ECLI:NL:RBNNE:2022:2903

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/10024/ HA ZA 21-233

Vonnis van 3 augustus 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap

AKERPOORT BEHEER B.V.,

gevestigd te Kerkrade,

eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna te noemen:
Akerpoort,

advocaten: mr. E.F.M. van Loo en mr. L.M.A. de Vor te Eindhoven,

tegen

de besloten vennootschap

DIJKSTRA PLAN & PROJECTONTWIKKELING B.V.,

gevestigd te Bolsward,

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

hierna te noemen:
DPPO,

advocaat: mr. D.A. Westra en mr. E. Staargaard te Leeuwarden.

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 2 maart 2022;
de conclusie van antwoord in reconventie van 19 juni 2022;
de beide aktes overlegging producties van de zijde van DPPO, ter griffie ontvangen op 21 en 24 juni 2022;
de mondelinge behandeling, gehouden op 29 juni 2022, waarvan de griffier aantekening heeft bijgehouden en waarop de advocaten van partijen aan de hand van spreekaantekeningen hun zaak hebben toegelicht;

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Akerpoort en DPPO zijn projectontwikkelaars. DPPO is een dochtervennootschap van Bouwgroep Dijkstra Draisma Beheer B.V. en maakt daarmee deel uit van de 'Dijkstra Draisma Groep.' Bouwgroep Dijkstra Draisma B.V. (hierna: 'BGDD') behoort ook tot deze groep.

2.2.

DPPO heeft met onder meer de gemeente Leeuwarden (hierna: 'de gemeente') op 14 maart 2014 een intentieovereenkomst gesloten met als doel het onderzoeken van de herontwikkeling van het gebied rond het WTC-complex in Leeuwarden ('het WTC-gebied'), waarin onder meer de bouw van een nieuw stadion voor voetbalclub SC Cambuur is voorzien. DPPO heeft in het kader van de herontwikkeling contact gezocht en overleg gehad met Akerpoort. Vervolgens zijn DPPO en Akerpoort samen opgetrokken in het onderzoek naar de herontwikkeling (de herontwikkeling hierna ook te noemen: 'het project').

2.3.

Akerpoort en DPPO hebben op 29 juli 2016 gezamenlijk een projectvennootschap opgericht, Stadionontwikkeling Cambuur B.V. genaamd (hierna te noemen: 'SOC'), waarin zij ieder voor 50% deelnamen. Dit betekende dat zij beiden 50% van de aandelen in SOC hielden en beiden het recht hadden een bestuurder te benoemen.

2.4.

Akerpoort en DPPO hebben op 14 juni 2017 een Samenwerkingsovereenkomst Stadionontwikkeling Cambuur (hierna te noemen: 'de SOK') gesloten. In deze SOK is, voor zover van belang, bepaald:

Art. 8

8.1.

Winst en verlies worden gelijkelijk door partijen genoten of gedragen en wel zodanig dat binnen twee maanden na het opstellen van de slotbalans het resultaat, zijnde het projectresultaat zoals overeenkomstig de begroting welke aan deze overeenkomst is gehecht, gecalculeerd zal worden, aan partijen zal worden uitgekeerd c.q. door partijen zal worden aangezuiverd.

(…)

Art. 9 Het Project

Het Project zoals dat ontwikkeld en gerealiseerd zal worden, omvat:

i. het verwerven van de voor herontwikkeling benodigde gronden en/of opstallen;

ii. verplaatsing van het stadion van SC Cambuur naar de voorgestane herontwikkelingslocatie;

iii. het realiseren van een nieuw stadion, commerciële vastgoed en leisure dome;

iv. het verkrijgen van de benodigde bestemmingswijzigingen en vergunningen voor het Project;

v. het verhuren / verkopen van het vastgoed;

vi. het vinden van een eindbelegger voor het Project.

(…)

Art. 13 De bouw

Partijen komen overeen dat Bouwgroep Dijkstra Draisma B.V. (BGDD) de bouwwerkzaamheden ter realisering van het Project zal uitvoeren. De door BGDD in te dienen open begroting zal door partijen ter toetsing op marktconformiteit worden voorgelegd aan een gezamenlijk aan te wijzen externe partij.

2.5.

In mei 2017 hebben partijen hun eerste plannen voor de ontwikkeling van het WTC-gebied op schrift gesteld, in een
business case. Volgens dit plan zou naast een stadion bouwoppervlak worden gerealiseerd voor diverse commerciële ruimtes onder het te bouwen stadion en twee supermarkten naast het stadion. Ook zou er ruimte komen voor een zogeheten
leisure domeen zou onderwijsinstelling ROC Friese Poort zich bij het stadion gaan vestigen. Voorzien werd dat het stadion in juli 2020 gereed zou zijn.

2.6.

De gemeenteraad van Leeuwarden heeft op 17 juli 2017 ingestemd met een voorstel van het college van burgemeester en wethouders voor de realisatie van het nieuwe Cambuurstadion en de ontwikkeling van het WTC-gebied, waaraan de gemeente een substantiële financiële bijdrage zou gaan leveren.

2.7.

DPPO heeft zich in 2018 uit de samenwerking met Akerpoort in SOC teruggetrokken, omdat DPPO van mening was dat het project niet (langer) winstgevend gerealiseerd kon worden. DPPO heeft in dat kader haar aandelenbelang in SOC - op 10% van de aandelen na - op 4 juli 2019 aan Akerpoort overgedragen. Partijen hebben hiertoe een (eerste) vaststellingsovereenkomst (hierna te noemen: 'VSO I') d.d. 27 juni 2018 gesloten. In VSO I is onder meer bepaald:

5. Akerpoort betaalt aan DPPO binnen vier weken na de oplevering van de leisure dome en supermarkten, een bedrag van 10% van het resultaat met een minimum van vijfhonderdduizend euro excl. BTW, waarna DPPO haar resterende aandelen om niet overdraagt aan Akerpoort.

[…]

12. Bouwgroep Dijkstra Draisma B.V. (BGDD) zal de bouwwerkzaamheden ter realisering van het Project uitvoeren conform hetgeen hierover was afgesproken in de Samenwerkingsovereenkomst. Indien Akerpoort dit wenst is BGDD bereid af te zien van haar bouwrecht inzake het stadiondeel.

2.8.

In de loop van 2019 toonde DPPO belangstelling om de ontwikkeling van het supermarktgedeelte van het project (hierna: 'de supermarktontwikkeling') alsnog op zich te nemen. Akerpoort en DPPO hebben in samenspraak met de gemeente hierover afspraken gemaakt die zijn vastgelegd in een (tweede) vaststellingsovereenkomst (hierna te noemen: 'VSO II') d.d. 13 juni 2019.

2.9.

Tijdens de onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van deze overeenkomst zijn tussen partijen meerdere e-mails gewisseld. In een e-mail van 4 juni 2019, namens DPPO aan Akerpoort verzonden, is onder meer geschreven:

"
Alle bedragen die[in de overeenkomst]
zijn genoemd, zijn wat ons betreft definitieve bedragen, om discussie op een later moment te voorkomen. Ieder draagt dus risico voor eigen genoemde bedragen en dat is niet meer onderhandelbaar. Dat is voor ons nog wel een risico, want misschien vallen de bouwkosten mee, maar ze kunnen ook tegenvallen."

2.10.

In VSO II is onder meer bepaald:

Artikel 1 Strekking

De Vaststellingsovereenkomst I blijft tussen partijen geldend. In aanvulling of afwijking daarop zijn partijen het volgende overeengekomen.

Artikel 2 Supermarktontwikkeling

2.1.

DPPO heeft geheel zelfstandig, zonder inmenging van Akerpoort/SOC, het recht de Supermarktontwikkeling te realiseren.

[…]

2.3.

Na realisatie van de Supermarktontwikkeling zal DPPO € 5.000.000,- t.b.v. het (voetbalstadion binnen het) Project bijdragen door storting van dit bedrag op een door de Gemeente aan te geven (derden)rekening t.b.v. de Cambuurontwikkeling na oplevering van de Supermarktontwikkeling.

2.4.

Het netto resultaat ('Resultaat') van de Supermarktontwikkeling zal tussen partijen worden verdeeld. Onder Resultaat wordt verstaan:

Verkoop Supermarktontwikkeling (bijv. € 12.500.000,-)

minus bijdrage Project € 5.000.000,-

minus bouwkosten DPPO Supermarktontwikkeling (bijv. € 4.650.000,-)

minus plankosten DPPO Supermarktontwikkeling (bijv. € 350.000,-)

------------------------

(bijv. € 2.500.000,-)

2.5.

Partijen komen overeen dat de hiervoor genoemde bouwkosten en plankosten niet worden getoetst op marktconformiteit. Ontwikkelkosten van Akerpoort/SOC worden hierin niet betrokken. Deze ontwikkelkosten worden door Akerpoort/SOC zelf gedragen. Wel maakt SOC aanspraak op een deel van het Resultaat zoals verder in dit artikel is bepaald.

2.6.

Partijen schatten thans een verwacht Resultaat in van € 2.500.000,-. Hiervan zal DPPO

€ 1.415.000,- aan Akerpoort voldoen en valt € 1.085.000,- aan DPPO toe.

2.7.

Van het aan SOC toekomende bedrag van € 1.415.000,- zal op voorhand een bedrag van € 100.000,- worden voldaan op 1 september 2019 onder de opschortende voorwaarde van totstandkoming van de overeenkomsten genoemd in lid 2 van dit artikel en vaststelling van het Bestemmingsplan. De resterende € 1.315.000,- zal na oplevering van de Supermarktontwikkeling door DPPO aan SOC worden voldaan. Dit met in achtneming van het in het volgende lid bepaalde.

2.8.

In geval het daadwerkelijke Resultaat tot meer of minder dan € 2.500.000,- leidt, dan zal het meerdere of mindere Resultaat tussen DPPO en Akerpoort 50/50 worden gedeeld. De (resterende) betalingsverplichting van lid 6 van € 1.315.000,- zal aldus worden bijgesteld.

2.11.

Tussen partijen staat vast dat waar onder artikel 2.7. van VSO II "SOC" wordt genoemd "Akerpoort" bedoeld is.

2.12.

Op 18 juni 2019, respectievelijk 10 juli 2019 hebben SOC en de gemeente een Exploitatie- en Koopovereenkomst Gebiedsontwikkeling WTC-Cambuur (hierna te noemen: 'EKO') getekend. In die overeenkomst is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

Artikel 1

BegripsbepalingenIn de onderhavige overeenkomst wordt verstaan onder:

[…]

Stadiondeel:het deel van de locatieontwikkeling dat ziet op de ontwikkeling en realisatie van sportinfrastructuur bestaande uit een voetbalstadion met bijbehorende, rechtstreeks daaraan dienstbare onderdelen, hetwelk onderdeel uitmaakt van een complex dat in een splitsing in appartementsrechten zal worden betrokken, een en ander zoals uitgewerkt in bijlage X.

2.13.

Tussen Akerpoort en BGDD is vervolgens discussie ontstaan over de vraag of aan BGDD op grond van VSO II het recht toekwam bouwwerkzaamheden uit te voeren die zagen op de realisatie van de rechtstreeks aan het stadion verbonden commerciële ruimtes en de behuizing van ROC Friese Poort.

2.14.

Wyckerveste Adviseurs B.V., (hierna: 'Wyckerveste'), een dochtermaatschappij van Akerpoort, heeft DPPO bij e-mail van 9 maart 2020 laten weten dat SOC verder wenste te gaan met [naam] , eveneens een aannemer/ontwikkelaar, als aannemer voor het totale stadion inclusief de in het stadion te realiseren commerciële ruimtes.

2.15.

BGDD heeft bij e-mail van 11 maart 2020 aan Akerpoort onder meer geschreven:

"Wij houden vast aan ons exclusieve bouwrecht. Voor het gedeelte exclusief stadiondeel beschik je ook over onze raming. Na ontvangst van bestek kunnen wij een definitieve prijs afgeven en kun je deze zo nodig conform onze afspraken laten toetsen. Indien je de raming al wenst te laten toetsen horen we dat graag.

(…)

We constateren dat je terugkomt op de praktische oplossing voor het onderscheid stadiondeel. Dat jij je daarin nu ineens laat leiden door het standpunt van [naam] vinden wij bijzonder. Dat het voor [naam] niet zou werken is een gelegenheidsargument, jij kan als opdrachtgever, richting [naam] bepalen wat er wel en niet gebouwd zou moeten worden.

Ook wanneer onze praktische afspraak niet zou gelden, betekent dit dat wij de commerciële ruimtes in het stadion en de school ROC De Friese Poort exclusief mogen bouwen. Dit betreft niet het stadion deel. Dat deze onderdelen al of niet in het stadion worden gebouwd betekent niet dat het dus valt onder stadion deel. Nogmaals wijs ik op de definitie hiervan in de overeenkomst met de gemeente.

2.16.

Bij beschikking van 30 juni 2020 heeft de gemeente onder een drietal opschortende voorwaarden aan SOC een subsidie van € 9.500.000,00 verleend ten behoeve van de bouw van het nieuwe stadion. Deze opschortende voorwaarden hielden in:

[…] dat uiterlijk 1 januari 2021:

- SOC alle benodigde gronden voor de realisatie van het stadion in eigendom heeft verworven;

- een onvoorwaardelijke schriftelijke afbouwgarantie van de aannemer ten behoeve van de bouw van het voetbal gerelateerde deel van het stadion aan SOC of een derde is afgegeven;

- er tussen SOC en SC Cambuur een onvoorwaardelijke huur- of een koopovereenkomst tot stand is gekomen over het gebruik respectievelijk de koop van het voetbal gerelateerde deel van het stadion en waaruit blijkt dat er volledige overeenstemming is met SC Cambuur over hetgeen door SOC wordt geleverd.

2.17.

De gemeente en DPPO hebben op 23 september 2020 een vaststellingsovereenkomst gesloten, strekkende tot verkoop en levering van de voor de vestiging van de supermarkten bestemde gronden bij het WTC aan DPPO. De gemeente had deze gronden eerder verkregen van WTC Facility B.V. (hierna: 'WTC Facility'). Bij die overdracht had WTC Facility jegens de gemeente onder meer bedongen:

"Koper zal op eerste verzoek van Verkoper verplicht zijn tot medewerking aan teruglevering van de eigendom van het Verkochte aan Verkoper in het geval

a. het voor de in de overwegingen bedoelde gebiedsontwikkeling noodzakelijke nieuwe bestemmingsplan niet uiterlijk op 31 december 2021 onherroepelijk is geworden, en/of

[…]

c. de bouw van het nieuwe stadion van B.V. Cambuur niet is afgerond binnen drie jaar nadat het onder a. van dit artikel bedoelde bestemmingsplan onherroepelijk is geworden.

De teruglevering zal alsdan dienen plaats te vinden binnen uiterlijk twee maanden na de datum waarop Verkoper de Koper schriftelijk heeft gesommeerd tot teruglevering van het Verkochte. […] Indien de bovenbedoelde teruglevering niet binnen 2 maanden tot stand komt is de Koper een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd aan Verkoper van € 300,-- per terug te leveren m2 grond. Met het voldoen van de boete vervalt de terugleveringsplicht van Koper."

2.18.

De gemeente en DPPO kwamen in genoemde vaststellingsovereenkomst overeen dat DPPO een koopprijs van € 5.000.000,00 verschuldigd was, dat die betalingsverplichting bij het passeren van de notariële akte van levering van de gronden omgezet zou worden in een geldlening, dat na realisatie van de supermarktontwikkeling DPPO deze gronden zou doorleveren aan Jumbo en dat DPPO dan de lening uit de opbrengst daarvan aan de gemeente zou aflossen.

2.19.

In artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst kwamen de gemeente en DPPO daarnaast overeen:

Artikel 6

Depot

6.1.

Gemeente en DPPO komen overeen dat op de datum van aflossing van de geldlening door DPPO, de Gemeente een bedrag van (3.241 + 229 x € 300=) € 1.041.000,- in depot stort bij de notaris (De Haan notarissen te Leeuwarden) ("het Depotbedrag"). De Notaris houd dit bedrag onder de hierna genoemde voorwaarden en bepalingen voor beide Partijen gezamenlijk.

[…]

6.2.

Dit depotbedrag dient ter dekking van het risico voor Partijen dat WTC Facility BV een boete ("de Boete") vordert van DPPO en/of Jumbo Supermarkten Vastgoed BV en/of haar rechtsopvolger ten aanzien van het Registergoed op grond van artikel 21 van de koopovereenkomst Gemeente - WTC Facility, welk artikel als volgt luidt:

"Koper zal op eerste verzoek van Verkoper verplicht zijn tot medewerking aan teruglevering van de eigendom van het Verkochte aan Verkoper in het geval:

a. het voor de in de overwegingen bedoelde gebiedsontwikkeling noodzakelijke nieuwe bestemmingsplan niet uiterlijk op 31 december 2021 onherroepelijk is geworden, en/of

b. binnen één jaar nadat de hiervoor bedoelde omgevingsvergunning is verkregen nog niet is begonnen met de geplande gebiedsontwikkeling en/of

c. de bouw van het nieuwe stadion van B.V. Cambuur niet is afgerond binnen drie jaar nadat het onder a. van dit artikel bedoelde bestemmingsplan onherroepelijk is geworden.

De teruglevering zal dan dienen plaats te vinden uiterlijk twee maanden na de datum, waarop Verkoper de Koper schriftelijk heeft gesommeerd tot teruglevering van het Verkochte. […] Indien de teruglevering niet binnen 2 maanden tot stand komt is De Koper een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd aan Verkoper van € 300,- per terug te leveren m2 grond. Met het voldoen van de boete vervalt de terugleveringsplicht van Koper."

2.20.

Op 23 september 2020 is de notariële leveringsakte gepasseerd waarbij de voor de supermarkten bestemde gronden door de gemeente aan DPPO zijn geleverd en de koopprijs is omgezet in een geldlening.

2.21.

SOC heeft de gemeente bij brief van 17 november 2020 laten weten dat zij de business case van de herontwikkeling van het WTC-gebied, waaruit ROC Friese Poort zich inmiddels had teruggetrokken, niet langer haalbaar achtte en dat zij niet in staat was om de financiering van het project rond te krijgen.

2.22.

De gemeente heeft bij brief aan SOC van 24 november 2020 de EKO ontbonden. De gemeente heeft bij (afzonderlijke) brieven aan SOC van 19 januari 2021 de ontbinding van de EKO bevestigd en aangegeven dat de gemeentelijke subsidie voor het project op nihil wordt gesteld.

2.23.

De supermarkten zijn, na oplevering, bij notariële akte van 31 maart 2021 aan Jumbo geleverd tegen betaling van een koopsom van € 12.527.931,00. Na de levering van de supermarkt(gronden) aan Jumbo is de depotregeling in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst tussen DPPO en de gemeente geëffectueerd, hetgeen betekent dat de gemeente aflossing van de door haar in een lening omgezette koopsom van € 5.000.000,00 heeft ontvangen, en daarvan vervolgens een bedrag van € 1.041.000,00 in notarieel depot heeft gestort.

2.24.

Namens Akerpoort heeft Wyckerveste bij e-mail van 15 april 2021 aan DPPO meegedeeld dat Akerpoort de slotfactuur betreffende de oplevering van de supermarktontwikkeling aan DPPO wilde sturen. In reactie hierop heeft DPPO bij e-mail van 22 april 2021 aan Wyckerveste meegedeeld dat de slotfactuur van DPPO verrekend zou moeten worden met schade die DPPO geleden zou hebben als gevolg van een niet-nakomen van het bouwrecht van DPPO, welke schade volgens DPPO groter is dan het bedrag van de slotfactuur. Voorts laat DPPO in deze e-mail weten dat zij nog een aanspraak op 10% van het resultaat heeft met een minimumbedrag van € 500.000,00.

2.25.

Akerpoort heeft vervolgens haar advocaat ingeschakeld, die DPPO bij brief van 23 april 2021 heeft gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 1.315.000,00 op grond van artikel 2 van VSO II. Bij deze brief is een factuur van Akerpoort gevoegd voor een bedrag van € 1.315.000,00, te vermeerderen met 21% btw, resulterend in een bedrag van
€ 1.591.150,00. DPPO heeft dit bedrag tot op heden niet betaald.

2.26.

De advocaat van DPPO heeft Akerpoort bij brief van 3 juni 2021 laten weten dat vorderingen van BGDD op Akerpoort aan DPPO zijn gecedeerd en dat DPPO zich tegenover Akerpoort op verrekening c.q. opschorting beroept.

2.27.

Het college van burgemeester en wethouders heeft de gemeenteraad van Leeuwarden in een raadsvoorstel van 17 juni 2021 onder meer meegedeeld:

Organisatie en financiering

[naam] is in de nieuwe situatie risicodragend opdrachtgever voor de gebiedsontwikkeling en daarmee ook voor de realisatie van de verschillende onderdelen. Zij richten hiervoor een ontwikkel BV op, hierna te noemen VW GSC.

(…)

Tot aan de ingebruikname van het stadion is VW GSC de entiteit waarmee alle contracten en afspraken worden gemaakt. VW GSC wordt eigenaar van alle gronden en rechten om de gebiedsontwikkeling zelfstandig uit te kunnen voeren en is opdrachtgever voor de feitelijke realisatie van het stadioncomplex. [naam] zal met Wyckerveste een overeenkomst sluiten voor de overname van de activa en passiva van SOC BV.

2.28.

Akerpoort is een kort geding tegen DPPO gestart, met als doel om de door haar geclaimde vordering van € 1.315.000,00 voor de supermarktontwikkeling te incasseren. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de gevraagde voorziening bij vonnis van 5 juli 2021 afgewezen. Akerpoort heeft geen hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

2.29.

Bij overeenkomst van 16 juli 2021 zijn de ontwikkelrechten voor het stadiondeel en de leisure dome door SOC overgedragen aan [naam] .

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Akerpoort vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

DPPO veroordeelt tot betaling aan Akerpoort van € 1.591.150,00 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de periode primair vanaf 1 april 2021, subsidiair vanaf 22 april 2021, meer subsidiair 1 mei 2021 of uiterst subsidiair de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

DPPO gebiedt om, op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 50.000,00 per dag dat DPPO in gebreke blijft, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen dwangsom, binnen zeven dagen na betekening van te wijzen vonnis alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan het binnen die termijn passeren van een notariële akte voor de levering van alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van SOC, zo veel mogelijk op basis van de akte die bij de dagvaarding is aangehecht als productie 29, zodat de notariële akte binnen deze termijn van zeven dagen is gepasseerd

bepaalt dat het te wijzen vonnis op grond van artikel 3:300 lid 2 BW alsnog in de plaats treedt van de benodigde notariële akte, indien binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de notariële akte nog steeds niet is gepasseerd;

DPPO veroordeelt tot betaling aan Akerpoort van € 6.775,00 ten titel van buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

DPPO veroordeelt in de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en, indien voldoening binnen die termijn uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.

3.2.

Akerpoort legt, samengevat, het volgende ten grondslag aan haar vorderingen. Op grond van artikel 2.6 van VSO II is DPPO na oplevering van de supermarktontwikkeling een bedrag van € 1.415.000,00 te vermeerderen met btw verschuldigd aan Akerpoort. Bij de berekening van dit bedrag dient uit te worden gegaan van een resultaat (van het supermarktdeel) van het project van € 2.500.000,00. Daarbij hoeft geen rekening te worden gehouden met een eventuele nog aan WTC Facility verschuldigde boete. Van het haar toekomende bedrag heeft Akerpoort inmiddels € 100.000,00 vermeerderd met btw van DPPO ontvangen, zodat per saldo nog een vordering van € 1.315.000,00 plus btw, zijnde € 1.591.150,00 resteert. De oplevering van de supermarktontwikkeling heeft in mei 2021 plaatsgevonden, waarmee de vordering van Akerpoort op DPPO tot betaling van het (resterende) overeengekomen bedrag opeisbaar is geworden. Akerpoort vordert betaling van dit bedrag. Daarnaast is DPPO, aldus Akerpoort, op grond van artikel 5 van VSO I en gelet op de oplevering van de supermarktontwikkeling gehouden de resterende door DPPO in SOC gehouden aandelen over te dragen aan Akerpoort. Akerpoort vordert medewerking aan levering van deze aandelen.

3.3.

DPPO concludeert tot niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing van de vorderingen van Akerpoort, met veroordeling van Akerpoort - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien betaling niet heeft plaatsgevonden binnen zeven dagen na het in deze te wijzen vonnis.

3.4.

Hiertoe voert DPPO, samengevat, het volgende aan. Volgens DPPO gaat Akerpoort er bij de berekening van het haar op grond van artikel 2.6 VSO II toekomende bedrag ten onrechte vanuit dat het resultaat van de supermarktontwikkeling € 2.500.000,00 bedraagt. Akerpoort miskent daarmee dat een in de toekomst mogelijk aan WTC Facility verschuldigde boete ten laste van dit resultaat zal moeten worden gebracht. Dat zou er toe leiden dat het aan Akerpoort toekomende bedrag met € 520.500,00 moet worden verlaagd, en DPPO beroept zich ten aanzien van dit deel van de vordering van Akerpoort op een haar toekomend opschortingsrecht. Akerpoort kan daarom op dit moment in de visie van DPPO slechts aanspraak maken op een bedrag van € 794.500,00 exclusief btw. Die resterende vordering verrekent DPPO vervolgens met een drietal vorderingen die zij naar eigen zeggen op Akerpoort heeft. Aan de eerste en tweede van die vorderingen ligt de stelling ten grondslag dat BGDD in artikel 12 VSO I een 'bouwrecht' heeft verkregen ten aanzien van in het kader van het project uit te voeren bouwwerkzaamheden, uitgezonderd het 'stadiondeel' daarvan. Dit bouwrecht heeft Akerpoort geschonden door het project over te dragen aan [naam] , zonder de rechten van BGDD daarbij te waarborgen. Ten gevolge hiervan lijdt BGDD schade ter hoogte van (in totaal) € 2.543.812,50 exclusief btw, welke schadevordering in juni 2021 door BGDD aan DPPO is gecedeerd.

3.5.

In de derde plaats claimt DPPO een vordering die is gebaseerd op artikel 5 VSO I, blijkens welke bepaling Akerpoort binnen vier weken na oplevering van de leisure dome en de supermarkten aan DPPO een bedrag dient te betalen gelijk aan 10% van het behaalde resultaat, met een minimum van € 500.000,00. Aangezien deze voorwaarde geacht moet worden te zijn vervuld dient deze vordering volgens DPPO te worden voldaan, en kan zij zich ten aanzien daarvan op verrekening beroepen. Voor zover het beroep op verrekening niet zou slagen beroept DPPO zich ten aanzien van de vordering van Akerpoort op een haar toekomend opschortingsrecht.

3.6.

Ten aanzien van de vordering tot overdracht van aandelen stelt DPPO dat zij volgens de bepalingen van VSO I de laatste 10% aandelen in SOC pas over hoeft te dragen op het moment dat Akerpoort het projectresultaat heeft afgedragen. Omdat Akerpoort dat nog niet heeft gedaan is de vordering tot aandelenoverdracht vooralsnog niet opeisbaar. DPPO maakt zich tot slot zorgen om de liquiditeit van Akerpoort, onder meer omdat zij geen recente jaarrekening heeft gepubliceerd. DPPO verzoekt de rechtbank daarom enig aan Akerpoort toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans daar de voorwaarde van door Akerpoort te stellen zekerheid aan te verbinden.

in reconventie

3.7.

DPPO vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Akerpoort veroordeelt tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van het restbedrag na verrekening van € 2.634.548,12 inclusief btw aan DPPO, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de datum van indiening van de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie tot aan de dag der algehele voldoening;

Op de voorwaarde dat het beroep op verrekening in conventie niet zal worden gehonoreerd, Akerpoort veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 3.595.893,12 aan Akerpoort (de rechtbank begrijpt: aan DPPO), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de datum van indiening van de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie tot aan de dag der algehele voldoening;

Akerpoort veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten.

3.8.

Aan haar vordering legt DPPO ten grondslag hetgeen zij ook aan haar verrekeningsverweer in conventie ten grondslag heeft gelegd.

3.9.

Akerpoort concludeert tot niet-ontvankelijkheid, althans afwijzing van de vorderingen van DPPO en veroordeling van DPPO bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en, indien voldoening binnen die termijn uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.

3.10.

Akerpoort voert hiertoe, samengevat weergegeven, het volgende aan. Akerpoort betwist dat VSO II een derdenbeding bevat op basis waarvan BGDD heeft kunnen vorderen dat Akerpoort of SOC aan BGDD bouwopdrachten toekent. Artikel 12 van VSO I bevat daarnaast geen onvoorwaardelijke bouwgarantie. De offertes van BGDD waren bovendien niet marktconform, zodat SOC en Akerpoort voor een ander dan BGDD hebben mogen kiezen. Hoe dan ook vallen de te bouwen ruimtes voor ROC Friese Poort en de commerciële ruimtes onder het stadiondeel van het project, en BGDD heeft in artikel 12 van VSO 1 afstand van haar bouwrecht van dat stadiondeel gedaan. Ook is niet voldaan aan de eisen van artikel 6:80 BW en heeft BGDD geen schade geleden. BGDD had dan ook geen vorderingen op Akerpoort om over te dragen aan DPPO, zodat de cessie van die pretense vorderingen geen effect heeft gesorteerd. Ten aanzien van de vordering die is gebaseerd op het in artikel 5 VSO I stelt Akerpoort dat zij gelet op de overdracht van het project aan [naam] geen projectresultaat heeft behaald, zodat zij ook niet gehouden kan worden € 500.000,00 aan DPPO af te dragen.

4.De beoordeling

4.1.

In deze zaak gaat het in de eerste plaats om de vraag of Akerpoort, bij de berekening van hetgeen zij thans op grond van artikel 2.6 VSO II van DPPO te vorderen heeft, uit mag gaan van een resultaat van € 2.500.000,00. DPPO stelt dat dit niet het geval is, omdat rekening zou moeten worden gehouden met (het ten laste van het resultaat brengen van) een in de toekomst mogelijk door WTC Facility van DPPO te claimen boete (hierna: 'de boete'). In de tweede plaats gaat het om de vraag of DPPO op haar beurt vorderingen jegens Akerpoort heeft, en zo ja, of DPPO zich ten aanzien daarvan op verrekening mag beroepen. De vorderingen in conventie en reconventie lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling.

de boete

4.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat Akerpoort, gelet op artikel 2.6 VSO II, aanspraak kan maken op een deel van het met de supermarktontwikkeling door DPPO behaalde resultaat. Partijen zijn het er ook over eens dat, indien het stadion niet uiterlijk in september 2022 gereed is, WTC Facility aanspraak kan maken op teruglevering van in het verleden door haar ten behoeve van de supermarktontwikkeling ter beschikking gestelde gronden, op straffe van een boete groot € 1.041.000,00. Die claim zal WTC Facility in de eerste plaats aan Jumbo hebben te richten, als de huidige eigenaar van de grond. Partijen zijn het er ook over eens dat met het betalen van de contractuele boete de terugleverplicht vervalt. DPPO heeft zich op haar beurt verplicht Jumbo te vrijwaren ten aanzien van betaling van deze boete en met de gemeente afgesproken dat een eventuele betaling in eerste instantie voldaan zal worden uit een overeengekomen depot, gevuld door de gemeente met een deel van de verkoopopbrengst van de betreffende grond. DPPO en de gemeente zijn overeengekomen vervolgens onderling uit te zullen maken wie de boete uiteindelijk zal moeten gedragen.

4.3.

Volgens DPPO zal de boete daadwerkelijk verschuldigd worden, omdat het stadion niet voor september 2022 gerealiseerd zal worden. Gelet op het geheel van de tussen DPPO, de gemeente en Jumbo gemaakte afspraken moet er volgens haar rekening mee worden gehouden dat deze boete uiteindelijk voor rekening van DPPO zal komen. DPO stelt dat aangezien het resultaat van de supermarktontwikkeling door de boete lager wordt, zij, gelet op de in artikel 2.6 VSO II overeengekomen rekenmethodiek, een dienovereenkomstig minder groot bedrag aan Akerpoort hoeft af te dragen.

4.4.

Volgens Akerpoort loopt DPPO geen risico dat zij een eventuele boete (uiteindelijk) zal hebben te voldoen. Ten eerste omdat [naam] zich jegens de gemeente heeft verplicht een eventuele boete voor haar rekening te nemen, ten tweede omdat het depot ter afdekking van het risico op de boete uitsluitend is gevuld met geld van de gemeente. Bovendien komt volgens Akerpoort een mogelijke boete hoe dan ook niet ten laste van het supermarktresultaat als bedoeld in artikel 2.6 VSO II, omdat partijen dat resultaat hebben gefixeerd, althans hebben afgesproken welke posten wel en welke posten niet mee zullen wegen in de berekening daarvan. Omdat een eventuele boete niet als post is voorzien, dient die bij de berekening van het te verdelen resultaat buiten beschouwing te worden gelaten. Het risico op een boete ten gunste van WTC Beheer moet DPPO daarom zelf dragen, aldus Akerpoort.

4.5.

Het meest verstrekkende standpunt van Akerpoort komt erop neer dat de vraag of DPPO uiteindelijk de boete aan WTC Facility zal hebben te voldoen niet relevant is voor de berekening van het bedrag dat Akerpoort thans te vorderen heeft, aangezien partijen in artikel 2.6 VSO II zouden zijn overeengekomen uit te gaan van een gefixeerd resultaat van € 2.500.000,00 (ex btw). Dit zou blijken uit de totstandkomingsgeschiedenis, opzet en inhoud van VSO II. Meer specifiek verwijst Akerpoort naar een e-mail van 4 juni 2019, waarin DPPO heeft voorgesteld de te hanteren bedragen "vast te zetten". Bovendien zou een andere uitleg van VSO II volgens Akerpoort betekenen dat DPPO ongelimiteerd bouwkosten zou kunnen declareren, aangezien in VSO II niet is voorzien in een toets op marktconformiteit. Door DPPO wordt op haar beurt gemotiveerd betwist dat een dergelijke 'fixatie' overeen is gekomen.

4.6.

Gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv is het aan Akerpoort om te onderbouwen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat de door haar voorgestane uitleg van VSO II de juiste is. De vraag naar de juiste uitleg kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

4.7.

Dat betekent niet dat, zeker in de verhouding tussen professionele partijen als Akerpoort en DPPO, aan de tekst van een op schrift gestelde overeenkomst geen (groot) gewicht toekomt. Naar oordeel van de rechtbank biedt die tekst weinig tot geen ondersteuning voor de uitleg dat partijen zouden bedoeld gefixeerde bedragen overeen te komen. De rechtbank wijst erop dat, behalve de post 'bijdrage project', alle genoemde bedragen worden voorafgegaan door "bijv.", en bovendien tussen haken zijn geplaatst. In artikel 2.6 staat verder: "partijen
schatten[
onderstreping rechtbank] thans een verwacht resultaat van € 2.500.000,-". In artikel 2.8 wordt expliciet gesproken over 'bijstelling' indien 'het daadwerkelijke resultaat tot meer of minder dan € 2.500.000,-' leidt. Het geheel van de tekst lijkt er daarmee veeleer op te duiden dat bedoeld is een rekenmethodiek overeen te komen, aan de hand waarvan partijen kunnen vaststellen welk deel van de uiteindelijke opbrengst aan welke partij toe dient te komen. Dat doet er niet aan af dat in de door Akerpoort aangehaalde e-mail door DPPO inderdaad wordt voorgesteld op voorhand gefixeerde bedragen overeen te komen. Daar staat echter tegenover, zoals DPPO onbetwist heeft opgemerkt, dat Akerpoort destijds negatief reageerde op dat idee, en bovendien niet is gebleken dat dit voorstel, onderdeel van een lange serie onderhandelingen, uiteindelijk alsnog is aanvaard. Blijft over het feit dat in artikel 2.5 VSO II staat dat "genoemde bedragen niet zullen worden getoetst op marktconformiteit", de acceptatie waarvan volgens Akerpoort moeilijk te rijmen valt met een resultaatsberekening achteraf. Die enkele omstandigheid, bezien tegen de achtergrond van het voorgaande, maakt naar oordeel van de rechtbank echter niet dat DPPO geacht moet worden te hebben begrepen en aanvaard dat sprake zou zijn van gefixeerde bedragen. De rechtbank volgt Akerpoort dan ook niet in haar standpunt dat de aan Akerpoort toekomende resultaatsvergoeding op voorhand is gefixeerd en de verschuldigdheid van een toekomstige boete alleen daarom al irrelevant is voor de hoogte van die vergoeding.

4.8.

Het voorgaande betekent dat de rechtbank van oordeel is dat uit VSO II volgt dat de aan Akerpoort toekomende vergoeding vastgesteld dient te worden conform de in VSO II bedoelde rekenmethode, op basis van de daadwerkelijke opbrengsten en kosten.

4.9.

Uit VSO II volgt, zoals Akerpoort stelt en DPPO niet gemotiveerd heeft bestreden, dat partijen hebben afgesproken dat verdeling van het resultaat van de supermarktontwikkeling zou plaatsvinden "na oplevering van de supermarktontwikkeling". Naar oordeel van de rechtbank betekent dit dat partijen het moment van 'afrekenen' kennelijk niet hebben willen uitstellen tot het moment dat alle mogelijke onzekerheden die ten laste van het resultaat zouden kunnen komen zijn vervallen. Naar zijn aard geldt bij een project als het onderhavige immers dat, ook na oplevering, er altijd nog sprake kan blijken te zijn van nagekomen kosten en claims. Niet te voorspellen valt of die onzekerheden ooit geheel kunnen worden uitgesloten, en zo ja, wanneer. Als DPPO thans - in weerwil van hetgeen over het moment van afrekenen is overeengekomen - niet zou hoeven af te rekenen vanwege de mogelijke boete, zou dat ertoe leiden dat zij voor onbepaalde tijd meer (namelijk de helft van het bedrag van de boete) overhoudt aan de transactie dan tussen partijen was overeengekomen, ook als ervan zou moeten worden uitgegaan dat het de bedoeling van partijen is geweest om de boete te verdisconteren. Immers, de door Jumbo betaalde koopsom voor de supermarktontwikkeling is in zijn geheel aan DPPO voldaan. Akerpoort stelt naar oordeel van de rechtbank daarom terecht dat DPPO op grond van VSO II gehouden is nu de opbrengst van die supermarkten te delen.

4.10.

Voor zover DPPO zich erop beroept dat zij haar betaling vanwege de mogelijke boete kan opschorten, gaat dat voor zover gedoeld is op het opschortingsrecht ex artikel 6:52 BW niet op omdat DPPO met betrekking tot die boete thans geen opeisbare tegenvordering heeft op Akerpoort. Op dit moment is Akerpoort haar uit hoofde van een eventuele boete immers niets verschuldigd. Ook de door partijen jegens elkaar in acht te nemen redelijkheid en billijkheid geeft DPPO niet de bevoegdheid betaling van het desbetreffende deel van het resultaat op te schorten, omdat DPPO thans over dat resultaat beschikt alsof er geen (dreiging van) boete is en nog onzeker is of zij ooit die boete zal moeten betalen.

4.11.

Het antwoord op de vraag of en in hoeverre de boete in de toekomst daadwerkelijk verschuldigd zal worden en vervolgens voor rekening van DPPO zal komen kan daarmee vooralsnog in het midden worden gelaten. Indien DPPO in de toekomst de boete daadwerkelijk zou moeten dragen, staat het haar uiteraard vrij om tegenover Akerpoort aanspraak te maken op terugbetaling van het alsdan teveel afgedragen resultaatsdeel. Alsdan dient beoordeeld te worden of de boete als kostenpost dient te worden verdisconteerd. Dat laat de rechtbank thans uitdrukkelijk in het midden.

4.12.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Akerpoort aan artikel 2.6 VSO II op dit moment een opeisbare vordering van € 1.415.000,00 (ex btw) minus het reeds betaalde bedrag van € 100.000,00 (ex btw) kan ontlenen.

de schadevergoeding wegens schending bouwclaims

4.13.

DPPO beroept zich op een tweetal aan haar gecedeerde schadevergoedingsvorderingen van BGDD op Akerpoort. In conventie doet zij een beroep op verrekening met die vorderingen, in reconventie vordert zij betaling (van het meerdere). De schadevorderingen vloeien voort uit de omstandigheid dat de bouwopdrachten voor de commerciële ruimtes onder het stadion, de behuizing voor ROC Friese Poort en de leisure dome niet aan BGDD zijn verstrekt, volgens DPPO in weerwil van het bepaalde in artikel 12 van VSO I. Immers, zo stelt DPPO, in dat artikel is via een derdenbeding aan BGDD het recht gegeven bouwwerkzaamheden ter realisering van het project uit te voeren, met uitzondering van werkzaamheden die zien op 'het stadiondeel'. Akerpoort heeft aangevoerd dat VSO I een overeenkomst tussen DPPO en Akerpoort is geweest, waarbij BGDD geen partij was. Artikel 12 VSO I kan volgens haar niet gekwalificeerd worden als een derdenbeding en geeft BGDD dan ook geen zelfstandig recht nakoming van een bouwclaim van Akerpoort te vorderen. Alleen al daarom had BGDD geen schadeclaim op Akerpoort, zodat zij die ook niet aan DPPO heeft kunnen cederen. In de tweede plaats wijst Akerpoort erop dat niet zij, maar SOC als opdrachtgever van eventueel op te dragen bouwwerkzaamheden te gelden zou hebben gehad. Een eventuele schadeclaim kan BGDD daarom in ieder geval niet aan Akerpoort richten. In de derde plaats is in artikel 12 VSO I volgens Akerpoort niet bedoeld een onvoorwaardelijke garantie te geven dat er hoe dan ook bouwwerkzaamheden opgedragen zouden worden, aangezien op dat moment nog onzeker was of het project daadwerkelijk gerealiseerd zou worden. En als dat al anders zou zijn, zo voert Akerpoort in de vierde plaats aan, vallen de commerciële ruimtes en de behuizing voor ROC Friese Poort onder het "stadiondeel" waarvan BGDD afstand heeft gedaan. Zij wijst er ten aanzien van de leisure dome op dat de ontwikkeling daarvan niet (meer) door SOC worden gedaan, zodat zij daartoe ook geen opdrachten aan BGDD meer kan gunnen. Tot slot wijst zij erop dat artikel 12 VSO I terugverwijst naar artikel 13 SOK, waarin is afgesproken dat door BGDD uit te voeren werkzaamheden getoetst zouden worden op marktconformiteit en dat de door BGDD aangeleverde begrotingen niet marktconform waren.

4.14.

Omdat Akerpoort uiteindelijk niet heeft weersproken dat zij, nadat BGDD zich min of meer had terug getrokken uit SOC, materieel als opdrachtgever had te gelden en ook Akerpoort gebonden is aan VSO I, zal de rechtbank voorbijgaan aan het verweer van Akerpoort dat BGDD niet haar, maar SOC had moeten aanspreken. Voor de verdere beoordeling van de stellingen van DPPO dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de schadevordering inzake de commerciële ruimtes en behuizing ROC Friese Poort enerzijds en de schadevordering inzake de leisure dome anderzijds. De rechtbank zal er bij die beoordeling steeds veronderstellerderwijs vanuit gaan dat artikel 12 VSO I als derdenbeding waarin een bouwrecht aan BGDD wordt toegekend kan worden gekwalificeerd en BGDD dat derdenbeding heeft aanvaard.

commerciële ruimtes en behuizing ROC Friese Poort

4.15.

Partijen zijn het erover eens dat "het stadiondeel" van het overeengekomen bouwrecht is uitgesloten. Partijen zijn verdeeld over de vraag wat precies onder "het stadiondeel" moet worden verstaan. Volgens DPPO moet voor de definitie van "het stadiondeel" aangesloten worden bij de definitie van dat begrip in de EKO tussen de gemeente en SOC, te weten: "het deel van de locatieontwikkeling dat ziet op de ontwikkeling en realisatie van sportinfrastructuur en rechtstreeks daaraan dienstbare onderdelen". De ruimtes voor commercie en de behuizing voor ROC Friese Poort zijn onder die definitie geen sportinfrastructuur of daaraan dienstbare onderdelen en volgens DPPO dus niet uitgesloten van haar bouwrecht. Zij wijst erop dat bij de begrotingen die BGDD heeft opgesteld een dergelijk onderscheid ook steeds is gemaakt.

4.16.

Volgens Akerpoort moet aangesloten worden bij hetgeen partijen bij het aangaan van VSO I voor ogen heeft gestaan. Zij wijst op de business case die partijen hebben opgesteld. In die business case wordt onderscheid gemaakt tussen "het retail- en expocluster", "het Expo- en leisurecluster" en "het stadiongebied" binnen het project, waarbij de ruimtes voor commercie onder het stadion en de behuizing voor ROC Friese Poort onder het stadiongebied vallen. Daarbij stelt zij dat de commerciële ruimte en de behuizing voor ROC Friese Poort op dezelfde funderingspalen staan als de rest van het stadion, dat de publiekstribune van het stadion voor een deel het dak vormen van de commerciële ruimtes en dat de commerciële ruimtes en het voetbalgedeelte van het stadion de in de gebouwen aan te brengen voorzieningen delen. Het is daarom volgens Akerpoort niet logisch om aan te nemen dat partijen de bouwopdrachten voor deze onderdelen met VSO I hebben willen splitsen, ook al niet omdat een dergelijke splitsing, zo technisch al niet onmogelijk, in ieder geval een ondoelmatige en daarmee onnodig kostbare wijze van realisatie zou opleveren.

4.17.

De vraag hoe artikel 12 van VSO I moet worden uitgelegd, of -meer specifiek- wat er moet worden verstaan onder het daarin genoemde "stadiondeel", moet naar het oordeel van de rechtbank worden beoordeeld aan de hand van de zin die DPPO en Akerpoort in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Voor zover deze bepaling kan worden gekwalificeerd als een derdenbeding voor BGDD, geldt dezelfde maatstaf. De kennis van DPPO omtrent de zin die partijen over en weer aan die bepaling mochten toekennen kan worden toegerekend aan BGDD, omdat DPPO en BGDD, in ieder geval ten tijde van VSO I, door dezelfde personen werden vertegenwoordigd.

4.18.

Akerpoort heeft onbetwist gesteld dat partijen bij het begin van hun samenwerking in de business case hun project hebben opgedeeld in drie delen: een 'retail- en expocluster' (waarin de supermarkten werden gevestigd), een 'expo- en leisurecluster' (met daarin de leisure dome) en een 'stadiongebied' (met daarin het stadion inclusief bijbehorende commerciële ruimtes). Die driedeling hebben zij daarna, zij het met andere bewoordingen, naar oordeel van de rechtbank ook aangehouden in artikel 9, sub iii van de SOK, waarin staat vermeld dat het project bestaat uit het "realiseren van een stadion, commercieel vastgoed (waaronder, naar de rechtbank begrijpt: de supermarkten) en de leisure dome. Ook in VSO I komen deze drie onderdelen terug, namelijk waar in artikel 5 wordt gesproken over de oplevering van "de leisure dome" en "supermarkten", en in artikel 12 over het "stadiondeel". Gesteld noch gebleken is dat partijen tijdens de onderhandelingen die hebben geleid tot VSO I separaat over de bij het stadion behorende commerciële ruimtes hebben gesproken. Naar het oordeel van de rechtbank ligt het dan ook niet voor de hand dat partijen bij hun afspraken in VSO I een andere indeling van het project hebben beoogd dan zij eerder aanhielden. Nu daarover kennelijk niet is onderhandeld heeft Akerpoort niet hoeven begrijpen dat DPPO (die VSO I heeft opgesteld) in artikel 12 met “het stadiondeel”, uitsluitend doelde op “de sportinfrastructuur en rechtstreeks daaraan dienstbare onderdelen”. Dat in de latere EKO een andere definitie aan het begrip "stadiondeel" is gegeven, doet daar niet aan af. Geen van de partijen bij VSO I was immers partij bij de EKO, die bovendien is gesloten na VSO I. Naar het oordeel van de rechtbank moet het begrip "stadiondeel" in artikel 12 van VSO I daarom zo worden uitgelegd dat daaronder ook moeten worden begrepen de commerciële ruimtes onder het stadion en de behuizing voor ROC Friese Poort. Van enig bouwrecht voor die ruimtes is met het sluiten van VSO I door BGDD afstand gedaan, zodat haar voor het gemis van bouwopdrachten voor die onderdelen alleen al om die reden geen schadevergoeding toekomt.

leisure dome

4.19.

Ten aanzien van de schadeclaim van BGDD ten aanzien van de leisure dome oordeelt de rechtbank als volgt. De rechtbank volgt Akerpoort in haar standpunt dat onvoldoende is gebleken dat artikel 12 VSO I (en artikel 9 SOK) aldus moeten of mochten worden begrepen dat partijen bedoeld hebben een onvoorwaardelijk bouwrecht te creëren, in de zin dat BGDD hoe dan ook bouwwerkzaamheden opgedragen zou krijgen, bijvoorbeeld voor de realisatie van de leisure dome. Dat is in de eerste plaats omdat deze overeenkomst, zoals Akerpoort onbetwist heeft aangevoerd, gelezen moet worden tegen de achtergrond van een project met een onzekere uitkomst. Op het moment dat de overeenkomst werd gesloten was onduidelijk of het project daadwerkelijk gerealiseerd zou kunnen worden. Dat was onder meer afhankelijk van factoren als de voortdurende medewerking van de gemeente, de ontwikkeling van bouwstofprijzen, en daarmee samenhangend de vraag of Akerpoort/SOC in staat zou zijn een en ander zelf tot een goed einde te brengen. Ten aanzien van de leisure dome bestaat die onzekerheid, naar de rechtbank begrijpt, tot op de dag van vandaag. In die zin zijn ontwikkelingsovereenkomsten als deze naar hun aard relatief onzeker: ze gaan uit van de aanname dat daadwerkelijke ontwikkeling mogelijk zal blijken te zijn. Tegen deze achtergrond bezien heeft DPPO, naar oordeel van de rechtbank, onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat partijen hier wél hebben bedoeld dat BGDD hoe dan ook, ongeacht het verdere verloop en mogelijk staken van het gezamenlijke project, de partij zou zijn die de bouwwerkzaamheden ten aanzien van de leisure dome zou mogen verrichten, en dat het risico van het voortijdig afbreken van het project daarmee bij Akerpoort zou liggen. Op basis van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd moet er naar oordeel van de rechtbank dan ook van worden uitgegaan dat partijen er weliswaar vanuit zijn gegaan dat BGDD de uitvoerende partij zou zijn, maar wel onder de voorwaarde dat de leisure dome daadwerkelijk door of met betrokkenheid van een aan Akerpoort gelieerde partij gerealiseerd zou worden. In aansluiting op hetgeen onder 4.18. is overwogen, overweegt de rechtbank ten overvloede dat dat eveneens geldt voor de daar bedoelde commerciële ruimten.

4.20.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat, veronderstellenderwijs aannemende dat BGDD rechten kon ontlenen aan eerderbedoeld derdenbeding, de door haar aan DPPO gecedeerde vorderingen niet toewijsbaar zijn. In conventie betekent dit dat het beroep van DPPO op verrekening wordt afgewezen, in reconventie dat de betreffende vordering tot betaling wordt afgewezen.

de afdracht van het projectresultaat aan DPPO

4.21.

DPPO stelt dat zij, gelet op het bepaalde in artikel 5 VSO I, aanspraak kan maken op 10% van het projectresultaat, met een minimum van € 500.000,00. DPPO stelt daarbij dat de voorwaarden van dit artikel zijn vervuld, nu SOC de ontwikkeling van de leisure dome heeft overgedragen aan [naam] en de supermarkten zijn opgeleverd. Het projectresultaat is DPPO niet bekend, zij maakt daarom aanspraak op het minimumbedrag. Volgens Akerpoort zijn deze afspraken door latere ontwikkelingen in een ander daglicht komen te staan, aangezien het supermarktdeel is overgenomen door DPPO zelf en de leisure dome (tegen vergoeding van de kosten die SOC aan derden had gemaakt en verder om niet) is overgedragen aan [naam] . Tegen die achtergrond bezien kan DPPO, aldus Akerpoort, geen aanspraak maken op betaling van € 500.000,00.

4.22.

De rechtbank oordeelt als volgt. Vooropgesteld zij dat het, als de partij die zich op de rechtsgevolgen van VSO I beroept, gelet op de hoofdregel van artikel 150 Rv aan DPPO is om haar stellingen deugdelijk te motiveren en waar nodig (nader) te bewijzen. Uit de processtukken maakt de rechtbank op dat partijen er ten tijde van het opstellen van VSO I vanuit gingen dat SOC de ontwikkeling van het volledige project zelfstandig zou voortzetten, zonder DPPO, en afspraken hebben willen maken over de verdeling van het resultaat van die verdere ontwikkeling. In VSO II zijn partijen vervolgens overeengekomen dat DPPO de ontwikkeling van het supermarktdeel alsnog voor haar rekening zou nemen. Toen zijn de afspraken over de verdeling van het totale projectresultaat (artikel 5 VSO I) niet aangepast. Ten aanzien van de verdeling van het resultaat van de ontwikkeling van de supermarkten hebben partijen wel separate afspraken gemaakt (in artikel 2.6 VSO II). Akerpoort heeft gesteld dat zij, althans SOC, ten aanzien van de ontwikkeling van de leisure dome uiteindelijk geen resultaat heeft behaald, maar enkel de door haar gemaakte kosten van [naam] vergoed heeft gekregen. Omdat DPPO die stelling niet gemotiveerd heeft betwist, kan van de juistheid daarvan worden uitgegaan.

4.23.

Gelet op deze feiten sluit het bepaalde in artikel 5 VSO I niet meer aan bij de realiteit zoals die zich daarna heeft gemanifesteerd. De rechtbank is daarom van oordeel dat het onder die gewijzigde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om Akerpoort onverkort te houden aan de tekst van artikel 5, op grond waarvan zij nog steeds een minimum van € 500.000,00 aan DPPO over zou moeten dragen. Op grond van artikel 6:248 lid 2 BW is Akerpoort daartoe dan ook niet gehouden.

4.24.

Dat doet er niet aan af dat DPPO, voor zover de ontwikkeling van de leisure dome voor Akerpoort een positief resultaat met zich zou brengen, jegens Akerpoort aanspraak had kunnen maken op 10% van het daadwerkelijk behaalde projectresultaat. Als overwogen heeft DPPO de stelling dat Akerpoort een positief projectresultaat heeft behaald evenwel onvoldoende onderbouwd. Omdat aldus niet gebleken is van enig projectresultaat is Akerpoort DPPO ter zake niets verschuldigd.

4.25.

In conventie betekent dit dat het beroep van DPPO op verrekening met deze vordering afgewezen moet worden, in reconventie dat de vordering tot betaling op deze vordering afgewezen moet worden.

resumé geldvorderingen in conventie en reconventie

4.26.

De rechtbank komt tot de conclusie dat DPPO de (mogelijkheid van een) boete van WTC Beheer thans niet ten laste van het supermarktresultaat mag brengen, en bovendien gehouden is Akerpoort het haar (op dit moment) toekomende deel van het resultaat van de supermarktontwikkeling te voldoen. BGDD heeft daarnaast geen schadevergoeding van Akerpoort kunnen vorderen voor de beweerdelijk door Akerpoort geschonden bouwclaims, en heeft die schadevergoedingsvorderingen daarom niet aan DPPO kunnen cederen. Evenmin heeft DPPO een vordering op Akerpoort tot afdracht van een deel van het projectresultaat. De rechtbank verwerpt het beroep van DPPO op verrekening met deze vorderingen in conventie. De geldvordering van Akerpoort zal worden toegewezen. De vorderingen van DPPO in reconventie zullen worden afgewezen.

vordering overdracht aandelen en dwangsom

4.27.

Met haar overige vorderingen wil Akerpoort bewerkstelligen dat de resterende door DPPO in SOC gehouden aandelen aan haar worden overgedragen, conform artikel 5 van VSO I. Volgens DPPO zijn de voorwaarden voor opeisbaarheid van die vordering nog niet vervuld. Immers is het project, in ieder geval de leisure dome, nog niet afgerond en is het projectresultaat nog niet afgedragen, aldus DPPO, terwijl artikel 5 VSO stipuleert dat de aandelen pas overgedragen hoeven te worden nadat aan die voorwaarden is voldaan.

4.28.

Artikel 5 van VSO I behelst de afspraak dat DPPO na afrekening van het projectresultaat met Akerpoort haar aandelen in SOC aan Akerpoort moet overdragen. Die afspraak kan naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs niet anders begrepen worden dan dat partijen hebben beoogd dat hun samenwerking tot een definitief einde zou komen op het moment dat het project (voor hen) zou zijn voltooid. Het project is, met de afdracht van de ontwikkelrechten aan [naam] , inmiddels daadwerkelijk tot een definitief einde gekomen voor partijen. De rechtbank heeft reeds vastgesteld dat het ervoor moet worden gehouden dat Akerpoort geen projectresultaat heeft behaald om af te dragen. SOC speelt bij de verdere ontwikkeling van het WTC-gebied geen rol meer. Gesteld noch gebleken is bovendien dat DPPO er enig belang bij heeft om 10% van de aandelen in SOC te behouden tot het moment dat [naam] de realisatie van de leisure dome heeft afgerond. Onder die omstandigheden brengt een redelijke uitleg van artikel 5 VSO I mee dat DPPO haar aandelen in SOC thans aan Akerpoort moet overdragen.

4.29.

De gevorderde overdracht van de aandelen zal de rechtbank daarom toewijzen. Om te verzekeren dat die aandelenoverdracht ook daadwerkelijk plaatsvindt zal de rechtbank bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de benodigde notariële akte voor die aandelenoverdracht, indien die aandelenoverdracht niet binnen veertien dagen na dit vonnis heeft plaatsgevonden. Daarmee acht de rechtbank naleving van dit vonnis voor Akerpoort voldoende verzekerd. De gevorderde dwangsom zal de rechtbank daarom afwijzen.

wettelijke handelsrente en incassokosten

4.30.

Tegen de door Akerpoort gevorderde wettelijke handelsrente, te berekenen over de vordering uit hoofde van artikel 2.6 VSO II, heeft DPPO aangevoerd dat het hier niet gaat om een geldvordering als tegenprestatie voor de levering van goederen of diensten. Over een dergelijke geldvordering is volgens DPPO (verwijzend naar HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1710) geen handelsrente verschuldigd. De rechtbank verwerpt dat standpunt. Akerpoort ontleent dit onderdeel van haar vordering aan artikel 6:119a BW. Die bepaling heeft betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. VSO II moet aangemerkt worden als een dergelijke overeenkomst. Daarin is aan DPPO immers het exclusieve recht toegekend de supermarkten te realiseren (zijnde een goed) tegen betaling in de vorm van afdracht van een deel van het resultaat van de supermarktontwikkeling. De vordering was opeisbaar vanaf 31 maart 2021, zijnde de dag van oplevering van de supermarkten. Bij brief van 22 april 2021 heeft DPPO aan Akerpoort te kennen gegeven niet te zullen betalen. Op grond van artikel 6:83 sub b BW is zij per die datum in verzuim komen te verkeren. De wettelijke handelsrente wordt daarom toegewezen vanaf 22 april 2021.

4.31.

Akerpoort vordert betaling van een bedrag groot € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, zij stelt die kosten daadwerkelijk te hebben gemaakt en verwijst daarbij naar de door haar raadsman met de wederpartij gewisselde correspondentie. DPPO maakt bezwaar tegen deze vergoeding, die volgens haar niet in verhouding staat tot de daadwerkelijk gemaakte kosten.

4.32.

Bij de beoordeling van deze vordering heeft de rechtbank in de eerste plaats te bepalen of deze onder de werking van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten valt. Dat is, onder meer, het geval indien de hoofdsom een geldsom betreft die voortvloeit uit een overeenkomst. De door Akerpoort ingestelde vordering tot betaling van de overeengekomen afdracht van het projectresultaat voldoet aan die voorwaarde, maar dat geldt niet voor haar vordering tot medewerking aan overdracht van aandelen. Echter, uit de correspondentie waar Akerpoort ter onderbouwing van haar vordering tot buitengerechtelijke incassokosten naar verwijst (en die naar zij stelt heeft geleid tot de kosten waarvan zij vergoeding vordert) blijkt dat het in die correspondentie gevoerde debat uitsluitend zag op betaling van voornoemde geldsom. Vast staat daarnaast dat DPPO, zoals hiervoor overwogen, op 22 april 2021 in verzuim is komen te verkeren ten aanzien van haar betalingsverplichting, althans in ieder geval na 1 juli 2012. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten in zijn geheel onder de werking van het besluit valt. De rechtbank stelt vervolgens vast dat voldoende is gesteld dat daadwerkelijk buitengerechtelijke incassowerkzaamheden hebben plaatsgevonden, door DPPO is dit als zodanig ook niet betwist. De door Akerpoort gevorderde vergoeding komt ook overeen met de bij het besluit behorende staffel. Waar DPPO aanvoert dat deze vergoeding niet in redelijke verhouding staat tot de omvang van de verrichte werkzaamheden (waarbij zij kennelijk doelt op de tweede redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW aanhef en sub c) wijst de rechtbank erop dat waar een vergoeding onder het besluit valt, aangenomen moet worden dat de uit de bijbehorende staffel volgende vergoeding ook qua omvang redelijk is.

4.33.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal dan ook worden toegewezen.

proceskosten

4.34.

DPPO is de partij die in conventie en in reconventie ongelijk krijgt en daarom zal worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Akerpoort begroot als volgt:

- kosten van de dagvaarding

€

103,38

- griffierecht

€

8.519,00

- salaris gemachtigde

€

9.997,50

(2,5 punten × € 3.999,00)

Totaal

€

18.619,88

uitvoerbaar bij voorraadverklaring

4.35.

DPPO heeft de rechtbank verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans te bepalen dat daarvoor zekerheid wordt gesteld in de zin van artikel 233 lid 3 Rv. Volgens DPPO loopt zij een onevenredig hoog restitutierisico als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Zij stelt dat het om een substantieel bedrag gaat en Akerpoort mogelijk in liquiditeitsproblemen verkeert. Ter onderbouwing van die gestelde liquiditeitsproblemen voert zij aan dat Akerpoort geen recente jaarrekening heeft gepubliceerd. Akerpoort betwist dat DPPO een restitutierisico zou lopen indien zij in een hoger beroep alsnog geheel of gedeeltelijk in het gelijk zou worden gesteld.

4.36.

Bij de beoordeling van dit punt dient de rechtbank de belangen van partijen tegen elkaar af te wegen. Daarbij geldt dat Akerpoort, nu zij een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602). Een daartegenover gesteld restitutierisico zal geconcretiseerd moeten worden (HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1400). Aan deze laatste voorwaarde heeft DPPO naar oordeel van de rechtbank niet voldaan. Het enkele feit dat er op dit moment geen actuele jaarrekening van Akerpoort is gepubliceerd, biedt onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen concluderen dat er een dermate zwaarwegend restitutierisico bestaat dat dit in de weg staat aan een uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Het vonnis zal dan ook uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Omdat van een reëel restitutierisico niet is gebleken zal de verzochte zekerheidstelling worden afgewezen.

5.De beslissing

De rechtbank:

in conventie

5.1.

veroordeelt DPPO tot betaling aan Akerpoort van € 1.591.150,00 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 22 april 2021 tot aan de dag van algehele voldoening;

5.2.

gebiedt DPPO om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan het binnen die termijn passeren van een notariële akte voor de levering van alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van SOC, zo veel mogelijk op basis van de akte die bij de dagvaarding is aangehecht als productie 29, zodat de notariële akte binnen deze termijn van zeven dagen is gepasseerd;

5.3.

bepaalt dat dit vonnis op grond van artikel 3:300 lid 2 BW in de plaats treedt van de benodigde notariële akte, indien binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de notariële akte nog niet is gepasseerd;

5.4.

veroordeelt DPPO tot betaling aan Akerpoort van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

in reconventie

5.5.

wijst de vorderingen af;

in conventie en in reconventie

5.6.

veroordeelt DPPO in de proceskosten, aan de zijde van Akerpoort begroot op € 18.619,88, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en, indien voldoening binnen die termijn uitblijft, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis;

5.7.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van het bepaalde onder 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 en 5.6.

5.8.

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Duinkerken, mr. C.S. Huizinga en mr. N.W. Brand en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2022.

Geschil tussen projectontwikkelaars over ontwikkeling WTC-terrein in Leeuwarden met betrekking tot schadevergoeding en aandelenoverdracht

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

5.De beslissing