Uitspraak
RECHTBANK Noord-Nederland
Civiel recht
Zittingsplaats Leeuwarden
Zaaknummer: C/17/185535 / HA ZA 22-165
Vonnis van 28 juni 2023
in de zaak van
de vereniging
IT FRYSKE GEA,
te Olterterp,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
hierna te noemen: It Fryske Gea,
advocaat: mr. R.H. Knegtering te Leeuwarden,
tegen
[gedaagde],
te Rijs,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
hierna te noemen: [gedaagde] ,
advocaat: mr. R. Glas te Leeuwarden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 november 2022
- de conclusie van antwoord in reconventie
- de akte overlegging producties van de zijde van [gedaagde]
- de spreekaantekeningen van de zijde van [gedaagde]
- de spreekaantekeningen van de zijde van It Fryske Gea
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 maart 2023.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
It Fryske Gea is de provinciale vereniging van natuurbescherming in Friesland.
Zij is eigenares van het Rysterbosk en van de Enkhuizerlaan, die onder meer
toegang geeft tot het Rysterbosk vanaf de Freule van Swinderenlaan aan de
kant van het dorp Rijs. Langs de Enkhuizerlaan staan eeuwenoude eikenbomen.
2.2.
[gedaagde] is samen met zijn vrouw eigenaar van het perceel gelegen aan [adres] en woont daar. Langs de noordwestelijke grens van dat perceel loopt over de volle lengte de Enkhuizerlaan. Op het perceel van [gedaagde] stond voorheen het slot van de adellijke familie Van Swinderen. Het enige nog resterende, originele deel van het voormalige slot is de slotmuur die loopt langs een groot deel van de grens tussen het perceel van [gedaagde] en de Enkhuizerlaan. In die muur zit een poort met deuren die vanaf de Enkhuizerlaan toegang geeft tot de tuin van [gedaagde] .
2.3.
In 2011 heeft It Fryske Gea hoveniersbedrijf [hovenier] Boomverzorging onderzoek laten uitvoeren naar 12 bomen die langs de tuinmuur aan de Enkhuizerlaan staan, omdat [gedaagde] zijn zorgen had getuit over de sterk over zijn tuin hangende takken van deze bomen en had gevraagd om de onveilige en schadetoebrengende bomen te verwijderen. In het rapport van [hovenier] Boomverzorging van december 2011 staat - voor zover van belang -het volgende vermeld:
Bij de opname zijn er geen duidelijke gebreken aan de muur geconstateerd die veroorzaakt zouden kunnen zijn door wortelopdruk. De heer [gedaagde] gaf in een telefonische reactie aan dat de scheurvorming in de muur wel mee viel vanwege de kalkcement voegen waardoor de muur in totaliteit meebeweegt. Wel is er sprake van dat de muur ± 20 cm uit het lood staat.
Schade door wortelopdruk is sterk afhankelijk van boomsoort en grondsoort. Eiken en beuken staan niet bekend als grote veroorzakers van wortelopdruk. (…)
De groeiruimte van de bomen is ruim voldoende. Wanneer er sprake is van wortelopdruk in de afgelopen 100 jaar zou er veel meer (zichtbare) schade zijn aan de muur. (…) Indirect is schade mogelijk doordat de bomen vocht opnemen en daarmee hun invloed hebben op de waterhuishouding in de omringende grond. De kans op deze indirecte schade wordt niet groot geacht. Bovendien is deze schade niet te voorkomen als de boomwortels tot in de particuliere tuin wortelen. Als de aanwezige wortels in en onder de fundering van de muur schade veroorzaken aan de muur in de afgelopen decennia, dan is een verwijdering van deze bomen en het daarna afsterven van de wortels evengoed een reden die schade kon veroorzaken door het ongelijk inklinken van de omringende grond. Om eventuele schade aan de muur te voorkomen door wortelopdruk is het mogelijk om bij de fundatie anti-worteldoek te plaatsen en schade veroorzakende wortels te verwijderen.
CONCLUSIE
De schade aan de muur betreft voornamelijk het schever komen te staan van de
muur. Aannemelijk is dat deze schade het gevolg is van de jarenlange dicht op de
muur staande stand van de beuken. Hoofdgestelwortels onder (en mogelijk in) de
fundatie zal de scheve stand van de muur waarschijnlijk verklaren.
2.4.
In 2012 heeft [gedaagde] een onderzoek laten uitvoeren naar de staat van de tuinmuur
en naar de oorzaak van de scheefstand door [ZZ] bouw-tekenburo (hierna [ZZ] ). In het rapport van [ZZ] van 18 april 2012 staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
De aanwezigheid van de loofbomen met haar horizontale wortelstelsel veroorzaken instabiliteit in de grond onder en naast de funderingsvoet van de tuinmuur. Met name bij harde wind is beweging van de tuinmuur veroorzaakt door het wiegen van de bomen niet uitgesloten, zelfs zeer aannemelijk. Er is duidelijk te zien dat de tuinmuur inmiddels de contouren van de bomen volgt. Zowel in verticale als horizontale zin.
De betreffende tuinmuur is ooit opgetrokken uit kalkmortel. Muren opgetrokken uit kalkmortel hebben de eigenschap dat de muur kan vervormen zonder dat er direct verticale scheuren hoeven te ontstaan.
Voor het behoud van de monumentale tuinmuur is het sterk aan de bevelen de loofbomen die te dicht op de muur staan te verwijderen. De schade aan de muur is wat de scheefstand betreft vrijwel onherstelbaar. De penanten hebben schade die goed te herstellen is. Ook de ezelsrug heeft hier en daar schade veroorzaakt door de vallende boomdelen.
2.5.
It Fryske Gea heeft in 2012 een tweetal bomen die dichtbij de tuinmuur stonden verwijderd en heeft 3 nieuwe bomen herplant binnen twee meter van de erfgrens met [gedaagde] .
2.6.
Mr. A.H. van der Wal, de toenmalige gemachtigde van [gedaagde] , heeft bij brief van 23 mei 2012 namens [gedaagde] onder verwijzing naar het rapport van [ZZ] , It Fryske Gea gesommeerd om de nog aanwezige oude bomen te kappen en de drie nieuwe bomen te herplanten op een afstand van meer dan twee meter van de erfgrens.
2.7.
It Fryske Gea heeft daarna opdracht gegeven aan Monumentenadvies Noord, in de persoon van de heer [XX] (hierna: [XX] ), om een bouwkundige beoordeling te doen van de tuinmuur. In het rapport van [XX] van 6 juni 2012 staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
In 2011 is de muur aangewezen als gemeentelijk monument, maar tot op heden naar vermoeden nog niet als zodanig vastgelegd. (…)
3. indruk tuinmuur:
3.2
Algemene indruk fundatie >0,5m1 beneden het maaiveld:
Redelijk
“Gezien de kwaliteit van het opgaande werk”. Het is aannemelijk dat enkele
“Gezien de kwaliteit van het opgaande werk”. Het is aannemelijk dat enkele
(hoofdgestel)wortels van de beuken schade hebben aangericht aan het fundament,
dit is niet direct waarneembaar aan het opgaande werk.
(…)
De tuinmuur kent over de gehele lengte enige scheefstand richting het zuidoosten. De directe oorzaak valt niet te beoordelen maar gedacht kan worden aan de bodemgesteldheid, fundatie/ constructiewijze, weerbelasting en de aanwezigheid van de bomen. Daar het de gehele muur betreft is het niet direct aannemelijk dat het probleem te wijten valt aan de volgroeide bomen.
(…) Vermeldenswaardig zijn de relatief hoge elasticiteit en vervormingscapaciteit van het metselwerk. Bouwwerken die zijn gemetseld in kalkmortel kunnen vervormingen opnemen zonder dat zichtbare scheuren ontstaan en de samenhang verloren gaat. Als het dan ook zo zou zijn dat de bomen schade hebben veroorzaakt zou dit af te lezen moeten zijn aan het verloop van de lintvoegen of ezelsruggen. Eventuele ernstige verzakkingen uit de fundering zullen zich als
scheuren aftekenen. Dit is door ons niet nadrukkelijk geconstateerd. De aanwezige eiken en beukenbomen zijn normaliter geen veroorzakers van grote wortelopdruk, dit is dan ook niet waargenomen. De zelfherstellende werking van kalk als bindmiddel is niet oneindig bij extreme schade, zoals te zien is bij de onderste lagen van het muur werk. Het eventueel kappen van de bomen raden wij hierbij concluderend ten sterkste af. Door daarmee ook de bodemgesteldheid op termijn te “roeren” is er nadrukkelijk geen vrijwaring ontstaan van eventuele nieuwe te vormen zettingen. Ook vormen de bomen samen met de tuinmuur een historische waarde. (…)
4. Conclusie en hersteladvies:
Gezien de omgevingswaarde, oudheidkundige waarde en het monumentaal karakter
raden wij partieel onderhoud aan bij deze tuinmuur. Gezien de situatie kan hiermee
naar alle verwachting worden volstaan.
Daarbij te rekenen op:
(…)
- Scheefstand handhaven, dergelijke historische muren vormen zich meestal op gangbare wijze naar de omgeving.
- Aanwezige boomwortels in overleg met eigenaar en boomtoezichthouder slechts waar nodig terug snoeien conform advies december 2011 en vereiste van boomspecialist [hovenier] .
2.8.
Bij e-mail van 7 september 2020 heeft de heer [YY] (hierna: [YY] ) van [YY] Hoveniers - voor zover van belang - het volgende aan [gedaagde] bericht:
Op maandag 31 augustus hebben wij onderhoud aan uw tuin gepleegd. Wij troffen in uw tuin de
Japanse duizendknoop aan. Afgelopen twee jaar hebben wij deze ook al aangetroffen aan de andere kant van de muur op het terrein van het Fryske Gea. Zie foto’s in de bijlage.
Helaas is deze dus nu ook op uw erf aanwezig. Het Fryske Gea is verplicht om deze exoot te
bestrijden. Mijn advies is om hierover contact met ze op te nemen.
Daarnaast heb ik de Eiken langs de muur geïnspecteerd. Deze zijn compleet eenzijdig en ze zijn in het verleden, verkeerd gesnoeid. (…) De algemene staat van de bomen is niet goed, ze vormen een gevaar voor de omgeving. Deze bomen waren langs de openbare weg al lang gekapt.
Daarnaast hangen de Eiken, door de eenzijdigheid, gevaarlijk over jullie tuin hangen. Ook staan de bomen zo dicht op de oude muur dat ze worden verdrukt. De muur is hierdoor al 15 tot 20 graden gekanteld en de ingangspoort is verdrukt.
2.9.
Bij de e-mail zat onder meer de volgende foto van de berm van de Enkhuizerlaan en de toegangspoort in de tuinmuur van [gedaagde] .
2.10.
Bij brief van 9 september 2020 heeft mr. Van der Wal namens [gedaagde] onder verwijzing naar de e-mail van [YY] It Fryske Gea gesommeerd om onderhoud te plegen en bomen te verwijderen op zo'n wijze dat een einde wordt gemaakt aan de gevaarlijke en/of schadetoebrengende situatie.
2.11.
Bij e-mail van 16 november 2020 van mr. Knegtering aan mr. Van der Wal heeft mr. Knegtering namens It Fryske Gea betwist dat de staat van de bomen slecht is, dat de bomen de oorzaak zijn van de scheefstand van de tuinmuur, dat It Fryske Gea onvoldoende onderhoud zou plegen, dat It Fryske Gea zou moeten zorgen voor verwijdering van de Japanse Duizendknoop en dat de aanwezigheid van de Japanse Duizendknoop op het perceel van [gedaagde] het gevolg zou zijn van de aanwezigheid van dit onkruid op het perceel van It Fryske Gea. Tot slot heeft mr. Knegtering in de e-mail aangegeven dat It Fryske Gea periodiek onderhoud pleegt aan de bomen van de Enkhuizerlaan op basis van een boomveiligheidsplan en dat begin 2021 weer onderhoud gepland staat.
2.12.
Op enig moment daarna heeft [gedaagde] vanaf de poort in zijn tuinmuur op het perceel van It Fryske Gea een klinkerbestrating aangebracht tot aan het onverharde deel van de Enkhuizerlaan. Aan de sommatie door It Fryske Gea om dit te verwijderen heeft [gedaagde] geen gehoor gegeven.
2.13.
[YY] heeft [gedaagde] - voor zover van belang - het volgende advies gegeven:
Om verdere schade te voorkomen adviseer ik u om de Japanse duizendknoop zo snel mogelijk aan te pakken. Om de plant succesvol te bestrijden dient ook de bron te worden aangepakt. De plant komt van de groenstrook achter de muur van uw buren. Indien de plant alleen lokaal wordt aangepakt zal deze in korte tijd weer terug zijn.
Verder zou ik ook adviseren om de Hedera van de muur te laten verwijderen. Want ook deze brengt schade aan de muur en de historische Muurleeuwenbek die op de muur groeit.
2.14.
De gemeente De Fryske Marren heeft een bomenlijst opgesteld met monumentale en waardevolle bomen. Voor het kappen van dergelijke bomen is een kapvergunning vereist. in die bomenlijst, zoals die thans geldt, staat vermeld dat aan de rechterzijde van de Enkhuizerlaan (huisnummer 8) twintig monumentale zomereiken staan.
2.15.
Kort voor de mondelinge behandeling heeft It Fryske Gea een eikenboom die dichtbij de poort in de tuinmuur stond, verwijderd.
3.Het geschil in conventie
3.1.
It Fryske Gea vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen:
I. tot het verwijderen van de door [gedaagde] aangebrachte betonklinkerbestrating
vanaf zijn toegangspoort tot de Enkhuizerlaan, binnen veertien dagen na
betekening van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of dagdeel dat [gedaagde] niet aan deze veroordeling voldoet,
II. tot het in de oorspronkelijke toestand herstellen van de toegang van zijn tuinpoort tot de Enkhuizerlaan, binnen drie maanden na het in deze te betekenen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of dagdeel dat [gedaagde] niet aan deze veroordeling voldoet,
III. in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten die worden
vastgesteld op een bedrag van € 163,00.
3.2.
[gedaagde] voert verweer. [gedaagde] concludeert om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad primair It Fryske Gea niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen dan wel deze vorderingen af te wijzen, subsidiair, ingeval van toewijzing van de vordering, daaraan de voorwaarde te verbinden dat It Fryske Gea de berm van de Enkhuizerlaan ter plaats zodanig onderhoudt dat het onkruidvrij word gehouden en [gedaagde] op normale wijze gebruik kan maken van de toegangspoort om zijn tuin vanaf de Enkhuizerlaan te bereiken en primair en subsidiair It Fryske Gea te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.3.
It Fryske Gea heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. De Enkhuizerlaan is eigendom van It Fryske Gea, waarbij de perceelsgrens langs de tuinmuur van [gedaagde] loopt. De weg en de berm is van It Fryske Gea en dient onverhard te blijven. De daarop door [gedaagde] aangebrachte klinkerverharding maakt inbreuk op het eigendomsrecht van It Fryske Gea en dient daarom verwijderd te worden. Ook dient [gedaagde] deze strook grond in oorspronkelijke toestand te herstellen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde] vordert, na eisvermindering ter zitting, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1) It Fryske Gea zal veroordelen om binnen 60 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, de over het perceel van [gedaagde] hangende takken en de door het perceel van [gedaagde] schietende wortels van de bomen van It Fryske Gea staande aan de Enkhuizerlaan, te verwijderen en verwijderd te houden en dit op zodanige wijze te doen dat geen schade wordt toegebracht aan de eigendommen van [gedaagde] , in het bijzonder de aanwezige tuinmuur, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of deel van een dag dat It Fryske Gea hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,00;
2) It Fryske Gea zal veroordelen om binnen 60 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, alle onkruid, in het bijzonder de aanwezige Japanse Duizendknoop, in de berm van de Enkhuizerlaan langs de gehele erfgrens van het perceel van [gedaagde] te verwijderen/te verdelgen, en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of deel van een dag dat It Fryske Gea hiermee in gebreke blijft, met
een maximum van € 50.000,00;
3) It Fryske Gea zal verbieden om nieuwe bomen te planten langs de Enkhuizerlaan binnen een afstand van twee meter van de erfgrens van het perceel van [gedaagde] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag of deel van een dag dat It Fryske Gea hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,00;
4) It Fryske Gea zal veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis.
4.2.
[gedaagde] heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan zijn vordering ten
grondslag gelegd. Verschillende deskundigen, waaronder [ZZ] in zijn rapport van 18
april 2012 hebben geconstateerd dat de tuinmuur van [gedaagde] schade ondervindt van de
aanwezigheid van de oude eiken die naast de muur staan aan de Enkhuizerlaan. De bomen
hellen fors over over de tuin van [gedaagde] en de wortels van bomen hebben zich een weg
gebaand naar de tuin van [gedaagde] en zijn er debet aan dat de muur scheefstaat. Op grond
van artikel 5:44 Burgerlijk Pro Wetboek heeft [gedaagde] het recht om zelf tot verwijdering van
overhangende takken over te gaan na aanmaning van It Fryske Gea om dit zelf te doen. Bij
verwijdering van wortels geldt dat [gedaagde] dit ook mag zonder eerst te hebben aangemaand. [gedaagde] heeft Fryske Gea meermaals aangemaand om overhangende takken te verwijderen. [gedaagde] heeft recht en belang om te vorderen dat It Fryske Gea veroordeeld wordt op eigen kosten te zorgen voor verwijdering van alle takken en doorschietende wortels van de bomen langs de erfgrens van het perceel van [gedaagde] en de Enkhuizerlaan die zich boven/in het perceel van [gedaagde] bevinden, zonder daarbij schade toe te brengen aan de eigendommen van [gedaagde] , in het bijzonder de tuinmuur. Daarnaast dient It Fryske Gea de Enkhuizerlaan zo te onderhouden dat de aanwezige Japanse Duizendknoop volledig wordt verwijderd en verdelgd en in die staat wordt gehouden. Dit onkruid is inmiddels namelijk doorgedrongen in de tuin van [gedaagde] en beschadigt bebouwing, waaronder de tuinmuur. Tot slot heeft [gedaagde] recht op en belang bij een verbod om nieuwe bomen aan te planten aan de Enkhuizerlaan binnen een afstand van twee meter van de erfgrens van het perceel van [gedaagde] , omdat It Fryske Gea in 2012 na het kappen van dode bomen drie nieuwe bomen heeft aangeplant binnen twee meter van de erfgrens.
5.De beoordeling in conventie
Verwijdering bestrating
5.1.
Niet in geschil is dat het perceel, waar [gedaagde] de in het geding zijnde bestrating op heeft aangebracht, eigendom is van It Fryske Gea. Ook staat vast dat [gedaagde] de bestrating heeft aangebracht zonder daarvoor toestemming van It Fryske Gea te vragen en te hebben gekregen. Het door [gedaagde] aangevoerde feit dat sprake was van een ernstig verwaarloosde toestand ter plaatse, zodanig dat de toegangspoort niet bruikbaar was voor hem geeft [gedaagde] nog niet het recht om het heft zelf in hand te nemen en andermans grond te gaan bestraten. Het willens en wetens schenden van het eigendomsrecht van It Fryske Gea om permante toegang tot zijn tuin af te dwingen, is een ongeoorloofde vorm van eigenrichting die onrechtmatig is jegens It Fryske Gea. [gedaagde] heeft er geen enkele blijk van gegeven dat hij zich realiseert dat een dergelijke vorm van eigenrichting niet door de beugel kan. Mede gelet daarop volgt de rechtbank hem niet in zijn standpunt dat It Fryske Gea misbruik maakt van bevoegdheid door verwijdering van de bestrating te vorderen. It Fryske Gea heeft er belang bij dat dit onrechtmatige gedrag van [gedaagde] niet wordt beloond, maar dat hem duidelijk wordt gemaakt dat hij zich ook in de toekomst van dergelijke eigenrichting dient te onthouden. Daar komt bij dat It Fryske Gea heeft aangegeven dat de Enkhuizerlaan en de berm van die laan ter hoogte van die toegangspoort onverhard is en dat zij dit zo wil houden. Het is niet aan [gedaagde] om te bepalen hoe het perceel van It Fryske Gea eruit zou moeten zien. Alles afwegend is bij deze stand van zaken geen sprake van een dusdanige onevenredigheid tussen de belangen van It Fryske Gea en [gedaagde] dat het in rechte vorderen dat [gedaagde] de bestrating verwijderd misbruik van recht oplevert. De vordering tot verwijdering van de bestrating is daarom toewijsbaar.
5.2.
De rechtbank ziet geen grond om, zoals [gedaagde] heeft verzocht, aan de toewijzing de voorwaarde te verbinden dat It Fryske Gea de berm van de Enkhuizerlaan ter plaats zodanig dient te onderhouden dat het onkruidvrij wordt gehouden en [gedaagde] op normale wijze gebruik kan maken van de toegangspoort om zijn tuin vanaf de Enkhuizerlaan te bereiken. Los van het feit dat dit in feite een eis in reconventie betreft die als zodanig (tijdig) had moeten worden maar niet is ingesteld, geldt dat ook dit een vorm van eigenrichting is die [gedaagde] , zoals hiervoor aangegeven, niet toekomt. Immers, [gedaagde] heeft niet het recht om inbreuk te maken op het eigendomsrecht van een ander, ook niet onder door hemzelf gestelde voorwaarden.
5.3.
De vordering om [gedaagde] te veroordelen tot het in de oorspronkelijke toestand herstellen van de toegang van zijn tuinpoort tot de Enkhuizerlaan is ook toewijsbaar. It Fryske Gea heeft toegelicht dat met 'oorspronkelijke toestand' wordt bedoeld een onverharde, niet detonerende uitweg en in die zin zal de vordering worden toegewezen.
5.4.
De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, zij het dat aan de totaal uit hoofde van dit vonnis door [gedaagde] te verbeuren dwangsommen een maximum van € 10.000,00 zal worden verbonden.
Proces- en nakosten
5.5.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van It Fryske Gea worden vastgesteld op:
explootkosten dagvaarding € 127,43
griffierecht € 676,00
salaris advocaat € 1.196,00(2 punten x tarief € 598,00)
totaal € 1.999,43
5.6.
Ook de gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum weer te geven.
6.De beoordeling in reconventie
Verwijdering overhangende takken en doorschietende wortels
6.1.
Aan de vordering onder 1 tot verwijdering van overhangende takken en doorschietende boomwortels heeft [gedaagde] artikel 5:44 BW Pro ten grondslag gelegd.
Op grond van artikel 5:44 lid 1 BW Pro is [gedaagde] , na voorafgaande waarschuwing, bij wijze van uitzondering een vorm van eigenrichting toegestaan uitgaande van de veronderstelling dat It Fryske Gea, als eigenaar van de beplanting waaruit de overhangende takken voort komen, onrechtmatig handelt jegens [gedaagde] (zie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8073). Op grond van artikel 5:44 lid 2 BW Pro kan [gedaagde] op wiens erf wortels van het erf van It Fryske Gea doorschieten, deze voor zover ze zijn doorgeschoten weghakken en toeëigenen. Onder omstandigheden kan het onzorgvuldig zijn, indien It Fryske Gea niets doet aan doorschietende wortels (zie Gerechtshof Leeuwarden 7 maart 2007, ECLI:NL:GHLEE:2007:BA0206). Blijkens de vordering wil [gedaagde] van de bevoegdheden tot eigenhandige verwijdering van de takken en wortels geen gebruik maken. It Fryske Gea heeft niet betwist dat takken van haar bomen boven het perceel van [gedaagde] hangen en dat zij deze, ondanks aanmaning daartoe, niet heeft verwijderd. Ook heeft zij niet betwist dat wortels van die bomen doorschieten in het perceel van [gedaagde] . Zoals hierna zal worden overwogen, beschadigen deze wortels de tuinmuur van [gedaagde] . Gegeven deze onrechtmatigheid, kan It Fryske Gea op grond van artikel 6:162 BW Pro in samenhang met artikel 3:296 lid 1 BW Pro in beginsel worden gelast de overhangende takken en doorschietende wortels te verwijderen.
Misbruik van recht
6.2.
It Fryske Gea heeft echter aangevoerd dat de vordering tot verwijdering misbruik van recht oplevert, omdat de bomen monumentale bomen zijn en verwijdering van doorschietende wortels en overhangende takken niet zullen overleven. Volgens haar hebben de bomen weinig takken aan de binnenzijde, omdat ze elkaar daarbij in de weg zitten, en zitten daarom de meeste takken aan de zijde van de tuin van [gedaagde] . Voorts hebben de bomen volgens haar in het onverharde pad weinig wortels en zitten de wortels daarom ook met name aan de zijde van de tuin van [gedaagde] . Als je die takken en wortels afsnijdt, gaan de bomen dood, aldus It Fryske Gea.
6.3.
Deze uitleg komt de rechtbank aannemelijk voor en is door [gedaagde] ook onvoldoende gemotiveerd betwist. De rechtbank gaat er daarom van uit dat bij verwijdering van alle doorschietende wortels en overhangende takken de betreffende bomen dood zullen gaan. It Fryske Gea heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd dat zij groot belang heeft bij behoud van de bomen. Nog los van de vraag of het monumentale bomen zijn, waar partijen over van mening verschillen, vormt de bomenlaan namelijk de beeldbepalende groene entree naar It Rysterbosk. Als de bomen zouden sterven, zou geen sprake meer zijn van deze bomenlaan. Weliswaar zouden de bomen herplant kunnen worden maar als dat op dezelfde plek zou gebeuren, zou deze bomen naar alle waarschijnlijkheid na een tijdje hetzelfde lot treffen als de gestorven bomen. En als [gedaagde] gevolgd zou moeten worden in zijn visie dat It Fryske Gea de bomen buiten twee meter van de erfgrens zou moeten planten zou de laan, zoals It Fryske Gea onbestreden heeft gesteld, te smal worden voor gebruik door de omwonenden. Hiermee is het belang van It Fryske Gea bij het niet verwijderen van de doorschietende wortels en overhangende takken gegeven.
6.4.
Of sprake is van misbruik van recht door [gedaagde] is afhankelijk van de vraag of afweging van zijn belang bij verwijdering van de doorschietende wortels en overhangende takken tegen dit belang van It Fryske tot een dusdanige onevenredigheid leidt dat [gedaagde] in redelijkheid niet tot uitoefening van zijn bevoegdheid mocht komen. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
6.5.
Bij de belangenafweging stelt de rechtbank voorop dat het perceel van [gedaagde] in een bos- en boomrijk gebied ligt en grenst aan een door It Fryske Gea beheerd natuurgebied. Dit brengt mee dat hij meer moet dulden aan natuur dan wanneer het perceel bijvoorbeeld in een stadcentrum gelegen zou zijn.
6.6.
[gedaagde] heeft gesteld dat zijn belang bij verwijdering van de doorschietende wortels erin bestaat dat door deze wortels de tuinmuur steeds schever komt te staan en beschadigd raakt. Hij heeft daarbij verwezen naar het rapport van [hovenier] Boomverzorging van december 2011, het rapport van [ZZ] van 18 april 2012 en het rapport van [XX] van 6 juni 2012. [hovenier] Boomverzorging concludeert in haar rapport dat de schade aan de tuinmuur voornamelijk het schever komen te staan van de muur betreft en dat aannemelijk is dat deze schade het gevolg is van de jarenlange dicht tegen de muur staande positie van de beuken. Hoofdgestelwortels onder (en mogelijk in) de fundatie zal de scheve stand van de muur volgens haar waarschijnlijk verklaren. Ook [XX] stelt in zijn rapport dat het aannemelijk is dat enkele (hoofdgestel)wortels van de beuken schade hebben aangericht aan het fundament van de muur. Aangezien de scheefstand de gehele muur betreft is het volgens hem echter niet direct aannemelijk dat het probleem te wijten valt aan de volgroeide bomen. [ZZ] concludeert, tot slot, in zijn rapport dat de aanwezigheid van de loofbomen met haar horizontale wortelstelsel instabiliteit veroorzaakt in de grond onder en naast de funderingsvoet van de tuinmuur. Volgens hem is beweging van de tuinmuur veroorzaakt door het wiegen van de bomen met name bij harde wind zeer aannemelijk en is duidelijk te zien dat de tuinmuur inmiddels de contouren van de bomen volgt zowel in verticale als in horizontale zin.
6.7.
De stelling van [gedaagde] dat de wortels van de bomen naast de erfgrens scheefstand van de muur veroorzaken is door It Fryske Gea, in het licht van voornoemde rapporten, niet gemotiveerd betwist. De rechtbank zal dit verder als uitgangspunt nemen. Dit betekent echter niet dat de onder de muur doorstekende wortels afgekapt mogen worden. Immers, verwijdering van alle doorschietende wortels wordt, zo begrijpt de rechtbank de rapporten van [hovenier] Boomverzorging en [XX] , door deze beide deskundigen afgeraden, omdat de verwijdering van die wortels of het afsterven van die wortels schade aan de muur kan veroorzaken door het ongelijk inklinken van de omringende grond. Daarbij lijkt de kans zeer aannemelijk dat door verwijdering van een (groot) deel van de wortels de bomen zullen sterven, dan wel instabieler worden. Niet alleen zou dat afbreuk doen aan de beeldbepalende invloed van deze bomen en aan de veiligheid van omwonenden en passanten, maar ook is het aannemelijk dat de bomen, indien zij omvallen, het perceel en de muur van [gedaagde] zullen raken en beschadigen. Aldus is onvoldoende komen vast te staan dat het belang van [gedaagde] bij voorkoming van verdere schade aan de muur is gediend bij verwijdering van alle doorschietende wortels.
6.8.
[gedaagde] heeft voorts gesteld dat hij belang heeft bij verwijdering van overhangende takken, omdat de takken lichtinval in de tuin wegnemen, omdat hij last heeft van dode takken en bladeren die in zijn tuin vallen en omdat er risico bestaat op omvallen van bomen aangezien de takken zich allemaal aan één zijde van de boom bevinden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] tegenover de betwisting door It Fryske Gea onvoldoende onderbouwd gesteld dat er risico bestaat dat de bomen zullen omvallen in de richting van zijn tuin als de overhangende takken niet worden verwijderd. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de bomen zo dicht op de erfgrens staan dat het niet aannemelijk is dat het verwijderen van enkel het overhangende deel van die bomen de lichtinval veel zal verbeteren, omdat deze lichtinval ook wordt tegengehouden door de rest van de boom. Daar komt nog bij dat [gedaagde] er voor heeft gekozen in een bosgebied te wonen, met bomen met takken en bladeren rondom zijn perceel. Verminderde lichtinval en de aanwezigheid van bladeren en takken horen daarbij en dienen door hem aanvaard te worden, tenzij er sprake is van een onrechtmatige en/of gevaarzettende situatie.
Wat betreft de dode takken overweegt de rechtbank verder dat, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom [gedaagde] vanwege de gestelde aanwezigheid van dode takken in zijn tuin belang zou hebben bij verwijdering van alle, dus ook de niet dode, overhangende takken. Dit gestelde belang is immers beperkt tot verwijdering van overhangende dode takken.
6.9.
Gelet op wat hiervoor is overwogen ten aanzien van het belang van [gedaagde] bij verwijdering van overhangende bomen en doorschietende wortels, bezien tegen de achtergrond dat [gedaagde] vanwege de ligging van zijn perceel enige mate van hinder van natuur dient te aanvaarden, is de rechtbank van oordeel dat dit belang van [gedaagde] onevenredig gering is ten opzichte van het belang van It Fryske Gea bij behoud van de bomen. Het beroep van It Fryske Gea op misbruik van recht slaagt daarom, zodat de vordering niet integraal kan worden toegewezen. Dit neemt echter niet weg dat It Fryske Gea gehouden is overlast en gevaarzettende situaties zoveel mogelijk te voorkomen. Daarom zal de rechtbank de vordering tot verwijdering van overhangende dode takken toewijzen. Weliswaar heeft It Fryske Gea betwist dat sprake is van dode takken in de tuin van [gedaagde] en heeft zij aangevoerd dat zij tijdens tweejaarlijks onderhoud aan de bomen de dode takken verwijderd, maar zij heeft ter zitting ook aangegeven dat zij de laatste jaren slecht onderhoud heeft gepleegd aan de Enkhuizerlaan. Nu It Fryske Gea dus niet altijd even trouw is met het plegen van onderhoud, lijkt het geven van een prikkel tot het plegen van het onderhoud aan de bomen de rechtbank niet overbodig. De rechtbank zal, gelet op het bepaalde in 5:44 lid 1 BW, It Fryske Gea veroordelen de huidige dode overhangende takken te verwijderen binnen twee weken na betekening van dit vonnis en na die verwijdering dode takken te verwijderen binnen een week na ontvangst van een schriftelijke aanmaning daartoe van [gedaagde] .
6.10.
Ook de gevorderde dwangsom zal worden toegewezen zij het dat het totaal van de uit hoofde van dit vonnis te verbeuren dwangsommen zal worden gemaximeerd op € 10.000,00.
Verwijdering van onkruid
6.11.
De rechtbank stelt bij de beoordeling van de vorderingen onder 2 voorop dat het hier gaat om de rechten en verplichtingen die buren jegens elkaar hebben. De vrijheid die de eigenaar van een perceel grond heeft om zijn eigendom naar eigen inzicht in te richten en te gebruiken kan beperking ontmoeten in de rechten en belangen van de eigenaar van een naburig perceel. Dit betekent dat It Fryske Gea in beginsel het recht heeft de Enkhuizerlaan en de berm daarvan in te richten en te onderhouden zoals zij dat wenst. Dat recht wordt begrensd in die zin dat zij anderen, onder wie de buren, geen onrechtmatige hinder mag toebrengen. De beantwoording van de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, hangt volgens vaste jurisprudentie (HR 3 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0235) af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid - mede gelet op de daaraan verbonden kosten - en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen. Zoals hiervoor is overwogen, geldt als uitgangspunt dat [gedaagde] vanwege de ligging van zijn perceel meer hinder van natuur moet dulden dan wanneer zijn perceel bijvoorbeeld in een stadcentrum gelegen zou zijn.
6.12.
[gedaagde] heeft gesteld dat sprake was van een ernstig verwaarloosde toestand van de berm van de Enkhuizerlaan toen hij de bestrating aanbracht en heeft de foto van september 2020 van de tuinpoort, weergegeven onder r.o. 2.9., overgelegd. Voorts heeft hij onder meer de hieronder weergegeven foto van de berm en de muur overgelegd die - naar de rechtbank begrijpt - ten behoeve van het instellen van de eis in reconventie is gemaakt. Gelet op deze foto's, waarvan It Fryske Gea de juistheid niet heeft betwist, en op het feit dat It Fryske Gea ter zitting heeft erkend dat het onderhoud van de Enkhuizerlaan de laatste jaren te wensen heeft overgelaten, gaat de rechtbank ervan uit dat de foto onder 2.9 de toestand van de berm van de Enkhuizerlaan bij de toegangspoort weergeeft, zoals die was voor het aanleggen van de bestrating, en dat onderstaande foto de toestand weergeeft van de berm en de tuinmuur ten tijde van het instellen van de eis in reconventie.
6.13.
Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de foto, weergegeven onder r.o. 2.9, dat [gedaagde] vanwege de planten en het onkruid in de berm voor zijn toegangspoort geen gebruik kon maken van die poort om in zijn tuin te komen. Dit levert onrechtmatige hinder op. It Fryske Gea dient de Enkhuizerlaan en de berm van die laan zodanig te onderhouden dat de toegangspoort vrij te gebruiken is. In zoverre is de vordering onder 2 toewijsbaar.
6.14.
Op de hierboven weergegeven foto is te zien dat hedera vanuit de berm van de Enkhuizerlaan tegen de tuinmuur opkruipt en deze deels bedekt. Ook dit is onrechtmatig. Het levert onrechtmatige hinder op, omdat - naar [gedaagde] onbestreden heeft gesteld - de hedera in het metselwerk zit en daardoor schade toebrengt aan de muur. Bovendien is de muur eigendom van [gedaagde] (en zijn vrouw) en net zomin als [gedaagde] het perceel van It Fryske Gea eigenmachtig mag gaan bestraten, mag It Fryske Gea zonder instemming van [gedaagde] de muur van [gedaagde] laten begroeien met haar planten. It Fryske Gea moet de muur hedera-vrij maken en houden. Ook in zoverre is de vordering onder 2 toewijsbaar.
6.15.
It Fryske Gea heeft gemotiveerd betwist dat de Japanse Duizendknoop in de tuin van [gedaagde] zijn oorsprong vindt in de berm langs de Enkhuizerlaan. Volgens haar is de Japanse Duizendknoop een plant die enorm diep en ver wortelt en is de plant al tientallen jaren aanwezig in het hele gebied dat oorspronkelijk de slottuin was, waaronder ook het perceel van [gedaagde] . Ook heeft zij erop gewezen dat de Japanse Duizendknoop niet alleen te vinden is in de tuin van [gedaagde] en de berm van de Enkhuizerlaan maar ook op het nabijgelegen perceel van de gemeente en het perceel van de buurman van [gedaagde] . Dit is door [gedaagde] niet weersproken. Gelet hierop heeft [gedaagde] onvoldoende gesteld dat de Japanse Duizendknoop in zijn tuin zijn oorsprong vindt in de berm langs de Enkhuizerlaan.
6.16.
Ook heeft It Fryske Gea onbestreden gesteld dat het vanwege de worteling van de Japanse Duizendknoop technisch niet haalbaar is, om de plant geheel te verwijderen en verwijderd te houden. De vordering onder 2 kan daarom in zoverre niet worden toegewezen. Wel mag van It Fryske Gea als goede buur worden verwacht dat zij zich inspant om de Japanse Duizendknoop op de Enkhuizerlaan en in de berm daarvan te bestrijden, zodat de kans dat de Japanse Duizendknoop zich vanaf haar perceel naar de tuin van [gedaagde] verspreid wordt verkleind. De vordering onder 2 zal in die zin worden toegewezen.
6.17.
Voor het overige is de vordering onder 2 tot het verwijderen en verwijderd houden van het onkruid niet toewijsbaar, nu niet gesteld is dat het overige onkruid hinder oplevert voor [gedaagde] .
6.18.
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank It Fryske Gea veroordelen om binnen 6o dagen na betekening van dit vonnis haar hedera van de tuinmuur van [gedaagde] te verwijderen en daarna verwijderd te houden. Voorts zal It Fryske Gea worden veroordeeld om met ingang van drie maanden na betekening van dit vonnis (de termijn waarbinnen [gedaagde] de bestrating voor de toegangspoort moet verwijderen) de berm van de Enkhuizerlaan zodanig te onderhouden dat de toegangspoort naar de tuin van [gedaagde] te allen tijde vrij te gebruiken is. Tot slot zal It Fryske Gea worden veroordeeld om zich in te spannen om de Japanse Duizendknoop op de Enkhuizerlaan en in de berm daarvan te bestrijden. Aan deze laatste veroordeling zal geen dwangsom worden verbonden nu een inspanningsverplichting zich naar zijn aard minder goed leent voor het daaraan verbinden van een dwangsom. Aan de overige veroordelingen zal wel een dwangsom worden verboden, zoals gevorderd, zij het dat de dwangsom die wordt verbonden aan het verwijderd houden van de hedera en het onderhouden van de berm pas verschuldigd zal zijn na verloop van een week na ontvangst van een schriftelijke aanmaning daartoe van [gedaagde] . Zoals hiervoor reeds is overwogen, zal het totaal van de uit hoofde van dit vonnis door It Fryske Gea te verbeuren dwangsommen worden gemaximeerd op € 10.000,00.
Verbod om bomen te planten binnen twee meter van de erfgrens
6.19.
Tegen het onder 3 gevorderde verbod om nieuwe bomen te planten langs de Enkhuizerlaan binnen een afstand van twee meter van de erfgrens heeft It Fryske Gea onder meer als verweer aangevoerd dat het haar op grond van artikel 4:14b van de APV van de gemeente de Fryske Marren juncto artikel 5:42 BW Pro is toegestaan om bomen binnen twee meter van de erfgrens te planten. Volgens haar is de Enkhuizerlaan namelijk een openbare weg en bepaalt artikel 4:14b van de APV van de gemeente de Fryske Marren dat de afstand tot de erfgrens, als bedoeld in artikel 5:42 BW Pro, indien het bomen, heesters en heggen betreft op de openbare weg grenzende aan een ander erf, wordt vastgesteld op nihil voor bomen, heesters en heggen. [gedaagde] heeft dit niet bestreden, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid van dit standpunt. Dat eventuele nieuw te planten bomen in de (verre) toekomst mogelijk hinder of schade kunnen veroorzaken is onvoldoende om afbreuk te kunnen doen aan deze bevoegdheid van It Fryske Gea, mede waar zij terecht heeft aangevoerd dat het op een afstand van 2 meter planten van nieuwe bomen met zich mee brengt dat de laan te smal zal worden. En ook hier geldt dat [gedaagde] is gaan wonen in een bosgebied, naast een laan omzoomd door bomen die tegen zijn erfgrens aan staan.
Dit gevorderde verbod kan dan ook niet worden toegewezen
Proceskosten, nakosten en wettelijke rente
6.20.
It Fryske Gea zal in reconventie als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden vastgesteld op € 598,00 (0,5 x 2 punten x tarief € 598,00).
6.21.
De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente en de gevorderde nakosten komen eveneens voor toewijzing in aanmerking.
De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.22.
veroordeelt [gedaagde] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de door hem aangebrachte betonklinkerbestrating vanaf zijn tuinpoort tot de Enkhuizerlaan
te verwijderen;
6.23.
veroordeelt [gedaagde] om binnen drie maanden na betekening van dit vonnis de toegang van zijn tuinpoort tot de Enkhuizerlaan in de oorspronkelijke toestand te herstellen, waarbij onder 'oorspronkelijke toestand' wordt verstaan een onverharde, niet detonerende uitweg;
6.24.
bepaalt dat [gedaagde] een dwangsom verbeurt aan It Fryske Gea van € 500,00 per dag voor iedere dag dat hij in gebreke blijft aan het onder 6.2 en 6.3 bepaalde te voldoen;
6.25.
bepaalt het maximum van de uit hoofde van dit vonnis door [gedaagde] te verbeuren dwangsommen op € 10.000,00;
6.26.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten tot op heden aan de zijde van It Fryske Gea vastgesteld op € 1.999,43;
6.27.
veroordeelt [gedaagde] in de nakosten aan de zijde van It Fryske Gea begroot op € 163,00 aan salaris advocaat;
6.28.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.29.
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
6.30.
veroordeelt It Fryske Gea om de dode takken van haar bomen aan de Enkhuizerlaan die over de grens tussen haar perceel en dat van [gedaagde] hangen binnen 60 dagen na betekening van dit vonnis te verwijderen en na die verwijdering dode takken te verwijderen binnen een week na ontvangst van een schriftelijke aanmaning daartoe van [gedaagde] ;
6.31.
bepaalt dat It Fryske Gea aan [gedaagde] een dwangsom verbeurt van € 500,00 voor iedere dag of deel van een dag dat zij niet aan de veroordeling onder 6.30 voldoet;
6.32.
veroordeelt It Fryske Gea om binnen 60 dagen na betekening van dit vonnis haar hedera die vanaf de berm van de Enkhuizerlaan bij de tuinmuur van [gedaagde] opgroeit van die tuinmuur te verwijderen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of deel van een dag dat [gedaagde] niet aan deze veroordeling voldoet;
6.33.
veroordeelt It Fryske Gea om met ingang van 60 dagen na betekening van dit vonnis haar hedera van de tuinmuur van [gedaagde] te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of deel van een dag dat It Fryske Gea niet binnen een termijn van een week na ontvangst van een schriftelijke aanmaning daartoe door [gedaagde] aan deze veroordeling voldoet;
6.34.
veroordeelt It Fryske Gea om met ingang van drie maanden na betekening van dit vonnis de berm van de Enkhuizerlaan zodanig te onderhouden dat de toegangspoort naar de tuin van [gedaagde] te allen tijde vrij te gebruiken is op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of deel van een dag dat It Fryske Gea niet binnen een termijn van een week na ontvangst van een schriftelijke aanmaning daartoe van [gedaagde] aan deze veroordeling voldoet;
6.35.
veroordeelt It Fryske Gea om zich in te spannen om de Japanse Duizendknoop op de Enkhuizerlaan en in de berm daarvan te bestrijden;
6.36.
bepaalt het maximum van de uit hoofde van dit vonnis door It Fryske Gea te verbeuren dwangsommen op € 10.000,00;
6.37.
veroordeelt It Fryske Gea in de proceskosten tot op heden aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 598,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
6.38.
veroordeelt It Fryske Gea in de nakosten aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 173,00 aan salaris voor de advocaat en verhoogd met € 90,00 ingeval van betekening, waarbij die verhoging slechts verschuldigd is, indien It Fryske Gea veertien dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om in der minne aan dit vonnis te voldoen;
6.39.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.40.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Biesma en in het openbaar uitgesproken op
28 juni 2023.
fn: 445