichten zal worden gesteld op vier weken na het schriftelijk verzoek daartoe van de Gemeente. De termijn waarbinnen de Gemeente een nieuwe beslissing dient te nemen over de inschrijving zal worden bepaald op zes weken na het verstrijken van die vierwekentermijn.

Proceskosten, nakosten en wettelijke rente

4.19.

De Gemeente zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van Slimmerik worden vastgesteld op:

dagvaarding € 108,41

griffierecht € 314,00

salaris advocaat € 1.079,00

totaal € 1.501,41

4.20.

Ook de gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen als onbetwist worden toegewezen op de wijze als in het dictum weer te geven.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

gebiedt de Gemeente de gunningsbeslissing van 19 september 2022 en de herziene gunningsbeslissing van 18 november 2022 voor zover daarin is beslist om de inschrijving van Slimmerik voor Ondersteuningsprofiel G af te wijzen, binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis in te trekken;

5.2.

gebiedt de Gemeente, voor zover zij de inkoopprocedure voort wenst te zetten, om de inkoopprocedure voort te zetten met inachtneming van het volgende:

- de Gemeente dient Slimmerik schriftelijk in de gelegenheid te stellen om binnen vier weken na de datum van dat schrijven zijn inschrijving op Ondersteuningsprofiel G nader toe te lichten;

- de Gemeente dient binnen zes weken na het verstrijken van die vierwekentermijn met inachtneming van wat in dit vonnis is overwogen en die eventuele nadere toelichting van Slimmerik een nieuwe beslissing te nemen op de inschrijving van Slimmerik op Ondersteuningsprofiel G;

- de Gemeente dient aan Slimmerik een nieuwe rechtsbeschermingstermijn te geven van 20 kalenderdagen na bekendmaking van die beslissing.

5.3.

veroordeelt de Gemeente in de proceskosten aan de zijde van Slimmerik tot op heden vastgesteld op € 1.501,41, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

5.4.

veroordeelt de Gemeente in de kosten die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op:

• € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

• € 90,00 aan salaris advocaat, als er vervolgens betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Idzenga en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.

fn:445