Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/186894 / KG ZA 22-225
Vonnis in kort geding van 4 januari 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat mr. drs. C.S.G. de Lange, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LEEUWARDEN,
zetelend te Leeuwarden,
gedaagde,
advocaten mr. N.A. Keus-Goldberg, kantoorhoudende te 's-Gravenhage en
mr. dr. B. Wallage, kantoorhoudende te Utrecht.
Partijen zullen hierna [A] en de Gemeente genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [A]
- de pleitnota van de Gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De Friese gemeenten werken samen op het gebied van het Sociaal Domein. Ten behoeve van de uitvoering van de samenwerkingstaken is per 1 januari 2022 een Centrumgemeenteregeling onder de naam Sociaal Domein Fryslan (SOF) ingericht. De Gemeente heeft namens de deelnemende Friese gemeenten op basis van de Gemeenschappelijke Regeling (GR) mandaat, volmacht en machtiging verkregen om namens deze gemeenten te mogen handelen.
2.2.
Op 5 april 2022 heeft de Gemeente een Open House Toelatingsprocedure aangekondigd voor de opdracht 'Specialistische Jeugdhulp in Friesland 2023 e.v.' Het doel van deze inkoopprocedure is het sluiten van raamovereenkomsten met alle partijen die voldoen aan de gestelde eisen.
2.3.
De inkoopprocedure is nader omschreven in onder meer het Beschrijvend Document (hierna: het Beschrijvend Document), de bijbehorende bijlagen, de Nota van Inlichtingen en de Vragenlijst (hierna tezamen: de inkoopdocumenten).
2.4.
In het Beschrijvend Document staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
1.9
Tussentijdse toetreding van aanbieders
Ondanks het streven om een volledig dekkend Jeugdhulpaanbod te contracteren voor de Opdracht Specialistische Jeugdhulp, bestaat de mogelijkheid dat het gecontracteerde Jeugdhulpaanbod onvolledig blijkt. Indien er voor bepaalde diensten of gemeenten binnen Friesland geen of onvoldoende aanbod is gecontracteerd, heeft de Inkopende dienst de mogelijkheid om één of meerdere aanbieders via een tussentijdse toetreding in aanmerking te laten komen voor een Raamovereenkomst. De mogelijkheid van tussentijdse toetreding wordt alleen ingezet in geval van hiaten of onvoldoende aanbod in de dienstverlening.
(…)
2.4
Beleidsmatige uitgangspunten
(…)
Effectiviteit
(…)
Om te kunnen bepalen of hulp effectief is hanteren de Friese gemeenten de door het Nederlands Jeugdinstituut vastgelegde Prestatie-indicatoren. (…) Er wordt door de Jeugdhulpaanbieders gebruik gemaakt van werkzame en doeltreffende interventies die goed beschreven, goed onderbouwd dan wel (bewezen) effectief zijn. Zoals beschreven bij de 'databank effectieve Jeugdinterventies' van het NJI, het 'Kenniscentrum Kinder- en Jeugdpsychiatrie' dan wel het 'Kenniscentrum LVB'.
(…)
De volgende Ondersteuningsprofielen vormen de Specialistische Jeugdhulp die de Friese gemeenten met de onderhavige Inkoopprocedure wenst in te kopen:
Ondersteuningsprofielen:
Ambulante specialistische Jeugdhulp
Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp (profiel A)
Meervoudige Specialistische Jeugdhulp (profiel B)
Complexe problematiek (profiel C)
(Zeer) Complexe en intensieve problematiek (profiel D)
Begeleiding en ondersteuning (profiel E)
Dagopvang (profiel F)
Dagbehandeling Specialistische Jeugdhulp Residentiële Specialistische Jeugdhulp (profiel G)
Residentiële Specialistische Jeugdhulp (profiel H)
Logeren (profiel I)
Randvoorwaardelijke zaken en producten (profiel J)
2.5.
In Bijlage 5 bij het Beschrijvend Document getiteld 'Programma van Eisen' is onder meer de volgende eis opgenomen:
21. Opdrachtnemer - haar werknemers - en eventueel in te zetten Onderaannemers werken volgens de geldende professionele richtlijnen Jeugdhulp van de Beroepsgroep.
2.6.
In Bijlage 7 bij het Beschrijvend Document getiteld 'Normenkader' staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
3.3
Intensiteiten
Elk profiel kent een aantal (onderling verschillende) Intensiteiten. (…) Er is door de aard van de gekozen bekostigingssystematiek, geen directe relatie tussen in te zetten uren, te gebruiken methoden of interventies en het te behalen Resultaat. Die relatie leggen is een expertise van de Jeugdhulpaanbieder, wij faciliteren als Opdrachtgever de te maken keuzes. Om die reden is ervoor gekozen om per Ondersteuningsprofiel twee referentie Intensiteiten te hanteren (de minimale en de maximale) en daartussen logische staffels toe te voegen.
5.Nadere voorwaarden bij de Ondersteuningsprofielen
Bij elk van de Ondersteuningsprofielen gelden specifieke voorwaarden. Per profiel werken we dit hierna uit. Deze specifieke voorwaarden gelden in aanvulling op het Kwaliteitskader (bijlage 4).
(…)
Inhoudelijk profiel A: Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp
Het gaat in dit profiel om Specialistische Jeugdhulp die gericht is op het oplossen van de problematiek zoals hieronder omschreven in de tabel.(…)
Profiel
Doelgroep
Problematiek (en of)
Resultaat (en en)
Profiel A
Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp
Enkelvoudige problematiek van de betreffende Jeugdige is feitelijk de centrale problematiek binnen het betrokken gezinssysteem.
Er is geen sprake van (zware) gezinsproblematiek. De problemen van de Jeugdige zijn goed beïnvloedbaar door het pedagogische handelen van de ouders en andere mede-opvoeders.
Jeugdige vertoont vaak gedragsproblemen, maar heeft ook emotionele problemen, loyaliteitsproblemen en problemen op school.
De veiligheid van de Jeugdige is gewaarborgd
Jeugdige functioneert leeftijdsadequaat en binnen de eigen mogelijkheden positief
Psychiatrische stoornis, verstandelijke beperking, somatische stoornis, ontwikkelingsstoornis, verslaving, syndromale afwijkingen
Problematiek Jeugdige is verminderd c.q. grotendeels verdwenen
Ouders zijn in staat tot afstemming over de opvoeding
Problemen op meerdere ontwikkelingsgebieden en leefdomeinen
Ouders beschikken over toereikende opvoedvaardigheden om op Eigen kracht positief opvoeden effectief inhoud te geven
Er is een steunend netwerk aanwezig
De draagkracht-draaglast verhouding binnen het gezin is voldoende in balans
(…)
Inhoudelijk profiel B: Meervoudige Specialistische Jeugdhulp
Het gaat in dit profiel om meervoudige Specialistische Jeugdhulp die gericht is op het oplossen dan wel verminderen van de aanwezige problematiek zodat een stabiele situatie ontstaat. Jeugdige en betrokken opvoeders kunnen na beëindiging van de inzet van de meervoudig Specialistische Jeugdhulp, zonder of met minder intensieve Specialistische ondersteuning, Hulp of Behandeling verder.
(…)
Profiel
Doelgroep
Problematiek (en of)
Resultaat (en en)
Profiel B
Meervoudige Specialistische Jeugdhulp
Meervoudige problematiek van de betreffende Jeugdige is feitelijk de centrale problematiek binnen het betrokken gezinssysteem.
Er is geen sprake van (zware) gezinsproblematiek. De problemen van de Jeugdige zijn goed beïnvloedbaar door het pedagogische handelen van de ouders en andere mede-opvoeders.
Jeugdige vertoont vaak gedragsproblemen, maar heeft ook emotionele problemen, loyaliteitsproblemen en problemen op school.
De veiligheid van de Jeugdige is gewaarborgd
Jeugdige functioneert leeftijdsadequaat en binnen de eigen mogelijkheden positief
Psychiatrische stoornis, verstandelijke beperking, somatische stoornis, ontwikkelingsstoornis, verslaving, syndromale afwijkingen
Problematiek Jeugdige is verminderd c.q. grotendeels verdwenen
Ouders zijn in staat tot afstemming over de opvoeding
Problemen op meerdere ontwikkelingsgebieden en leefdomeinen
Ouders beschikken over toereikende opvoedvaardigheden om op Eigen kracht positief opvoeden effectief inhoud te geven
Er is een steunend netwerk aanwezig
(…)
Inhoudelijk profiel C: Complexe problematiek
Het gaat in dit profiel om Specialistische Jeugdhulp die gericht is op het oplossen dan wel verminderen van de aanwezige problematiek zodat een stabiele situatie ontstaat.
(…)
Profiel
Doelgroep
Problematiek (en of)
Resultaat (en en)
Profiel C
Complexe problematiek
Complexe problematiek waarbij het gehele gezin onderdeel is van de Behandeling en mogelijk is ook individuele problematiek van meerdere gezinsleden aan de orde.
Er is sprake van grote verwevenheid van kind- omgevings- en opvoedingsfactoren bij voorkomende problematiek die aanleiding is om te kiezen voor inzet van profiel C.
De veiligheid van de Jeugdige is gewaarborgd
Jeugdige functioneert leeftijdsadequaat en binnen de eigen mogelijkheden positief
Problematiek Jeugdige is verminderd c.q. grotendeels verdwenen
Ouders zijn in staat tot afstemming over de opvoeding
Ouders beschikken over toereikende opvoedvaardig-heden om op Eigen kracht positief opvoeden effectief inhoud te geven
Er is een steunend netwerk aanwezig
De draagkracht-draaglast verhouding binnen het gezin is voldoende in balans
(…)
Inhoudelijk Profiel D: (Zeer) Complexe en intensieve problematiek
Het gaat in dit profiel om intensieve Specialistische Jeugdhulp die gericht is op het oplossen dan wel verminderen van de aanwezige zeer complexe problematiek, zodat een stabiele situatie ontstaat. Jeugdige en betrokken opvoeders kunnen na beëindiging van de inzet van de zeer intensieve Specialistische Jeugdhulp, zonder of met minder intensieve Specialistische ondersteuning, Hulp of Behandeling verder.
(…)
Profiel
Doelgroep
Problematiek (en of)
Resultaat (en en)
Profiel D
(Zeer) Complexe en intensieve problematiek
Meervoudige (zeer) complexe problematiek van de betreffende Jeugdige is feitelijk de centrale problematiek binnen het betrokken gezinssysteem.
Jeugdige vertoont vaak gedragsproblemen, maar heeft ook emotionele problemen, loyaliteitsproblemen en problemen op school.
De veiligheid van de Jeugdige is gewaarborgd
Jeugdige functioneert binnen de eigen mogelijkheden positief
Psychiatrische stoornis, verstandelijke beperking, somatische stoornis, ontwikkelingsstoornis, verslaving, syndromale afwijkingen
Problematiek Jeugdige is verminderd c.q. grotendeels verdwenen
Ouders zijn in staat tot afstemming over de opvoeding
Problemen op meerdere ontwikkelingsgebieden en leefdomeinen
Afschalen naar lichtere
vromen van Specialistische Jeugdhulp is mogelijk
Er is een steunend netwerk aanwezig
De draagkracht-draaglast verhouding binnen het gezin is voldoende in balans
De Intensiteiten lopen op van laag naar hoog en de gekoppelde tarieven ook: daarmee faciliteren de Intensiteiten steeds een meer intensief of meer complex Traject.
(…)
Binnen Profiel D kennen we 7 Intensiteiten. Deze Intensiteiten zijn uitsluitend inzetbaar als
hersteltrajecten.
2.7.
In de Vragenlijst staat - voor zover van belang- het volgende vermeld:
Paragraaf 2.2.6 van de Vragenlijst.
(…)
Indien wordt ingeschreven op Ondersteuningsprofielen A tot en met I dient, per Ondersteuningsprofiel, te worden aangetoond dat Inschrijver ervaring heeft met het bieden van effectieve interventies voor de uitvoering van Specialistische Jeugdhulp. Het moet daarbij gaan om één opdracht die in de afgelopen drie jaren (te rekenen vanaf de uiterste datum voor het indienen van de Inschrijving) is uitgevoerd en waarbinnen één of meerdere effectieve interventies zijn ingezet.
Ter onderbouwing dat wordt voldaan aan deze geschiktheidseis dient Inschrijver een referentieformulier conform het 'Model referentieformulier' in te vullen en deze bij Inschrijving in te dienen. Inschrijvers mogen 1 referentieopdracht per Ondersteuningsprofiel indienen om aan te tonen dat aan bovenvermelde geschiktheidseis wordt voldaan.
2.8.
In de Nota van Inlichtingen staan - voor zover van belang - de volgende vragen en bijbehorende antwoorden vermeld:
Vraag (#353):
Problematiek bij jeugdigen, soms meerdere in één gezin, i.c.m. complexe systeemproblematiek en/of problematiek bij ouders is iets wat veel voorkomt, de problematiek wordt ook steeds heftiger en complexer. Hier staat dat voor het hele gezin dan één profiel wordt afgegeven. Veelal zal, verwacht ik, dit profiel D zijn waarbij enkel een hersteltraject mogelijk is die één keer verlengd kan worden. Hoe verder wanneer na de looptijd van twee hersteltrajecten zorg nog steeds noodzakelijk is voor het hele gezin en dit past met de inzet van alle hulpverlening niet in een ander profiel/ lagere intensiteit?
Is een gezinsprofiel bij bovenstaande problematiek de norm of is het ook mogelijk om voor meerdere jeugdige cliënten uit één gezin een aparte beschikking af te geven?
Antwoord:
Profiel D betreft zeer intensieve Trajecten; profiel C betreft systeemaanpak. In overleg tussen Jeugdige, Verwijzer en Jeugdhulpaanbieder wordt bepaald wat passende hulp is en of er na de eerste vastgelegde periode van het inzetten van een hersteltraject, sprake is van de noodzaak om Begeleiding, hulp of Behandeling door te zetten en in welke vorm dat dan gaat gebeuren. Ons bekostigingssysteem biedt mogelijkheden voor (horizontale) stapeling en duurzame inzet van hulp of Begeleiding.
Indien er sprake is van systeemproblematiek, dan ligt een gezinsprofiel voor de hand; is er sprake van individuele problematiek (vanuit een ander profiel) bij de betrokken kinderen uit het gezin, dan is een keuze voor aparte individuele beschikkingen ook mogelijk.
Vraag (#632):
Stel een cliënt krijgt een MST-behandeling uit profiel D mogen wij dan ook gebruik maken van één van onze behandelgroepen met verblijf of gezinshuis uit het perceel Wonen, dus verticaal stapelen, indien het niet om structureel maar tijdelijk verblijf gaat? Dit, aangezien ons verblijf aanbod niet in profiel H valt onder te brengen. (vraag: 223)
Antwoord:
Nee, stapelen van een MST-behandeling uit Ondersteuningsprofiel D met een voorziening uit de opdracht 'Wonen in Friesland' is niet mogelijk. MST trajecten zijn ambulante trajecten en hebben tot doel uithuisplaatsingen te voorkomen. Dergelijke trajecten hebben daarom als kenmerk dat de hulp in de thuissituatie (voorzien van alle dynamiek daar en door de aanwezige sociale omgeving) wordt geleverd.
2.9.
[A] heeft ingeschreven voor de Ondersteuningsprofielen A tot en met I en heeft in het referentieformulier voor Ondersteuningsprofiel D - voor zover van belang - het volgende vermeld:
Rede van aanmelding door huisarts:
Handelingsverlegenheid ouders ten behoeve van benadering jeugdige. Zowel sociaal emotioneel als op school. Jeugdige heeft woedeaanvallen, ouders vinden het moeilijk deze te reguleren. Ouders willen hun dochter begrijpen zodat ze de thuissituatie in balans kunnen houden. De aard van de problematiek: jeugdige vertoont woedeaanvallen, heeft moeite om sociaal emotioneel mee te komen met leeftijdsgenoten en ervaart problemen op school.
2.10.
Bij brief van 19 september 2022 heeft de Gemeente aan [A] haar voorlopige beslissing medegedeeld, inhoudende dat [A] voor geen van de Ondersteuningsprofielen in aanmerking kwam voor gunning van de opdracht. Nadien heeft er een aanvullende bespreking plaatsgehad en toen bleek dat de Gemeente niet bekend was met de volledige inschrijvingsstukken en deze ook niet volledig had bestudeerd, waardoor een onjuiste gunningsbeslissing was genomen. De Gemeente heeft daarvoor haar excuses aangeboden en de beslissing heroverwogen.
2.11.
Bij brief van 26 september 2022 heeft de Gemeente aan [A] haar (herziene) voorlopige beslissing medegedeeld, inhoudende dat [A] voor de Ondersteuningsprofielen A,B, C en E in aanmerking kwam voor gunning van de opdracht, maar niet voor de overige Ondersteuningsprofielen.
2.12.
Per e-mail van 4 oktober 2022 heeft mr. De Lange namens [A] bezwaar gemaakt tegen het niet gunnen van Ondersteuningsprofiel D. In reactie hierop heeft mr. Keus-Goldberg namens de Gemeente per e-mail van 18 november 2022 aan mr. De Lange bericht dat de Gemeente bij haar beslissing bleef dat [A] niet in aanmerking kwam voor gunning van Ondersteuningsprofiel D en als [A] haar bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing handhaafde, zij uiterlijk op 30 november 2022 een kort geding aanhangig diende te hebben gemaakt. In die e-mail staat voorts - voor zover van belang - het volgende vermeld:
3. Nadere toelichting beslissing
(…)
3.1.2
Referentie voldoet niet
Alhoewel de ingezette interventie - Cognitieve Gedragstherapie als onderdeel van psychotherapie - is benoemd in de GGZ-Standaarden en er aanwijzingen bestaan voor de effectiviteit van de interventie, voldoet de referentie niet.
(…)
Alhoewel de Gemeente niets wil afdoen aan de opgegeven casus sluit de problematiek niet aan bij de intensiteit van de problematiek zoals beschreven onder Ondersteuningsprofiel D. In dat kader wordt gewezen op de richtlijnen van de beroepsgroep waarbij - wil sprake zijn van (zeer) complexe en intensieve problematiek- op minimaal zes van de zeven beschreven domeinen langdurig problemen dienen te worden ervaren. In dat geval is sprake van een samenhang van problematiek (meervoudig) en niet uitsluitend van individuele problematiek bij de jeugdige c.q. kindfactoren. Het doel van in te zetten interventies onder Ondersteuningsprofiel D (complexe en intensieve problematiek zoals is beschreven in de richtlijnen van de beroepsgroep) betreft naast een intensieve aanpak voor complexe psychiatrische-, gedragsmatige-, verslaving- of somatische problematiek, met name het voorkomen van uithuisplaatsingen of de desbetreffende periode te verkorten. Een interventie die binnen Ondersteuningsprofiel D bijvoorbeeld kan worden ingezet betreft (los van MST zoals genoemd als voorbeeld in de nota van inlichtingen) de interventie MDFT. De doelgroep van dergelijke interventies betreffen jeugdigen tussen de 12 tot en met 24 jaar (de doelgroep waarbij de dreiging tot uithuisplaatsing potentieel bestaat).
De problematiek zoals beschreven in de referentieopdracht past niet binnen Ondersteuningsprofiel D. Het betreft een jeugdige van 9 jaar en uit de casus volgt niet dat sprake is van een samenhang van problematiek op zes van de zeven domeinen, zoals is beschreven in de richtlijnen van de beroepsgroep.
2.13.
De richtlijn van de beroepsgroep waar de Gemeente in deze brief op doelt, is de richtlijn 'Gezinnen met meervoudige en complexe problemen' van het Nederlands Jeugdinstituut (hierna: NJi). In die richtlijn staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
Er is geen eenduidige definitie of beschrijving van gezinnen met meervoudige en complexe problemen beschikbaar op basis van empirisch, wetenschappelijk onderzoek. In de praktijk herkennen hulpverleners de gezinnen echter vrijwel direct: zij schetsen vaak dezelfde kenmerken van deze gezinnen. Een veelgebruikte definitie van multiprobleemgezinnen is die van Baartman: ‘een multiprobleemgezin is een gezin van minimaal één ouder en één kind dat langdurig kampt met een combinatie van sociaal-economische en psychosociale problemen’. De klankbordgroep noemt als kenmerk ook dat het vaak lastig is (geweest) om de juiste hulp aan het gezin te bieden: er is vaker hulp ingezet, maar zonder duurzaam resultaat. (…)
Bodden en Dekovic vergeleken in een studies naar intensieve pedagogische thuishulp (IPT) 85 gezinnen die door hulpverleners als multiprobleemgezin werden getypeerd met 150 gezinnen uit de algemene Nederlandse bevolking en lieten de gezinnen verschillende vragenlijsten invullen. (…) Op basis van hun onderzoek stellen zij dat gezinnen met meervoudige en complexe problemen op minimaal zes van de volgende zeven domeinen langdurige problemen ervaart (en per domein minimaal één factor):
Kindfactoren: psychische of psychosociale problemen inclusief ontwikkelingsproblemen, gedragsproblemen, psychosomatische problemen en verslavingen; cognitieve problemen (zoals laag IQ en leerproblemen) en verstandelijke handicaps; slachtoffer of getuige van mishandeling, misbruik, verwaarlozing of huiselijk geweld.
Ouderfactoren: psychische of psychosociale problemen inclusief psychosomatische problemen, gedragsproblemen (agressie en crimineel gedrag) en verslaving; cognitieve problemen (laag IQ) en verstandelijke handicaps; slachtoffer, getuige of dader van mishandeling, misbruik, verwaarlozing of huiselijk geweld.
Opvoedingsfactoren: onvoldoende of inconsistente opvoedingsstrategieën; pedagogische onmacht; weinig consistentie; weinig responsiviteit; veel harde discipline; afwijzing; gebrek aan gedragscontrole; veel psychologische controle; onveilige hechting.
Gezinsfunctioneren: relatieproblemen; conflicten; communicatieproblemen; weinig cohesie; veel externe locus of control; geen organisatie.
Contextuele factoren: meerdere negatieve levensgebeurtenissen; financiële problemen; lage sociaal-economische status.
Sociaal netwerk: verstoord of gebrek aan sociaal netwerk; conflicten met buurtbewoners en vrienden.
Hulpverlening: lange geschiedenis van hulpverlening; uithuisplaatsing.
(…)
2.3.3
Problemen met de hulpverlening
(…)
Door de complexe problematiek van deze gezinnen raakt deze richtlijn al gauw aan andere richtlijnen die voor de jeugdhulp en jeugdbescherming zijn ontwikkeld. Zo moeten bij gezinnen met meervoudige en complexe problemen vaak beslissingen genomen worden over het al dan niet uithuisplaatsen van jeugdigen en het inzetten van hulp.
2.14.
Bij deze richtlijn hoort een werkkaart die kan worden gebruikt om te bepalen of er sprake is van een gezin met meervoudige en complexe problemen.
3.Het geschil
3.1.
[A] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de Gemeente zal gebieden de gunningsbeslissing van 29 september 2022 om de inschrijving voor profiel D af te wijzen binnen 7 dagen na het in deze te wijzen vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum in te trekken; en aanvullend daarop,
primair
II. [A] binnen 7 dagen na het in deze te wijzen vonnis althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn en raamovereenkomst aan te bieden voor het verlenen van de specialistische jeugdhulp profiel D;
subsidiair
III. voor zover de voorzieningenrechter bepaalt dat de Gemeente niet gehouden is direct een
raamovereenkomst aan te bieden de Gemeente zal gelasten om binnen 7 dagen na het in deze te wijzen vonnis een nieuwe beslissing te nemen over de toelating van [A] tot profiel D, met inachtneming van de door [A] kenbaar gemaakt bezwaren en deze beslissing op de juiste wijze en met inachtneming van de juiste bezwaartermijnen kenbaar te maken;
meer subsidiair
IV. de Gemeente zal gelasten om een deugdelijke onderbouwing te verstrekken van haar
gunningsbeslissing van 29 september 2022 en aan [A] een deugdelijke termijn te bieden om alsnog tegen die gunningsbeslissing bezwaar en eventueel een nieuwe gerechtelijke procedure te entameren;
uiterst subsidiair
V. een passende voorziening zal treffen die recht doet aan de belangen van [A] ;
in alle gevallen
VI. de Gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding.
3.2.
Ter zitting heeft [A] gesteld dat in de vordering onder II met het aanbieden van een raamovereenkomst is bedoeld dat [A] in aanmerking komt voor gunning en zij heeft
- voor zover nodig - haar eis dienovereenkomstig gewijzigd.
3.3.
[A] heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Hoewel de Gemeente ervoor gekozen heeft om op deze inkoopprocedure niet de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) van toepassing te verklaren, zijn op de inkoopprocedure wel de algemene beginselen van behoorlijke bestuur van toepassing en ook de precontractuele eisen van de redelijkheid en billijkheid maken dat de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit in acht moeten worden genomen. De Gemeente heeft in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel door ingeval van gunning van de opdracht ten aanzien van een Ondersteuningsprofiel niet te motiveren waarom is gegund. Hierdoor is niet duidelijk en transparant wanneer een referentie voldoet en wanneer niet en is [A] de mogelijkheid ontnomen om aan de hand van de inschrijvingen na te gaan of de toets die de Gemeente hanteert, ook bij andere inschrijvers is toegepast. Ook is onduidelijk wie de inschrijvingen heeft beoordeeld en aan de hand van welk criteria deze zijn beoordeeld. Volgens de Gemeente is aan de hand van de richtlijn Gezinnen met meervoudige en complexe problemen van het NJi getoetst of de referentie van [A] voldeed aan Ondersteuningsprofiel D, maar uit de inkoopstukken had [A] niet hoeven begrijpen dat aan deze richtlijn zou worden getoetst. Deze richtlijn past bovendien niet bij Ondersteuningsprofiel D en er is niet op juiste wijze aan deze richtlijn getoetst. Er had aansluiting gezocht moeten worden bij het werkblad behorend bij de richtlijn en niet de zeven criteria van Bodden en Dekovic. De door [A] aangeleverde referentie voldoet overigens in beide gevallen. Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat de referentie van [A] niet voldoet aan Ondersteuningsprofiel D, had [A] op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel de mogelijkheid van herstel geboden moeten worden, wat niet is gebeurd. Ook heeft in dat geval ten onrechte geen overleg plaatsgehad met de referent om na te gaan of de stelling dat niet sprake is van een casus die past binnen profiel D, wel juist is. Bij andere inschrijvers zijn wel nadere vragen gesteld, zodat sprake is van strijd met het non-discriminatiebeginsel.
3.4.
De Gemeente voert verweer met conclusie tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [A] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten (inclusief de nakosten), te vermeerderen me de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Wijziging van eis
4.1.
Nu de Gemeente geen bezwaar heeft gemaakt tegen de wijziging van eis en de voorzieningenrechter ook ambtshalve geen aanleiding ziet deze wijziging van eis op grond van de goede procesorde buiten beschouwing te laten, zal de voorzieningenrechter recht doen op de gewijzigde eis.
Spoedeisend belang
4.2.
Het spoedeisend belang van [A] bij de gevraagde voorzieningen staat tussen partijen niet ter discussie en volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de aard van de vordering.
Toetsingskader
4.3.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de Gemeente voor de inkoop gekozen heeft voor de open house-procedure, welke procedure niet is onderworpen aan Unierechtelijke aanbestedingsrichtlijnen en de Aw 2012. Dit laat echter onverlet dat de Gemeente op grond van artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 3:1 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het daarvan, in een geval als dit, onderdeel uitmakende transparantiebeginsel (zie gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 november 2019; ECLI:NL:GHARL:2019:9917, r.o. 5.12.).
4.4.
Een open house-procedure verschilt in die zin van een aanbestedingsprocedure dat met iedere aanbieder die aan de vooraf gestelde eisen met betrekking tot geschiktheid en kwaliteit (hierna: de geschiktheidseisen) voldoet, een raamovereenkomst wordt gesloten. Echter, net als bij een aanbestedingsprocedure dient bij een open house-procedure getoetst te worden of de inschrijvingen voldoen aan de vooraf gestelde eisen en dient ervoor gewaakt te worden dat inschrijvers verschillend worden beoordeeld. Gelet hierop oordeelt de voorzieningenrechter, analoog aan de jurisprudentie van het Hof van Justitie over de toepassing van het transparantiebeginsel in aanbestedingsprocedures, dat uit het transparantiebeginsel volgt dat de geschiktheidseisen in een open house-procedure in de inkoopdocumenten moeten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de Gemeente in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke van toepassing zijn. Eisen uit de inkoopdocumenten moeten worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde CAO-norm waarbij het transparantiebeginsel de grenzen van de uitleg bepaalt. De voorzieningenrechter verwerpt daarom de stelling van [A] dat de inkoopdocumenten moeten worden uitgelegd aan de hand van het zogenoemde Haviltexcriterium.
Zijn de geschiktheidseisen voor Ondersteuningsprofiel D voldoende duidelijk geformuleerd?
4.5.
De Gemeente heeft aangevoerd dat haar beoordelingsteam heeft beoordeeld of in de casus, zoals [A] die in de referentieopdracht heeft beschreven, sprake is van zes van de zeven domeinen zoals die volgens de Gemeente zijn beschreven in een van de richtlijnen van het NJi, te weten de richtlijn Gezinnen met meervoudige en complexe problemen. Volgens de Gemeente had voor [A] uit de inkoopdocumenten duidelijk moeten zijn dat om in aanmerking te komen voor gunning van Ondersteuningsprofiel D, in de referentieopdracht sprake diende te zijn van zes van de zeven hiervoor bedoelde domeinen.
4.6.
Hiertoe heeft zij aangevoerd dat in de in het Normenkader opgenomen tabellen waarin de Ondersteuningsprofielen schematisch zijn weergegeven, ten aanzien van de Ondersteuningsprofielen A, B en D precies dezelfde problematiek wordt beschreven, maar dat deze Ondersteuningsprofielen vanzelfsprekend niet identiek aan elkaar zijn (ook gezien het verschil in tarief). De profielen A tot en met D lopen voor wat betreft de intensiteit in zwaarte op; zo ziet Ondersteuningsprofiel A op enkelvoudige jeugdhulp en Ondersteuningsprofiel D op zeer complexe en intensieve (meervoudige) jeugdhulp. De problematiek zoals die staat beschreven in de tabellen dient te worden begrepen binnen de benamingen van het product, die zeer gebruikelijk zijn binnen de beroepsgroep. De gedragsproblemen van de jeugdige binnen Ondersteuningsprofiel D dienen kortom te worden begrepen binnen de beschreven doelgroep en het Ondersteuningsprofiel, aldus nog steeds de Gemeente.
4.7.
Voorts heeft de Gemeente aangevoerd dat zij in de Nota van Inlichtingen in de beantwoording van de vragen een nadere toelichting heeft gegeven over de reikwijdte van Ondersteuningsprofiel D en onder andere voorbeelden heeft gegeven van interventies die kunnen worden ingezet binnen dit Ondersteuningsprofiel. Ook op basis van deze antwoorden had [A] volgens haar kunnen (en moeten) begrijpen dat door de Gemeente met Ondersteuningsprofiel D is aangesloten bij de richtlijnen van de beroepsgroep (althans de doelgroep waarbij uithuisplaatsing wordt voorkomen). De voorzieningenrechter volgt de Gemeente niet in dit standpunt en overweegt daartoe als volgt.
4.8.
Aan de Gemeente kan worden toegegeven dat uit het Normenkader voldoende duidelijk blijkt dat de Ondersteuningsprofielen A tot en met D voor wat betreft de intensiteit in zwaarte oplopen. Dit blijkt onder meer uit de doelgroep van elk van die Ondersteuningsprofielen die in de hiervoor bedoelde tabellen zijn omschreven en de voor elk van die Ondersteuningsprofielen gehanteerde tarieven die in hoogte oplopen.
4.9.
Met [A] is de voorzieningenrechter echter van oordeel dat zij noch uit het Normenkader noch uit de overige inkoopdocumenten had hoeven begrijpen dat om in aanmerking te komen voor gunning van Ondersteuningsprofiel D, in de referentieopdracht sprake diende te zijn van zes van de zeven door de onderzoekers Bodden en Dekovic genoemde domeinen, zoals beschreven in de richtlijn Gezinnen met meervoudige en complexe problemen. Hiertoe is het volgende redengevend.
4.10.
In het Beschrijvend Document noch in de overige inkoopdocumenten wordt een definitie gegeven van
"Meervoudige (zeer) complexe problematiek van de betreffende Jeugdige"of criteria vermeld waaraan getoetst wordt of sprake is van
"Meervoudige (zeer) complexe problematiek van de Jeugdige", waar Ondersteuningsprofiel D op ziet. In het Beschrijvend Document wordt weliswaar aangegeven dat de Gemeente aan de hand van de door het NJi vastgelegde Prestatie-indicatoren bepaalt of sprake is van effectieve interventies, maar deze passage ziet op de effectiviteit van interventies en niet op de vraag welke vereisten gelden voor gunning van elk van de Ondersteuningsprofielen. Uit de vermelding van het NJi in deze passage had [A] niet hoeven begrijpen dat zij voor de criteria waaraan zij diende te voldoen om in aanmerking te komen voor Ondersteuningsprofiel D, te rade diende te gaan bij een van de richtlijnen van het NJi, laat staan bij welke.
"Meervoudige (zeer) complexe problematiek van de betreffende Jeugdige"of criteria vermeld waaraan getoetst wordt of sprake is van
"Meervoudige (zeer) complexe problematiek van de Jeugdige", waar Ondersteuningsprofiel D op ziet. In het Beschrijvend Document wordt weliswaar aangegeven dat de Gemeente aan de hand van de door het NJi vastgelegde Prestatie-indicatoren bepaalt of sprake is van effectieve interventies, maar deze passage ziet op de effectiviteit van interventies en niet op de vraag welke vereisten gelden voor gunning van elk van de Ondersteuningsprofielen. Uit de vermelding van het NJi in deze passage had [A] niet hoeven begrijpen dat zij voor de criteria waaraan zij diende te voldoen om in aanmerking te komen voor Ondersteuningsprofiel D, te rade diende te gaan bij een van de richtlijnen van het NJi, laat staan bij welke.
4.11.
Uit het feit dat in het Programma van Eisen onder meer de eis is gesteld dat de opdrachtnemer dient te werken volgens de geldende professionele richtlijnen Jeugdhulp van de Beroepsgroep, had [A] die conclusie evenmin hoeven trekken. Deze algemene eis ziet op de uitvoering van het werk en heeft geen betrekking op de criteria die gelden voor de verschillende Ondersteuningsprofielen. De enkele vermelding van de richtlijnen Jeugdhulp van de Beroepsgroep in deze eis is dan ook onvoldoende om daaruit te kunnen afleiden dat de geschiktheidseisen die de Gemeente hanteert voor gunning van elk van de Ondersteuningsprofielen beschreven staan in die richtlijnen.
4.12.
Voor zover de Gemeente aanvoert dat de omschrijving
"Meervoudige (zeer) complexe problematiek van de betreffende Jeugdige"binnen de beroepsgroep zo gebruikelijk is dat [A] hieruit had moeten begrijpen dat getoetst zou worden aan de richtlijn Gezinnen met meervoudige en complexe problemen heeft zij dit tegenover de betwisting door [A] onvoldoende onderbouwd. De omschrijving van de doelgroep van Ondersteuningsprofiel D in het Normenkader sluit naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook onvoldoende aan op de in die richtlijn opgenomen veelgebruikte definitie van multiprobleemgezinnen. Deze definitie luidt:
"een multiprobleemgezin is een gezin van minimaal één ouder en één kind dat langdurig kampt met een combinatie van sociaal-economische en psychosociale problemen". Hier blijkt duidelijk uit dat in de gezinnen waar de richtlijn op ziet niet alleen de jeugdige meerdere problemen heeft maar ook (minimaal) een van de ouders. Dit blijkt echter niet duidelijk genoeg uit de omschrijving van de doelgroep van Ondersteuningsprofiel D in de in het Normenkader opgenomen tabel. Die omschrijving luidt:
"Meervoudige (zeer) complexe problematiek van de betreffende Jeugdige is feitelijk de centrale problematiek binnen het betrokken gezinssysteem."De bewoordingen van die omschrijving wekken namelijk de indruk dat, anders dan bij Ondersteuningsprofiel C, geen sprake is van individuele (complexe) problematiek van meerdere gezinsleden maar dat meervoudige (zeer) complexe problematiek van de betreffende jeugdige de centrale problematiek is. Hier doet niet aan af dat in die omschrijving de tekst "
Er is geen sprake van (zware) gezinsproblematiek. De problemen van de Jeugdige zijn goed beïnvloedbaar door het pedagogische handelen van de ouders en andere mede-opvoeders."ontbreekt, terwijl die tekst in de omschrijving van de doelgroepen van Ondersteuningsprofielen A en B wel staat vermeld. Als de Gemeente op deze wijze tot uitdrukking heeft willen brengen dat bij Ondersteuningsprofiel D wél sprake is van (zware) gezinsproblematiek heeft zij dat te impliciet gedaan.
"Meervoudige (zeer) complexe problematiek van de betreffende Jeugdige"binnen de beroepsgroep zo gebruikelijk is dat [A] hieruit had moeten begrijpen dat getoetst zou worden aan de richtlijn Gezinnen met meervoudige en complexe problemen heeft zij dit tegenover de betwisting door [A] onvoldoende onderbouwd. De omschrijving van de doelgroep van Ondersteuningsprofiel D in het Normenkader sluit naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook onvoldoende aan op de in die richtlijn opgenomen veelgebruikte definitie van multiprobleemgezinnen. Deze definitie luidt:
"een multiprobleemgezin is een gezin van minimaal één ouder en één kind dat langdurig kampt met een combinatie van sociaal-economische en psychosociale problemen". Hier blijkt duidelijk uit dat in de gezinnen waar de richtlijn op ziet niet alleen de jeugdige meerdere problemen heeft maar ook (minimaal) een van de ouders. Dit blijkt echter niet duidelijk genoeg uit de omschrijving van de doelgroep van Ondersteuningsprofiel D in de in het Normenkader opgenomen tabel. Die omschrijving luidt:
"Meervoudige (zeer) complexe problematiek van de betreffende Jeugdige is feitelijk de centrale problematiek binnen het betrokken gezinssysteem."De bewoordingen van die omschrijving wekken namelijk de indruk dat, anders dan bij Ondersteuningsprofiel C, geen sprake is van individuele (complexe) problematiek van meerdere gezinsleden maar dat meervoudige (zeer) complexe problematiek van de betreffende jeugdige de centrale problematiek is. Hier doet niet aan af dat in die omschrijving de tekst "
Er is geen sprake van (zware) gezinsproblematiek. De problemen van de Jeugdige zijn goed beïnvloedbaar door het pedagogische handelen van de ouders en andere mede-opvoeders."ontbreekt, terwijl die tekst in de omschrijving van de doelgroepen van Ondersteuningsprofielen A en B wel staat vermeld. Als de Gemeente op deze wijze tot uitdrukking heeft willen brengen dat bij Ondersteuningsprofiel D wél sprake is van (zware) gezinsproblematiek heeft zij dat te impliciet gedaan.
4.13.
Mede gelet hierop kan niet geoordeeld worden dat [A] een link had moeten leggen met de richtlijn Gezinnen met meervoudige en complexe problemen op grond van het feit dat de MST-interventies die de Gemeente in de Nota van Inlichtingen als voorbeeld heeft genoemd van interventies die kunnen worden ingezet binnen Ondersteuningsprofiel D, gericht zijn op voorkoming of verkorting van uithuisplaatsing. Nog daargelaten dat [A] , zoals hiervoor is overwogen, niet had hoeven begrijpen dat haar inschrijving voor Ondersteuningsprofiel D zou worden getoetst aan criteria vermeld in richtlijnen van het NJi, is de richtlijn Gezinnen met meervoudige en complexe problemen niet de enige richtlijn die gaat over problematiek die kan leiden tot uithuisplaatsing van de jeugdige. De richtlijn 'Ernstige gedragsproblemen' gaat daar bijvoorbeeld ook over en ook in die richtlijn worden MST-interventies als effectieve interventies genoemd.
4.14.
Ook had [A] uit het enkele feit dat de twee door de Gemeente genoemde voorbeelden van interventies gericht zijn op voorkoming of verkorting van uithuisplaatsing, niet hoeven begrijpen dat de binnen Ondersteuningsprofiel D in te zetten interventies gericht moeten zijn op voorkoming of verkorting van uithuisplaatsing. Zoals [A] terecht heeft gesteld, is Ondersteunprofiel D opgebouwd uit zeven in zwaarte oplopende intensiteiten en volgt uit de door de Gemeente in de Nota van Inlichtingen gegeven antwoorden niet dat de daarin vermelde twee voorbeelden betrekking hebben op alle zeven intensiteiten.
4.15.
Concluderend overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Het is in de eerste plaats de taak van de Gemeente als inkopende dienst om aan de inschrijvers maximale duidelijkheid te verschaffen over de criteria waaraan de inschrijvingen worden getoetst. Indien de Gemeente voor gunning van Ondersteuningsprofiel D als vereiste had willen stellen dat in de referentieopdracht sprake diende te zijn van zes van de zeven door de onderzoekers Bodden en Dekovic genoemde domeinen, zoals beschreven in de richtlijn Gezinnen met meervoudige en complexe problemen, had zij dit uitdrukkelijk in de inkoopdocumenten moeten bepalen. Dit heeft zij nagelaten. Sterker nog, de betreffende richtlijn wordt door haar niet eens genoemd in de inkoopdocumenten, laat staan in relatie tot Ondersteuningsprofiel D.
Vorderingen onder I en II
4.16.
Nu de Gemeente de inschrijving van [A] voor Ondersteuningsprofiel D heeft getoetst aan geschiktheidseisen die zij vooraf onvoldoende duidelijk heeft gemaakt, heeft zij die inschrijving ten onrechte op basis van die eisen afgewezen. De vordering onder I tot intrekking van die beslissing is daarom toewijsbaar. Anders dan [A] heeft gesteld, brengt dit echter niet mee dat de Gemeente een toewijzende beslissing ten gunste van [A] zou moeten nemen en met haar een raamovereenkomst zou moeten sluiten. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter allereerst dat het niet primair aan hem is om te beoordelen of aan de vereisten voor gunning is voldaan. Dat is aan de door de Gemeente aangewezen deskundige beoordelaars. Het is vervolgens aan de voorzieningenrechter om die beoordeling met de nodige terughoudendheid te toetsen. In de tweede plaats blijkt uit de inkoopdocumenten onvoldoende duidelijk aan welke geschiktheidseisen een inschrijver moet voldoen om in aanmerking te komen voor gunning van Ondersteuningsprofiel D, zodat op basis van die inkoopdocumenten ook niet beoordeeld kán worden of [A] aan die criteria voldoet. [A] heeft betoogd dat de problematiek, zoals die voor Ondersteuningsprofiel D is beschreven in de in het Normenkader opgenomen tabel, het toetsingskader zou moeten en kunnen zijn. De voorzieningenrechter volgt haar hierin niet. Die problematiek is namelijk identiek aan de problematiek die is omschreven in de tabellen in het Normenkader die zien op Ondersteuningsprofielen A en B, zodat daaruit niet kan worden afgeleid aan welke geschiktheidseisen moet worden voldaan om in aanmerking te komen voor gunning van elk van die Ondersteuningsprofielen. Dat kunnen immers niet dezelfde vereisten zijn, nu de Ondersteuningsprofielen in intensiteit verschillen. De omschrijving in de betreffende tabel van de doelgroep van Ondersteuningsprofiel D kan evenmin als toetsingskader dienen, nu die omschrijving te algemeen is geformuleerd en daardoor niet eenduidig kan worden uitgelegd.
De slotsom is daarom dat de primaire vordering onder II niet toewijsbaar is.
Vordering onder III
4.17.
Om diezelfde redenen is ook de meer subsidiaire vordering onder III niet toewijsbaar. Het opnieuw beoordelen door de Gemeente van de inschrijving van [A] ten aanzien van Ondersteuningsprofiel D met inachtneming van de door [A] kenbaar gemaakt bezwaren is niet mogelijk. Die bezwaren hielden namelijk onder meer in dat het in r.o. 4.9 bedoelde toetsingscriterium door de Gemeente niet mag worden gehanteerd en dat in plaats daarvan de problematiek, zoals die voor Ondersteuningsprofiel D is beschreven in de in het Normenkader opgenomen tabel, het toetsingskader zou moeten zijn. Zoals hiervoor is overwogen, kan die omschrijving van de problematiek niet als toetsingskader dienen.
Vordering onder IV
4.18.
Ook de meer subsidiaire vordering onder IV om de Gemeente te gelasten een deugdelijke onderbouwing te verstrekken van haar gunningsbeslissing van 29 september 2022 is niet toewijsbaar, omdat een dergelijke motivering niet mogelijk is. De Gemeente kan op basis van de huidige inkoopdocumenten geen deugdelijke motivering geven van haar gunningsbeslissing van 29 september 2022, omdat de criteria waaraan zij de inschrijving van [A] voor Ondersteuningsprofiel D getoetst heeft niet volgen uit die inkoopdocumenten en uit die inkoopdocumenten evenmin ander criteria zijn te destilleren waaraan getoetst zou kunnen worden of [A] in aanmerking komt voor Ondersteuningsprofiel D.
Vordering onder V
4.19.
De uiterst subsidiaire vordering onder V om een passende voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van [A] , is wel toewijsbaar. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.20.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [A] onvoldoende bestreden dat de Gemeente bij alle inschrijvingen voor Ondersteuningsprofiel D heeft getoetst of in de referentieopdracht sprake was van zes van de zeven door de onderzoekers Bodden en Dekovic genoemde domeinen, zoals beschreven in de richtlijn Gezinnen met meervoudige en complexe problemen. Haar blote stelling dat zij en haar advocaat inmiddels de nodige gunningsbeslissingen hebben gelezen en ook inschrijvingen hebben bekeken en daaruit opmaken dat bij andere inschrijvers niet aan dit criterium is getoetst, is daartoe onvoldoende.
4.21.
Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat aan de Gemeente beleidsruimte toekomt bij het vaststellen van de Ondersteuningsprofielen en de criteria om voor gunning daarvan in aanmerking te komen. [A] heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld voor het oordeel dat de Gemeente voor gunning van Ondersteuningsprofiel D in redelijkheid voormeld criterium niet zou mogen hanteren.
4.22.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [A] voorts onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de referentie die zij heeft opgegeven bij haar inschrijving voor Ondersteuningsprofiel D voldoet aan dit criterium. Dit kan haar echter niet worden tegengeworpen door de Gemeente omdat, zoals hiervoor is overwogen, uit de inkoopdocumenten voor [A] niet duidelijk had hoeven zijn dat aan dit criterium moest worden voldaan. Ter zitting heeft [A] gesteld dat zij een referentie kan aanleveren die wel aan dit criterium voldoet.
4.23.
Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat, voor zover de Gemeente de inkoopprocedure voort wenst te zetten, zij [A] schriftelijk in de gelegenheid dient te stellen om haar inschrijving voor Ondersteuningsprofiel D binnen een termijn van vier weken na de datum van dit schrijven aan te vullen met een nieuwe referentieopdracht en, als binnen die termijn een nieuwe referentieopdracht wordt ingediend, binnen acht weken na indiening van die referentieopdracht dient te beoordelen of [A] met deze referentieopdracht op basis van voormeld criterium wel in aanmerking komt voor gunning van Ondersteuningsprofiel D. Gelet op het toepasselijke gelijkheidsbeginsel dient die mogelijkheid ook aan de andere inschrijvers geboden te worden van wie de inschrijving voor Ondersteuningsprofiel D is afgewezen, omdat de referentieopdracht niet aan dit criterium voldeed.
4.24.
Voorts dient de Gemeente de inkoopdocumenten zodanig aan te passen dat daaruit expliciet blijkt dat moet zijn voldaan aan voormeld criterium, om voor gunning van Ondersteuningsprofiel D in aanmerking te komen. Op die manier is voor eventueel tussentijdse toetredende aanbieders duidelijk aan welk criterium moet worden voldaan.
4.25.
De uiterst subsidiaire vordering onder V zal in voormelde zin worden toegewezen. Aangenomen moet worden dat er enkel een theoretische kans is dat, indien voormeld criterium wel duidelijk uit de inkoopdocumenten was gebleken, ook andere dan de huidige inschrijvers voor Ondersteuningsprofiel D hadden ingeschreven. Nu voorts voldoende aannemelijk is dat de inschrijvingen van de inschrijvers aan wie Ondersteuningsprofiel D wel is gegund, zijn getoetst aan voormeld criterium, brengt het gelijkheidsbeginsel niet mee dat de inkoopprocedure volledig over moet.
4.26.
Voor oplegging van een dwangsom bestaat vooralsnog geen aanleiding, omdat van de Gemeente vrijwillige naleving van dit vonnis mag worden verwacht.
Proceskosten
4.27.
De Gemeente zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [A] worden vastgesteld op:
dagvaarding € 105,91
griffierecht € 676,00
salaris advocaat € 1.016,00
totaal € 1.797,91
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt de Gemeente de gunningsbeslissing van 29 september 2022 om de inschrijving van [A] voor profiel D af te wijzen binnen 7 dagen na dagtekening van dit vonnis in te trekken;
5.2.
gebiedt de Gemeente, voor zover zij de inkoopprocedure voort wenst te zetten, om de inkoopprocedure voort te zetten met inachtneming van het volgende:
• de Gemeente dient de inkoopdocumenten zodanig aan te passen dat daaruit expliciet blijkt dat om voor gunning van Ondersteuningsprofiel D in aanmerking te komen, moet zijn voldaan aan het in r.o. 4.9 bedoelde criterium;
de Gemeente dient [A] en alle andere inschrijvers van wie de inschrijving voor Ondersteuningsprofiel D is afgewezen, omdat de referentieopdracht niet aan het in r.o. 4.9 bedoelde criterium voldeed, schriftelijk in de gelegenheid te stellen om binnen vier weken na de datum van dat schrijven een nieuwe referentieopdracht in te dienen, en als binnen die termijn een nieuwe referentieopdracht wordt ingediend, binnen acht weken na indiening van die referentieopdracht te beoordelen of de betreffende inschrijver met deze referentieopdracht op basis van voormeld criterium wél in aanmerking komt voor gunning van Ondersteuningsprofiel D;
5.3.
veroordeelt de Gemeente in de proceskosten aan de zijde van [A] tot op heden vastgesteld op € 1.797,91;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Idzenga en in het openbaar uitgesproken op 4 januari 2023.
fn: 445