Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummers: 8544289 \ CV EXPL 20-3297 (hoofdzaak)
8828588 \ CV EXPL 20-6905 (vrijwaring)
vonnis van de kantonrechter d.d. 28 december 2021
in de hoofdzaak met rolnummer 8544289 \ CV EXPL 20-3297 van:
[A],
wonende te [woonplaats] ,
eiser in de hoofdzaak in conventie,
verweerder in de hoofdzaak in voorwaardelijke reconventie,
gemachtigde: mr. M.W. Fakiri,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[B] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gemachtigde: mr. J.M. Jansen
en haar vennoten
2.
[C],
[C],
wonende te [woonplaats] ,
gemachtigde: mr. J.M. Jansen, en
3.
[D],
[D],
wonende te [woonplaats] ,
gemachtigde: mr. J.M. Jansen,
gedaagden in de hoofdzaak in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
en
4. de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GOUDSE SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Gouda,
gemachtigde: mr. M. van der Bent,
gedaagden in de hoofdzaak in conventie,
en in de vrijwaringszaak met rolnummer 8828588 \ CV EXPL 20-6905 van
1. de vennootschap onder firma
[B] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gemachtigde: mr. J.M. Jansen,
en haar vennoten
2.
[C],
[C],
wonende te [woonplaats] ,
gemachtigde: mr. J.M. Jansen, en
3.
[D],
[D],
wonende te [woonplaats] ,
gemachtigde: mr. J.M. Jansen,
eisers in de vrijwaringszaak
tegen
de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GOUDSE SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Gouda,
gemachtigde: mr. M. van der Bent,
gedaagde in de vrijwaringszaak.
Partijen zullen hierna [A] en [B] c.s. en De Goudse worden genoemd. Waar het gedaagden 1, 2 en 3 afzonderlijk betreft, zullen zij respectievelijk worden aangeduid als [B] , ook wel de pizzeria, [C] en [D] .
1.Procesverloop
1.1.
Het verdere verloop van de procedure
in de hoofdzaak in conventie en in voorwaardelijke reconventieblijkt uit:
in de hoofdzaak in conventie en in voorwaardelijke reconventieblijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 december 2020, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van 23 maart 2021, tevens akte houdende aanvullende producties;
- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 23 maart 2021.
1.2.
Vervolgens is de zaak op verzoek van partijen enige tijd aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen. Ten slotte is (wederom) vonnis bepaald.
1.3.
Het verdere verloop van de procedure
in de vrijwaringszaakblijkt uit:
in de vrijwaringszaakblijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 december 2020, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 23 maart 2021.
1.4.
Ten slotte is (wederom) vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 18 januari 2018 hebben [A] en [D] de volgende WhatsApp conversatie met elkaar gevoerd:
" [A] : Broeder wil graag werken, maar doordeweeks elke dag trainen
Ik heb alleen zaterdag en zondag vrij
[D] : Isgoed bro
[A] : Ben half tien vrij morgen met training
[D] : Oké Fame
[A] : Yallah os goed broeder
Je hebt wel iemand nodig op zaterdag en zondag of?
[D] : Jaa zeker
[A] : Dan is goed
[D] : We blijven samen tot 11 daarna opsti [afbeelding smiley]
[A] : Absoluut
Reggeda in de club
[D] : [afbeelding hartje]
[A] : [afbeelding smiley]
[D] : Vanaf volgende week elk weekend werrie bro
Ai?
[A] : Perfect broeder
[afbeelding smiley]
Deze weekend niet hé?
[D] : Nee bro"
2.2.
Op 26 januari 2018 heeft [A] via WhatsApp aan [D] gevraagd: "Morgen die werrie gaat wel door?". [D] heeft [A] hierop laten weten dat het niet lukt en dat hij er nog op terug komt.
2.3.
Op 6 februari 2018 hebben [A] en [D] de volgende WhatsApp conversatie gevoerd:
" [D] : Die Jongie gaat morre weg voor als je wil werrie bro
Laat me weyen
Weten
[A] : Ja broeder heb je gezegd toch [afbeelding smiley]
[D] : Sterk vrijdag kan je ook?
[A] : Ja
[D] : Vrijdag zaterdag zondag
Tot sluit met mij en [E]
Goeie toch
[A] : Ja perfect
Laat maar weten wanneer ik moet beginnen
[D] : Vrijdag."
2.4.
Op 7 februari 2018 hebben [A] en [D] de volgende WhatsApp conversatie gevoerd:
" [A] : Broeder als je nog niemand hebt voor morgen ik kan wel werken
[D] : Isgoed habibi
[A] : [afbeelding smiley]
[D] : Je hebt geen school morre
[A] : Nee man heb alleen maandag en woensdag school zit examenjaar 4
Drm moet werrie hebben moet sparen voor hbo [afbeelding 2 smileys]
[D] : Oké rond 3 half 4 gaan we hier neem ik jij [E]
Isgoed bro
Vrijdag geef ik je waggi
Dan kan je [E] halen dan werrie
Want ben vrij
Weekend kan je Bezorhen met golf 7
Automaat
[A] : Yallah is goed
Zieks
[D] : Die haal ik vrijdag op huur auto
Dan laat ik die andere in Renault
[A] : [B] is wel dik dus
[D] : Gezelligste pizzeria
Heb huur auto weekend
Auto is kapot eentje
Dan masr golf
Dan zaterdag zondag je kan die rijden
[A] : Ja jou keuze Haha
Perfect".
En vervolgens schrijft [A] op 9 februari 2018 aan [D] :
"Bro ik ga even met de auto moskee, dus als je mij ziet niet raar denken."
2.5.
Op 25 februari 2018 heeft de volgende WhatsApp conversatie plaats gevonden tussen [A] en [D] :
" [A] : Ik ga die [F] aan pakken
[D] : Waarom
[A] : Hij heeft mij gisteren genaaid
Moet hem terug pakken
[D] : Met wat
[A] : Pizzia dozen alles opvouwen
[D] : Is makkelijkste werk".
2.6.
Op 8 maart 2018 stuurt [A] de volgende WhatsApp berichten aan [D] :
"Heb je auto nodig?
Ik ga osso nu
Als je waggie nodig hebt zeg maar"
En vervolgens op 9 maart 2018:
"Bro ik ga even sisha lounge
Met je waggie"
2.7.
Op 18 maart 2018 vanaf 15.38 uur vindt het volgende WhatsApp gesprek plaats in een WhatsApp groep:
" [D] : Ewaaa
Jaa
[A] : Zo geluk gehad vandaag
Busje net uitgevallen bij tankstation [afbeelding 2 smileys]
[D] : Weeej
Hahahahahaha
Heb je getankt
Busje levens gevaarlijk
[A] : Ja man
15
Erin gezet
[E] : Hahahahahaha
4 uur ready
[D] : Kk zooi
@31687432049
Kan je beetje bezorgen
+31 6 87432049: Sorry bro ik ga met fame weg
[D] : Weeej [A] alleen bezorgen
[A] : Bro
Moet ondersteuning hebben".
2.8.
Eveneens op 18 maart 2018, om 19.20 uur, heeft [D] de volgende WhatsApp berichten aan [A] gestuurd:
"En kom buiten
Ff snel tanken
Yallah
[E] heeft die
Yallah
Kom jonge
Buiten"
Waarop [A] om 19.21 de volgende twee geluidsfragmenten heeft gestuurd:
"Zevenhuizen bro, ik ben er niet bro ik heb nog twee bestellings te gaan bro, Yallah
Plus ik heb getankt, die rode auto dus geen probleem."
[D] heeft vervolgens gereageerd om 19.21 uur met: "Oke".
2.9.
Dezelfde dag, 18 maart 2018 omstreeks 19.40 uur heeft [A] , tijdens het bezorgen van een pizza, een eenzijdig auto ongeluk gehad, waarbij hij frontaal tegen een boom is gebotst (hierna: het ongeval). Tijdens het ongeval reed [A] in een [auto] met kenteken [kenteken] die op naam van [C] was gesteld (hierna: de auto).
2.10.
Om 19.50 uur dezelfde dag, 18 maart 2018, heeft [D] het volgende WhatsApp bericht aan [A] gestuurd:
"Lukt het?
Rustig rijden nirt met chicks appen".
2.11.
[A] is ernstig gewond geraakt bij het ongeval. Van 18 maart 2018 tot en met 23 april 2018 is hij als gevolg van het ongeval opgenomen geweest, eerst op de intensive care van het UMC te Groningen en vervolgens ter revalidatie in het Nij Smellinghe ziekenhuis te Drachten.
2.12.
Op 7 april 2018 heeft de volgende WhatsApp conversatie tussen [D] en [A] plaatsgevonden:
" [D] : Isgoed bro als je iets nodig bent app mij (…)
[A] : Niet schamen iedereen heeft dat bijna als ze hier komen
[D] : Tuurlijk niet bro we zijn familie schaam niet
[A] : Zo mag ik het horen broer (…)
[D] : Als je iets nodig bent [G] appen gelijk
[A] : [H] is er dan ook hé
[D] : Niet schamen
[A] : Ja komt goed (…)
[D] : Jaa bro strijden als klaar is we gaan elke dag chillen
[A] : Absoluut".
2.13.
Bij WhatsApp van 12 juni 2018 heeft [A] het volgende aan [D] geschreven:
"Dus je wil zeggen als ik jou auto leen en ik rij [I] zn auto kapot dat jou verzekering [I] zn auto moet betalen omdat ik erin rij?"
Waarop [D] met twee smileys heeft geantwoord.
2.14.
Op 22 maart 2019 heeft de rechtsbijstandsverzekering van [A] (hierna: Achmea) aan [B] geschreven dat zij aansprakelijk werd gesteld voor het ongeval en de door [A] geleden en nog te lijden schade.
2.15.
De auto van [C] was bij De Goudse verzekerd voor wettelijke aansprakelijkheid (WA). Bij e-mail van 24 april 2019 heeft De Goudse desgevraagd aan Achmea meegedeeld dat er geen andere verzekeringen op de auto waren afgesloten.
2.16.
Bij brief van 30 april 2019 gericht aan [B] heeft de accountant van [B] , J.F. Huurman van Kootstra Register Belastingadviseurs en Administratieve Dienstverleners B.V., voor zover thans van belang, verklaard dat [B] in de gehele periode dat zij open is geweest geen personeel in loondienst heeft gehad.
2.17.
[B] heeft een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (hierna: AVB) bij De Goudse. Bij e-mail van 22 mei 2019 heeft De Goudse meegedeeld dat zij een schadeclaim betreffende [B] niet in behandeling kan nemen omdat de schade is ontstaan doordat [A] als bestuurder van een auto tegen een boom is gereden, terwijl schade die is ontstaan door of met het gebruik van een motorvoertuig op een AVB is uitgesloten.
2.18.
Hierna hebben (de gemachtigden van) [A] en [B] c.s. veelvuldig met elkaar gecorrespondeerd. De aansprakelijkheid voor de door [A] geleden en te lijden schade als gevolg van het ongeval is tot op heden niet door gedaagden erkend.
2.19.
Op 4 mei 2020 heeft [A] , na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, conservatoir derdenbeslag gelegd onder de besloten vennootschappen Takeaway.com Central Core B.V. mede handelende onder de naam Thuisbezorgd.nl, en Food Ticket B.V., alsmede op de inventaris van [B] .
2.20.
De zussen van [A] hebben het volgende, voor zover van belang, schriftelijk verklaard:
[X] , [Y] en [Z] [A] :
"(…) Wij wisten dat [A] op zoek was naar werk om bij te verdienen. Ongeveer in januari 2018 kwam hij thuis en vertelde ons dat hij een baantje als bezorger had gekregen, bij zijn toenmalige vriend [D] . Wanneer [A] naar werk ging bij [B] wisten wij dat. Dit was meestal in het weekend. Na het werk kwam hij thuis en gaf hij wat geld aan mijn ouders, en ook wat om te sparen."
[Q] [A] :
"(…) Ik wist namelijk dat mijn broer [A] werkzaam was bij [B] ' en dat hij thuis kwam met geld. Hij gaf mijn ouders altijd wat geld en een deel gaf hij ook om te sparen. Ik wist dat hij wel wat geld had en heb wel eens gevraagd of ik geld van hem kon lenen.".
De (ongedateerde) verklaringen van de zussen zijn door hen ondertekend.
3.Het geschil
In de hoofdzaak in conventie
3.1.
[A] vordert bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat [B] c.s. aansprakelijk is jegens [A] op grond van artikel 7:658 BW voor de door [A] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het verkeersongeval van 18 maart 2018, dan wel voor recht te verklaren dat [B] c.s. op grond van artikel 7:611 BW te kort is geschoten in haar verplichting om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen.
II. [B] c.s. en De Goudse hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de als gevolg van het ongeval van 18 maart 2018 geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente;
III. [B] c.s. te veroordelen in de kosten van het conservatoire beslag, inclusief het salaris van de advocaat voor het opstellen van het beslagrekest;
IV. [B] c.s. en De Goudse hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten.
3.2.
[A] legt - samengevat - aan zijn vorderingen ten grondslag dat [B] c.s. als werkgever aansprakelijk is voor de schade die [A] in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden. [B] c.s. heeft volgens [A] niet voldaan aan de zorgplicht die ingevolge artikel 7:658 BW op haar als werkgever rust. Subsidiair stelt [A] zich op het standpunt dat [B] c.s. niet als goed werkgever heeft gehandeld in de zin van artikel 7:611 BW, omdat zij geen deugdelijke verzekering heeft afgesloten voor de verkeersrisico's die verbonden zijn aan het motorvoertuig dat [A] in de uitoefening van zijn werkzaamheden gebruikte. [A] spreekt De Goudse aan tot vergoeding van zijn schade op grond van artikel 7:954 BW. Volgens [A] moet De Goudse, op grond van de (spiegelbeelddekking van de) AVB, dekking van de schade van [A] bieden. Ook heeft De Goudse volgens [A] niet voldaan aan haar zorgplicht, nu zij de pizzeria - vanwege het dekkingsgat onder de AVB - had moeten wijzen op de mogelijkheden van het afsluiten van een aanvullende verzekering, hetgeen De Goudse heeft nagelaten.
3.3.
[B] c.s. voert verweer. [B] c.s. voert in dat verband - samengevat - het volgende aan. [B] c.s. kwalificeert niet als (voormalig) werkgever van [A] omdat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Voor zover geoordeeld zou worden dat dit wel het geval was, dient de op grond van artikel 7:658 BW gevorderde schade naar aanleiding van het verkeersongeval voor rekening van [A] te blijven, met name nu deze in belangrijke mate het gevolg is van zijn eigen (voorwaardelijke) opzet of bewuste roekeloosheid. Ook de op grond van artikel 7:611 BW gevorderde schade dient in dat geval volgens [B] c.s. te worden afgewezen, omdat - kort gezegd - [A] tijdens het ongeval in ieder geval geen werkzaamheden in opdracht van de pizzeria uitvoerde en zij daarnaast wel degelijk deugdelijke verzekeringen heeft afgesloten, namelijk een AVB-verzekering en een WAM-verzekering. Ook de causaliteit en de schade-omvang worden betwist. [B] c.s. concludeert dan ook tot afwijzing van de vorderingen van [A] met veroordeling van [A] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten, voor zoveel mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
3.4.
De Goudse heeft als verweer - samengevat - het volgende aangevoerd. [A] heeft niet aangetoond dat hij op 18 maart 2018 een arbeidsovereenkomst had met [B] en dat hem op die dag een ongeval is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Ook als er wel sprake zou zijn geweest van een arbeidsrelatie, dan had [A] geen schadevergoeding kunnen vorderen van [B] op de voet van artikel 7:658 BW, omdat er geen sprake is van schending van de zorgplicht. [A] heeft namelijk enkel bij gebrek aan wetenschap gesteld dat het voertuig waarin hij reed mogelijk niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, welke enkele suggestie volgens De Goudse geen steun vindt in de feiten en door haar wordt betwist. Als geoordeeld zou worden dat [B] c.s. op grond van artikel 7:611 BW aansprakelijk is voor de schade van [A] , omdat zij geen adequate verzekering zou hebben afgesloten, dan wordt betwist dat [A] de schadevergoeding jegens De Goudse geldend kan maken. Schade die een werknemer lijdt door een ongeval waarbij hij als bestuurder van een motorrijtuig is betrokken is niet gedekt onder de AVB en bovendien had [B] c.s. een verkeerschadeverzekering medewerkers kunnen afsluiten, hetgeen zij niet heeft gedaan. En zelfs dan zou geen schade zijn uitgekeerd, nu [A] geen gordel droeg en er sprake was van roekeloos rijgedrag van [A] , aldus De Goudse. De Goudse concludeert dan ook tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van [A] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.5.
Op de stellingen en verweren van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
In de hoofdzaak in voorwaardelijke reconventie
3.6.
[B] c.s. vordert opheffing van de door [A] gevorderde conservatoire beslagen, zowel voor het geval de vorderingen van [A] worden afgewezen, als voor het geval de vorderingen van [A] worden toegewezen, met veroordeling van [A] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten, voor zoveel mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
3.7.
[A] voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen in voorwaardelijke reconventie.
3.8.
Op de stellingen en verweren van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
In de vrijwaringszaak
3.9.
[B] c.s. vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van De Goudse om aan [B] c.s. te voldoen hetgeen zij [A] in, dan wel in verband met, de tussen haar en [A] onder zaaknummer 8544289/CV EXPL 20-3297 aanhangige procedure schuldig blijkt te zijn. Tevens vordert [B] c.s. - samengevat - veroordeling van De Goudse in de proceskosten van de vrijwaringszaak, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.
3.10.
[B] c.s. baseert haar vordering op de tussen haar en De Goudse gesloten AVB-verzekering en de op de auto van [C] afgesloten WAM-verzekering. [B] c.s. stelt dat zij bij aansprakelijkheid van de pizzeria en/of [C] en/of [D] jegens [A] , gerechtigd is haar (regres)vordering uit hoofde van de verzekerings(plicht) van De Goudse op De Goudse te verhalen en dat De Goudse dient uit te keren.
3.11.
De Goudse voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen van [B] c.s. met veroordeling van [B] c.s. in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.12.
Op de stellingen en verweren van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
4.De beoordeling
In de hoofdzaak in conventie
ten aanzien van gedaagde [B] c.s.
Rechtsverwerking
4.1.
[B] c.s. heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat er sprake is van rechtsverwerking, nu [A] na het verkeersongeval aanvankelijk geen enkele actie heeft ondernomen en nu hij via WhatsApp berichten van 22 november 2018 de indruk heeft gewekt dat hij geen actie richting [D] zou ondernemen. Dit verweer wordt niet gehonoreerd.
4.2.
Voor rechtsverwerking is alleen tijdsverloop niet voldoende. Er moeten ook bijzondere omstandigheden zijn, waardoor bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, of waardoor de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Dat is niet gauw aan de orde. Van rechtsverwerking kan pas worden gesproken als de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht.
4.3.
Naar het oordeel van de kantonrechter is van een dergelijke situatie niet gebleken. De stelling van [B] c.s. dat [A] blijkens WhatsApp correspondentie van 22 november 2018 met zoveel woorden zou hebben gezegd dat het hem er slechts om ging dat hij wat geld van de verzekeraar zou krijgen en dat hij met zoveel woorden tweemaal liet weten dat [D] geen gevolgen zou ondervinden van zijn actie, wordt in dit verband onvoldoende geacht. Het enkele feit dat [A] zich op dat moment op een dergelijke wijze heeft uitgelaten tegenover [D] , brengt, behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gebleken, niet mee dat hij niet alsnog wettelijke aanspraken zou kunnen laten gelden.
Niet-ontvankelijkheid [D] en [C]
4.4.
[B] c.s. heeft voorts als verweer aangevoerd dat [C] en [D] überhaupt niet als werkgever c.q. opdrachtgever kunnen worden aangemerkt, maar dat destijds slechts [B] opdrachtgever van [A] is geworden. Volgens [B] c.s. zou de gevorderde verklaring voor recht dat [D] en [C] ten opzichte van [A] tekort zijn geschoten om die reden al moeten worden afgewezen. Dit verweer faalt.
4.5.
Een vof heeft geen rechtspersoonlijkheid en is derhalve geen zelfstandig draagster van subjectieve rechten en plichten. Een vof is dan ook niet als werkgever aan te merken. Wanneer een vennoot handelt in naam van de vof (waartoe iedere vennoot op grond van artikel 17 Wetboek van Koophandel in beginsel bevoegd is), handelt hij namens de gezamenlijke vennoten en bindt hij de gezamenlijke vennoten. Een werknemer kan zijn vorderingen uit de overeenkomst zowel verhalen op de gezamenlijke vennoten, met de mogelijkheid van verhaal op het afgescheiden vermogen van de vof, maar heeft ook verhaal op elke afzonderlijke vennoot, met de mogelijkheid van verhaal op het privévermogen van die vennoot. (ECLI:NL:HR:2019:649).
4.6.
Het enkele feit dat [A] via WhatsApp heeft gevraagd of hij bij [B] kon komen werken (r.o 2.1) en dat de rechtsbijstandsverzekeraar van [A] op 22 maart 2019 enkel [B] aansprakelijk heeft gesteld (r.o. 2.14) maakt, met inachtneming van het voorgaande, dan ook niet dat [D] en [C] om die reden niet als werkgever hebben te gelden. Het voorgaande is op zich derhalve geen reden om de gevorderde verklaring voor recht af te wijzen.
Kern van het geschil
4.7.
Vervolgens ligt de vraag voor of sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst tussen [A] en [B] c.s. Dit vormt de kern van het geschil tussen partijen. Immers, als deze vraag ontkennend wordt beantwoord, liggen de vorderingen van [A] , die gebaseerd zijn op de artikelen 7:658 BW en 7:611 BW en daarmee op de verhouding werkgever - werknemer, voor afwijzing gereed.
4.8.
Volgens [A] is in casu sprake van een arbeidsovereenkomst omdat voldaan is aan de vier vereisten van artikel 7:610 BW, te weten 1) de verplichting tot het verrichten van (persoonlijke) arbeid, 2) de verplichting om loon te betalen 3) gedurende zekere tijd en 4) in dienst van de andere partij. [A] onderbouwt zijn standpunt met name met het in het geding gebrachte WhatsApp verkeer aangaande zijn werkzaamheden en met een tweetal verklaringen van zijn zussen.
4.9.
[B] c.s. betwist dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Zij voert in dat verband - samengevat - het volgende aan. [A] heeft een aantal malen, op basis van losse afspraken, werkzaamheden voor [B] verricht. Op 18 maart 2018, ten tijde van het ongeval, heeft [A] niet voor [B] gewerkt en hij was daartoe ook niet opgeroepen door [B] c.s., hetgeen blijkt uit de overgelegde WhatsApp conversatie van die middag. Niet overeengekomen is tussen partijen dat [A] bedongen arbeid in dienst van [B] zou verrichten tegen loon, wat bevestigd wordt door de boekhouder van [B] . Enkel is overlegd dat [A] werkzaamheden zou verrichten voor de pizzeria omdat hij graag wilde werken en dat hij daarvoor betaald zou worden omdat hij wilde sparen. [B] is er altijd vanuit gegaan dat [A] als oproepkracht zijn werkzaamheden als freelancer heeft verricht. Partijen hebben ook geen arbeidsovereenkomst gesloten en er zijn nimmer loonstroken verstrekt. [A] heeft ook nooit om een jaaropgave gevraagd. Ook bestond er geen gezagsverhouding tussen [B] en [A] . Voorts is van belang dat de relatie tussen [D] en [A] niet die van werkgever en werknemer was maar, zoals blijkt uit de correspondentie tussen hen, van vrienden, aldus [B] c.s.
Uitleg en kwalificatie arbeidsovereenkomst
4.10.
De kantonrechter dient in de eerste plaats vast te stellen welke afspraken er tussen [A] en [D] golden, en wat hun wederzijdse bedoelingen en verwachtingen ten aanzien van die afspraken waren. Vervolgens dient de kantonrechter te bepalen of die afspraken vallen onder de regels met betrekking tot een arbeidsovereenkomst, los van de vraag of partijen zelf de bedoeling hadden om deze regels van toepassing te laten zijn (ECLI:NL:HR:2020:1746). Dat zal het geval zijn wanneer er feitelijk sprake is van de vier, in artikel 7:610 BW opgenomen, kernelementen van een arbeidsovereenkomst: arbeid, loon, dienstbetrekking en een zekere tijd. Met inachtneming daarvan oordeelt de kantonrechter als volgt.
Arbeid
4.11.
Niet in geschil tussen partijen is dat er (persoonlijk) arbeid is verricht door [A] voor [B] c.s. Evenmin is in geschil dat deze arbeid met name bestond uit het bezorgen van pizza's, maar dat ook bijvoorbeeld het vouwen van dozen deel uitmaakte van de arbeid. Partijen verschillen van mening over hetgeen zij zouden hebben afgesproken over de arbeidstijden. Gelet op het verband met de gezagscomponent van een arbeidsovereenkomst, zal dit onderwerp daar aan de orde komen. Het enkele feit dat er persoonlijk arbeid is verricht door [A] zegt naar het oordeel van de kantonrechter op zich weinig over de aanwezigheid of afwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Immers, ook bij een opdrachtovereenkomst is er sprake van het verrichten van arbeid.
Loon
4.12.
[A] heeft gesteld dat hij loon kreeg voor zijn werk bij de pizzeria en heeft daartoe twee verklaringen van zijn zussen in het geding gebracht. [B] c.s. heeft niet betwist dat [A] betaald werd voor zijn werkzaamheden. Echter, het enkele feit dat er betaald wordt, maakt nog niet dat er sprake is van loon in de zin van artikel 7:610 BW. Dat is mede afhankelijk van andere factoren, waaronder de wijze waarop die betaling wordt verricht. In dat verband wordt het volgende overwogen.
4.13.
[A] stelt dat voorafgaand aan de start van de werkzaamheden tussen partijen is gesproken over het loon dat hij zou krijgen, namelijk € 6,00 à € 7,00 netto per uur en dat [A] steeds na elke werkdag zijn loon contant uitbetaald kreeg, wat tussen de € 30,00 en € 40,00 bedroeg met een extraatje van € 5,00 à € 10,00 op dagen dat de pizzeria goed gedraaid had. [B] c.s. betwist dat afspraken zijn gemaakt over het ontvangen van loon. Het ging meer om een zakcentje dat de pizzeria hem betaalde, zo zegt zij. De kantonrechter stelt voorts vast dat geen sprake is geweest van het verstrekken van loonstroken door [B] c.s. en dat [A] hier ook nooit naar heeft gevraagd, terwijl de boekhouder heeft verklaard dat [B] c.s. sinds haar oprichting geen personeel in loondienst heeft gehad. Gelet op voormelde omstandigheden en op het feit dat niet gesteld of gebleken is dat er concrete schriftelijke salarisafspraken zijn gemaakt tussen partijen, is de kantonrechter van oordeel dat de (contante) wijze van betaling - waaronder ook begrepen de omstandigheid dat de contante betalingen, naar [A] zelf heeft aangevoerd, wisselend waren - eerder wijst op de afwezigheid dan op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. De door [A] aangevoerde omstandigheden dat hij geen ondernemer was, geen facturen stuurde, niet bij de Kamer van Koophandel stond ingeschreven en dat er geen btw werd verrekend maken dit oordeel niet anders. Weliswaar zouden voornoemde omstandigheden een contra-indicatie kunnen zijn voor het aannemen van een opdrachtovereenkomst maar daarmee zijn dit nog geen zwaarwegende kenmerken die duiden op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst.
Gezagsverhouding
4.14.
Algemeen wordt aangenomen dat de woorden 'in dienst van' in artikel 7:610 lid 1 BW het meest onderscheidende criterium bevatten voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. [A] heeft gesteld dat er wel degelijk een gezagselement aanwezig was in de verhouding tussen hem en [B] c.s. [A] heeft in dat verband aangevoerd dat de werktijden door [D] werden bepaald en dat de uit te voeren werkzaamheden werden opgedragen door [D] , dat [D] bepaalde welke auto gereden mocht worden voor de bezorging en welke bestellingen door wie bezorgd moesten worden en dat [D] instructies ten aanzien van het doen van boodschappen voor de onderneming gaf. Ook kreeg [A] een tankpas en een portemonnee van de zaak mee tijdens zijn werkzaamheden. Evenals in de uitspraak over de Deliveroo bezorgers van het Hof Amsterdam van 16 februari 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:392) waarin is bepaald dat ondanks een aantal vrijheden van de bezorgers toch sprake is van een arbeidsovereenkomst, geldt dat ook hier, aldus [A] .
4.15.
[B] c.s. betwist dat er sprake is van een gezagsverhouding. [A] stelde zijn eigen voorwaarden, namelijk dat hij alleen in het weekend kon werken. [D] vroeg steeds aan [A] of hij kon werken, waarmee [A] vervolgens al dan niet kon instemmen. Dit gold ook voor de werktijden. [D] vroeg om instemming aan [A] . Op 18 maart 2018 besloot [A] blijkens de correspondentie dat hij niet wilde werken. Er was dus geen sprake van een werkgever die een werknemer liet weten wanneer hij moest werken c.q. opgeroepen werd zonder dat weigering mogelijk was. Ook werden de werkzaamheden niet door [B] bepaald maar was het [A] die met collega's bepaalde wie welke werkzaamheden deed. Dat [B] auto's beschikbaar stelde voor bezorgwerkzaamheden brengt niet met zich dat [A] de inrichting van zijn werkzaamheden niet zelf bepaalde. De situatie van de bezorgers bij Deliveroo is anders. De organisatie daar is veel strakker en de bezorgers staan daar wél in een gezagsverhouding tot de werkgever; ze hebben verplichtingen als werknemer en het weigeren van werkzaamheden heeft consequenties voor hen, wat in het geval van [A] niet aan de orde was, aldus [B] c.s.
4.16.
De kantonrechter overweegt als volgt. Uit de gang van zaken zoals partijen die hebben geschetst en zoals die ook naar voren komt in de correspondentie blijkt eerder van het ontbreken van een gezagsrelatie dan van het aanwezig zijn daarvan. Zo ligt het initiatief om bij de pizzeria te gaan werken blijkens het WhatsApp bericht van 18 januari 2018 bij [A] , die daarbij aangeeft op welke tijden hij kan werken, namelijk alleen in het weekend. In de daaropvolgende correspondentie van 6 februari 2018 is het [D] die vraagt of [A] wil komen werken, waar [A] vervolgens mee instemt. In het bericht van 7 februari 2018 ligt het initiatief om te gaan werken wederom bij [A] . In het WhatsApp bericht van 25 februari 2018 komt naar voren dat [A] met collega's bepaalde wie welke werkzaamheden deed. Daarbij komt dat de (informele) toon van de WhatsApp berichten geenszins wijzen in de richting van een gezagsverhouding. Dat [D] af en toe instructies gaf wordt niet doorslaggevend geacht voor de beoordeling van de vraag of er een gezagsrelatie tussen partijen aanwezig was. Daartoe wordt overwogen dat bijvoorbeeld ook bij een overeenkomst van opdracht, de opdrachtnemer gehouden is om aanwijzingen op te volgen van de opdrachtgever omtrent de uitvoering van de opdracht. In dat verband wordt de omstandigheid dat [D] kennelijk instructies gaf voor het doen van boodschappen en bepaalde welke bestellingen door wie bezorgd moesten worden en welke (door [B] c.s. beschikbaar gestelde) auto [A] kon gebruiken niet van groot gewicht geacht, te meer nu [A] de auto blijkens de WhatsApp correspondentie ook voor privé doeleinden gebruikte. De kantonrechter volgt [A] niet in zijn enkele, niet onderbouwde stelling, ter zitting dat de auto - naar de kantonrechter begrijpt - als lease-auto diende te worden beschouwd. Ook het tanken van de auto met een tankpas en het gebruik van een portemonnee van de zaak worden, in het licht van het voorgaande, niet als doorslaggevende omstandigheden beschouwd voor het aannemen van een gezagsrelatie.
Gedurende zekere tijd
4.17.
[A] heeft ook nog aangevoerd dat vaste werktijden voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen, wat wijst op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Volgens [A] is hij op de afgesproken dagen en tijden (namelijk vanaf 8 februari 2018 ieder weekend op vrijdag, zaterdag en zondag tot sluitingstijd) gaan werken voor onbepaalde tijd, hetgeen blijkt uit de WhatsApp correspondentie tussen partijen. [B] c.s. betwist dat vaste werktijden voor onbepaalde tijd zijn overeengekomen. Volgens haar heeft [A] een aantal malen, op basis van losse afspraken voor de dagen vanaf 8 februari 2018, werkzaamheden voor [B] verricht. Er is in januari 2018 of daarna ook geen concrete afspraak gemaakt over het in de toekomst werken door [A] voor [B] c.s., zo zegt zij.
4.18.
De kantonrechter volgt [A] niet in zijn stelling dat partijen vaste werktijden voor onbepaalde tijd overeen zijn gekomen. Uitleg van hetgeen partijen in de WhatsApp correspondentie met elkaar hebben afgesproken leidt niet tot het oordeel dat partijen hebben bedoeld vaste afspraken te maken omtrent werkdagen en arbeidsduur en dat [A] daar redelijkerwijs van uit mocht gaan. De enkele opmerking van [D] op 18 januari 2018 "Vanaf volgende week elk weekend werrie bro Ai?" wordt daartoe onvoldoende geacht, temeer nu hij hierna (op 26 januari 2018), op de vraag van [A] of het werk de volgende dag wel door zou gaan, heeft aangegeven dat dit niet zou lukken en dat hij er nog op terug zou komen. Daarna, op 7 februari 2018, heeft [A] gevraagd of hij de volgende dag (wat overigens een donderdag was) kon komen werken, waarop [D] , nadat hij gecheckt had of [A] geen school had, bevestigend heeft geantwoord. De stelling van [A] dat [D] door de opmerking in het desbetreffende WhatsApp bericht dat ze rond 3 of half 4 naar de pizzeria gaan de werktijden heeft benoemd, wordt niet gehonoreerd. Het eenmalig noemen van een tijdstip rechtvaardigt niet de conclusie dat er structurele werktijden zijn overeengekomen. [A] heeft - zoals hij onweersproken heeft gesteld - in de periode van 7 februari 2018 tot aan het ongeval op 18 maart 2018 alle weekenden (wat neerkomt op 6 weekenden) achter elkaar gewerkt voor [B] c.s. Aan [A] moet worden toegegeven dat hiermee op zich is voldaan aan het in artikel 7:610 BW neergelegde criterium dat de arbeid gedurende zekere tijd dient te worden verricht. Echter, voormelde enkele omstandigheid wordt, met het oog op het voorgaande, van onvoldoende gewicht geacht om te oordelen dat deze in casu wijst op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. De enkele stelling van [A] dat er, omdat er geen afspraken zijn gemaakt over de duur van zijn arbeid voor de pizzeria, automatisch sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt evenmin gehonoreerd.
Overige omstandigheden
4.19.
Voor het antwoord op de vraag of de tussen partijen overeengekomen rechten en plichten aansluiten bij hetgeen op basis van een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is, acht de kantonrechter, naast hetgeen hiervoor is overwogen, nog het volgende van belang. Vast staat dat [A] en [D] vrienden waren, welke vriendschappelijke relatie doorklinkt in de aard, de toon en de inhoud van de WhatsApp conversaties, zowel voor als na het ongeval. Hieruit blijkt dan ook veel meer een relatie van vrienden, dan een relatie van werkgever en werknemer. Daarbij komt dat, zoals hiervoor is overwogen, blijkens de WhatsApp berichten, [A] gebruik maakte van de auto van [B] c.s. voor het bezoeken van bijvoorbeeld de moskee of een sisha lounge, hetgeen [A] ook niet heeft weersproken. Tevens wordt van belang geacht als contra-indicatie voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst dat er geen sprake is geweest van doorbetaling bij ziekte van [A] en dat hij daar ook geen aanspraak op heeft gemaakt. Hetzelfde geldt voor re-integratie; niet gesteld of gebleken is dat partijen op enig moment hebben gesproken over re-integratie, laat staan dat [A] hier aanspraak op heeft gemaakt.
Conclusie
4.20.
Alle omstandigheden bij elkaar genomen stelt de kantonrechter vast dat er weliswaar gedurende zekere tijd persoonlijke arbeid is verricht door [A] en dat hij daarvoor geld heeft ontvangen, maar dat de overige omstandigheden - waaronder de wijze van betaling, de vriendschappelijke relatie tussen partijen en het (deels daarmee samenhangende) ontbrekende gezagselement dat zich onder meer uitte doordat [A] zelf bepaalde wanneer hij wel en niet werkte, meer wijzen op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst dan op de aanwezigheid ervan. Uit de overgelegde correspondentie blijkt naar het oordeel van de kantonrechter eerder dat [A] , als vriend van [D] , incidenteel werkzaamheden uitvoerde voor [B] als hem dat uitkwam, omdat hij geld wilde sparen, waarvoor [B] c.s. hem dan contant betaalde. Al met al is de kantonrechter van oordeel dat de rechten en plichten die partijen zijn overeengekomen hier niet kunnen worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, zodat geen sprake is (geweest) van een relatie werkgever-werknemer ten tijde van het ongeval van [A] op 18 maart 2018. Het antwoord op de vraag of [A] op de avond van het ongeval überhaupt werkzaamheden in opdracht van [B] c.s. heeft uitgevoerd is daarmee niet relevant en kan hier dan ook in het midden blijven.
4.21.
De onder I. gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen. Nu [B] c.s. niet aansprakelijk wordt geacht op grond van artikel 7:658 BW en/of artikel 7:611 BW, oftewel op een werkgever-werknemer relatie, ontbreekt een rechtsgrond voor hoofdelijke veroordeling van [B] c.s. tot vergoeding van de schade van [A] , waarmee ook de vorderingen II tot en met IV voor afwijzing gereed liggen.
4.22.
[A] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van [B] c.s. worden tot op heden vastgesteld op: € 400,00 aan salaris gemachtigde (2 punten x tarief € 200,00). De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal eveneens worden toegewezen als hierna in het dictum te bepalen. Aangezien [A] enkel in de proceskosten wordt veroordeeld, valt niet in te zien welke nakosten [B] c.s zal moeten maken. Nu [B] c.s. geen specificatie van kosten veroorzakende na-werkzaamheden heeft gegeven, zullen de gevorderde nakosten dan ook worden afgewezen.
In voorwaardelijke reconventie
4.23.
[B] c.s. vordert in reconventie opheffing van de door [A] gelegde conservatoire beslagen. Zij heeft daartoe onder andere aangevoerd dat bij afwijzing van de vorderingen van [A] geen grondslag aanwezig is voor de gelegde beslagen. De kantonrechter volgt [B] in haar betoog en oordeelt dat uit de beoordeling van de vordering in conventie volgt dat aan de door [A] gelegde beslagen geen deugdelijke (en door verhaal afdwingbare) vordering ten grondslag ligt. Het doen leggen van deze beslagen is dan ook onrechtmatig jegens [B] c.s. Het verweer van [A] dat ingevolge artikel 704 lid 2 Rv het conservatoire beslag blijft rusten totdat de beslissing in de hoofdzaak in kracht van gewijsde is gegaan, wordt niet gehonoreerd. Immers, in casu is geen sprake van het van rechtswege vervallen van de beslagen maar wordt de opheffing ervan - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis - gevorderd. Anders dan [A] betoogt, beroept [B] c.s. zich, naar het oordeel van de kantonrechter, met haar stellingen wel degelijk op het summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het recht tot beslaglegging als bepaald in artikel 705 lid 2 Rv. Het verweer van [A] op dit punt wordt dan ook gepasseerd. De gevorderde opheffing van de gelegde beslagen zal worden toegewezen.
4.24.
[A] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van [B] c.s. worden tot op heden vastgesteld op € 200,00 aan salaris gemachtigde (2 punten x 0,5 à € 200,00). De gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen als hierna in het dictum te vermelden.
4.25.
De hierna in het dictum vermelde kostenveroordeling betreft tevens de na dit vonnis nog te maken kosten en levert dus ook daarvoor een titel op. De kantonrechter is van oordeel dat er voldoende gegevens zijn om de nakosten voorwaardelijk, namelijk voor het geval ze daadwerkelijk worden gemaakt, te begroten. Daarbij merkt de kantonrechter op dat zal worden aangesloten bij het thans geldende liquidatietarief voor kantonzaken. Dit betekent dat de nakosten worden begroot op een half punt volgens het toepasselijke liquidatietarief, met een maximum van € 124,00 en voorts op de wijze zoals in het dictum te bepalen.
ten aanzien van gedaagde De Goudse
4.26.
De vorderingen onder II en IV jegens De Goudse worden, gelet op het voorgaande, eveneens afgewezen. Immers, geoordeeld is dat niet is komen vast te staan dat [A] op 18 maart 2018 een arbeidsovereenkomst met [B] c.s. had, zodat De Goudse, als verzekeraar van [B] c.s. überhaupt niet in beeld komt. Ook ten aanzien van De Goudse geldt dat een rechtsgrond voor de vorderingen van [A] ontbreekt.
4.27.
[A] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van De Goudse worden tot op heden vastgesteld op: € 400,00 aan salaris gemachtigde (2 punten x tarief € 200,00). De wettelijke rente over de kosten zullen eveneens worden toegewezen, als hierna in het dictum te vermelden. Niet valt in te zien welke nakosten De Goudse zal moeten maken nu [A] enkel in de proceskosten wordt veroordeeld en er ook geen specificatie van nakosten door De Goudse is gegeven. De kantonrechter zal de nakosten dan ook afwijzen.
In de vrijwaringszaak
4.28.
Nu de vorderingen van [A] worden afgewezen en [B] c.s. derhalve niet zal worden veroordeeld tot betaling van enig bedrag, heeft [B] c.s. geen belang meer bij haar vordering in vrijwaring en zal deze worden afgewezen.
4.29.
[B] c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder ook die van het incident. De kosten aan de zijde van De Goudse worden tot op heden vastgesteld op € 600,00 (3 punten x tarief € 200,00). De wettelijke rente over de kosten zal eveneens worden toegewezen als hierna in het dictum te bepalen. Zoals in r.o. 4.27 ook is overwogen, is er geen aanleiding om de gevorderde nakosten toe te wijzen. Deze zullen dan ook worden afgewezen.
Beslissing
De kantonrechter:
In de hoofdzaak
5.1.
wijst de vorderingen van [A] af;
5.2.
veroordeelt [A] in de proceskosten jegens [B] c.s., tot op heden aan de zijde van [B] c.s. vastgesteld op € 400,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;
5.3.
veroordeelt [A] in de proceskosten jegens De Goudse, tot op heden aan de zijde van De Goudse vastgesteld op € 400,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;
5.4.
verklaart de veroordelingen onder 5.2. en 5.3. uitvoerbaar bij voorraad;
In voorwaardelijke reconventie
5.5.
heft het ten laste van [B] c.s. door [A] gelegde derdenbeslag onder de besloten vennootschappen Takeaway.com Central Core B.V., mede handelende onder de naam Thuisbezorgd.nl en Food Ticket B.V. op, alsmede het op de inventaris van [B] gelegde beslag;
5.6.
veroordeelt [A] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [B] c.s. vastgesteld op € 200,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling, en voorts te vermeerderen met een bedrag van € 100,00 aan nakosten indien [A] niet binnen veertien dagen na betekening aan dit vonnis heeft voldaan;
5.7.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen onder 5.5. en 5.6. uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af;
In de vrijwaringszaak
5.9.
wijst de vorderingen van [B] c.s. af;
5.10.
veroordeelt [B] c.s. in de kosten van deze procedure en die van het incident, tot op heden aan de zijde van De Goudse vastgesteld op € 600,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,;
5.11.
verklaart de veroordeling onder 5.10. uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. J.E. Biesma, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 december 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 426.