Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats: Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 21/504
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 december 2021 in de zaak tussen
de vereniging “GRC Groningen”, te Groningen, eiseres,
en
de burgemeester van Groningen, verweerder
(gemachtigden: mr. M. Vos, [naam 1] en [naam 2]).
Procesverloop
Bij besluit van 6 december 2019 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 1.360,- wegens overtreding van de Drank- en Horecawet.
Bij besluit van 15 december 2020 heeft verweerder het door eiseres daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard, onder overneming van het advies van de adviescommissie bezwaarschriften van 27 augustus 2020.
Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 3] en [naam 4]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Inleiding en besluitvorming
1. Eiseres, een amateurvoetbalvereniging, is gevestigd op het sportterrein aan de Laan Corpus den Hoorn te Groningen. Ter plaatse van dit terrein staat een kantine waar alcoholhoudende dranken worden verkocht. Daartoe is aan eiseres een vergunning als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Drank- en Horecawet verleend. Omdat eiseres in strijd met het verbod van artikel 20, eerste lid, van de Drank- en Horecawet op zaterdag 19 oktober 2019 om circa 15:30 alcoholhoudende drank heeft verstrekt aan twee bezoekers van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt, heeft verweerder haar een boete opgelegd van € 1.360,-. Deze bezoekers waren als mystery guest ingezet door het gemeentebestuur. Aan de in bezwaar gehandhaafde boete heeft verweerder een op ambtsbelofte opgemaakt rapport van 29 oktober 2019 (hierna: het boeterapport) ten grondslag gelegd. In dit rapport verklaren [naam 1] en [naam 5], toezichthouders als bedoeld in artikel 41, eerste lid 1, onder b van de Drank- en Horecawet in de kantine hebben waargenomen dat twee bezoekers, een jongen en meisje van 17 jaar oud en beide met een jeugdig gezicht, een bestelling plaatsten bij de bar. Zij hoorde dat de man aan de bar vroeg Radler 0.0 of 2.0, waarop werd geantwoord 2.0. Vervolgens werd hen een geopend flesje Amstel Radler overhandigd samen met een glas met kennelijk bier. Bezoekers hebben plaatsgenomen aan een tafel waarop ze hun bestelling hebben geplaatst. Na enige tijd hebben zij, aldus de toezichthouders, de kantine met het flesje verlaten. Vervolgens hebben zij tegenover de toezichthouders verklaard dat aan hen niet is gevraagd naar hun leeftijd en ook niet naar hun identiteitsbewijzen. Verder hebben zij verklaard dat zij de barman niet te kennen en dat zij niet eerder in deze kantine zijn geweest.
1.2
Eiseres kan zich niet verenigen met het bestreden besluit. De rechtbank zal na het wettelijk kader te hebben geschetst op haar beroepsgronden ingaan en afsluiten met een conclusie.
Wettelijk kader
2. Op de dag waarop de vermeende overtreding is gepleegd, 19 oktober 2019, luidde artikel 20 van Pro de Drank- en Horecawet als volgt:
"1. Het is verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Onder verstrekken als bedoeld in de eerste volzin wordt eveneens begrepen het verstrekken van alcoholhoudende drank aan een persoon van wie is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, welke drank echter kennelijk bestemd is voor een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt.
2. […].
3. De vaststelling, bedoeld in het eerste en tweede lid:
[…];
b. blijft achterwege, indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de vereiste leeftijd heeft bereikt."
[…]
Overtreding
ondeugdelijke waarneming?
3.1.1
Eiseres stelt, naar de rechtbank begrijpt, dat onbevoegde personen haar kantine op 19 oktober 2019 hebben gecontroleerd. De mystery guests waren namelijk niet formeel benoemd tot toezichthouder, aldus eiseres.
3.1.2
De rechtbank overweegt als volgt. De vaststelling of waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot overtreding van artikel 20 van Pro de Drank- en Horecawet dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag, door een ter zake deskundige persoon in opdracht van het bevoegd gezag of door een ter zake deskundige persoon wiens bevindingen het bevoegd gezag voor zijn rekening heeft genomen.
3.1.3
Verweerder heeft aan het bestreden besluit de in het boeterapport neergelegde bevindingen van de toezichthouders ten grondslag gelegd, welke overwegend bestaan uit hun eigen waarnemingen. Zij stellen zelf gezien en gehoord te hebben dat de bezoekers alcoholhoudende dranken in de kantine hebben besteld en ontvangen. Daarbij hebben zij niet waargenomen dat vooraf aan de levering van die dranken naar de leeftijd van bezoekers is gevraagd of naar hun identiteitsbewijs. Verder hebben zij aangegeven dat de verklaringen die de bezoekers tegenover hen hebben afgelegd hun waarnemingen bevestigen.
3.1.4
Het boeterapport is een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal opgesteld en ondertekend door toezichthouders, die kunnen worden aangemerkt als ter zake deskundige medewerkers van het bevoegd gezag. Verweerder kan in beginsel afgaan op de in het boeterapport opgenomen waarnemingen van de toezichthouders. De toezichthouders moeten als ervaringsdeskundigen voldoende in staat worden geacht te observeren en te registreren en zij hebben bovendien geen belang bij het opnemen van onjuistheden in het boeterapport. Niet is gebleken dat sprake is van bijzondere omstandigheden die moeten leiden tot afwijking van dit uitgangspunt. Integendeel: tussen partijen is niet in geschil dat de bezoekers een jeugdig uiterlijk hadden. Dit is eiseres gebleken uit camerabeelden. Ook bestrijdt eiseres niet dat deze bezoekers alcoholhoudende dranken hebben besteld en gekregen zonder dat naar hun leeftijd of identiteitskaart is gevraagd.
onrechtmatig bewijs?
3.2.
Eiseres betoogt verder dat bij het toezicht houden op de naleving van artikel 20 van Pro de Drank- en Horecawet op 19 oktober 2019 ongeoorloofde lokmiddelen zijn gebruikt. Als gevolg hiervan is haar een boete opgelegd op basis van onrechtmatig verkregen bewijs.
De rechtbank volgt dit betoog niet, waartoe het volgende wordt overwogen.
3.3
Anders dan eiseres kennelijk meent, betekent de omstandigheid dat de onderzoeks-en controlemethode waarbij mystery guests worden ingezet niet specifiek is geregeld in een wettelijk voorschrift en/of regeling, niet dat die methode niet is toegestaan. De wetgever heeft de methoden van toezicht niet uitputtend in wettelijke voorschriften geregeld. Ingevolge artikel 5:11 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is een toezichthouder bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. De betekenis van het begrip "toezicht" is in de Awb niet nader omschreven. De rechtbank sluit daarom voor de uitleg van dit begrip in belang van de rechtszekerheid aan bij de betekenis die daaraan in het normale spraakgebruik wordt gegeven. Daaraan wordt in elk geval verstaan controle en inspectie. Het gebruik maken van een mystery guest, waarbij deze zich als een klant presenteert en de barvrijwilliger niet brengt tot andere handelingen dan die hij uit hoofde van zijn functie als barman al van plan is te verrichten, ontneemt naar het oordeel van de rechtbank aan het handelen van de toezichthouder niet het (overwegend) controlerend karakter. Daarbij acht de rechtbank van belang dat niet gebleken is dat (namens) eiseres door de door de toezichthouders gebruikte controlemethoden overtredingen zijn gepleegd die zij anders niet zou hebben gepleegd.
3.4
De rechtbank overweegt verder dat een toezichthouder ingevolge artikel 5:13 van Pro de Awb slechts gebruik maakt van zijn bevoegdheden voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Uit dit artikel vloeit voort dat de door de toezichthouder gebruikte onderzoeks- en controlemethode voor de vervulling van de toezichtstaak nodig dient te zijn in die zin dat het gebruik in overeenstemming moet zijn met het proportionaliteits- en het subsidiariteitsbeginselbeginsel.
3.5
De rechtbank stelt vast dat een toezichthouder in de praktijk lang moet observeren om vast te stellen of artikel 20 van Pro de Drank- en Horecawet wordt nageleefd. Ook wordt de controle bemoeilijkt omdat een toezichthouder kan worden herkend. Dit in aanmerking genomen en gelet op het belang om alcoholgebruik onder minderjarigen tegen te gaan, acht de rechtbank het inzetten van mystery guests in beginsel niet in strijd met het subsidiariteitsbeginsel.
3.6.1
Eiseres betoogt dat het gebruik van mystery guests in dit geval een te vergaande controle maatregel was, omdat de mystery guests minderjarig waren(zij waren 17 jaar oud). Daarbij wijst eiseres erop dat artikel 45 van Pro de Drank- en Horecawet op de dag dat de vermeende overtreding is gepleegd, 19 oktober 2019, verbood dat minderjarigen alcoholhoudende drank aanwezig hebben of voor consumptie gereed hebben. Dit betekent dat de toezichthouders met de door hen gebruikte controlemethode minderjarigen heeft gebracht tot het plegen van strafbare feiten. Een dergelijke controlemethode acht eiseres ontoelaatbaar.
3.6.2
De rechtbank onderschrijft het standpunt van eiseres dat het gebruik van mystery quests op 19 oktober 2019 als onrechtmatig moet worden beschouwd, nu met dit gebruik de mystery guests zijn bewogen om strafbare feiten te plegen. Met deze handelwijze handelt verweerder echter onrechtmatig jegens de mystery guests. Die zijn immers aangezet tot het plegen van strafbare feiten en niet eiseres. Het relativiteitsbeginsel, neergelegd in artikel 8:69a van de Awb en waarop verweerder ook een beroep op heeft gedaan, staat daarom in de weg aan vernietiging van het bestreden besluit om die reden.
3.6.3
Dit is slechts anders als het bewijs is verkregen op een wijze, die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (zie de uitspraak van 16 januari 2016 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS), ECLI:NL:RVS:2016:70). Die situatie doet zich in dit geval niet voor. Daarbij acht de rechtbank van belang dat sprake is van niet jonge minderjarigen - zij waren 17 jaar- en ook juist aan minderjarigen van deze leeftijd in de praktijk alcoholhoudende dranken worden verstrekt (in de ten onrechte veronderstelling dat deze meerderjarig zijn). Steun voor deze opvatting ziet de rechtbank voorts in de omstandigheid dat met ingang van 1 juli 2021 het voorheen in artikel 45, eerste lid, Drank- en Horecawet, thans Alcoholwet, neergelegde verbod niet meer geldt voor personen van 16 of 17 jaar die handelen in opdracht van een toezichthouder als bedoeld in artikel 41 van Pro die wet.
3.7
Gelet op het vorengaande ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat verweerder op 19 oktober 2019 op basis van onrechtmatig bewijs een overtreding van artikel 20, eerste lid, van de Drank- en Horecawet heeft vastgesteld.
Opleggen van een boete
4.1
Eiseres betoogt dat de regelgeving verweerder niet verplicht om bij elke (eerste) overtreding een boete op te leggen. Het beleid dat verweerder voert, neergelegd in het Handhavingsprotocol horeca gemeente Groningen 2010 (hierna: het Handhavingsprotocol), om bij elk overtreding een boete op te leggen, acht eiseres niet redelijk. Hierin wordt, aldus eiseres, ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen een overtreding, die plaats heeft gevonden in een professionele horeca-etablissement of in een kantine van een amateurvoetbalvereniging. Ook houdt het beleid geen rekening met het maatschappelijk belang dat een voetbalvereniging als eiseres dient.
4.2.
Op grond van artikel 44a, eerste lid, van de Drank- en Horecawet kan de burgemeester een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding binnen zijn gemeente van onder meer het bij of krachtens artikel 20, eerste tot en met vierde lid gestelde. Verweerder voert het beleid dat elke overtreding in beginsel leidt tot oplegging van een boete. Verweerder acht een onverkorte handhaving van artikel 20 van Pro de Drank- en Horecawet gerechtvaardigd omdat met de bestrijding van alcoholgebruik- en misbruik onder jongeren een groot maatschappelijk belang wordt gediend. Dit beleid acht de rechtbank niet onredelijk.
4.3.1
De omstandigheid dat bardiensten bij een amateursportvereniging als eiseres door (wisselende) vrijwilligers wordt gedaan, verplichtte verweerder niet onderscheid te maken tussen professionele horecaondernemers en een amateursportvereniging die een sportkantine exploiteert.
4.3.2
Daarbij acht de rechtbank van belang dat de wet geen onderscheid maakt tussen een horeca-inrichting geëxploiteerd door een horecaondernemer of door een amateursportvereniging. Voor beiden gelden dezelfde wettelijke eisen. Eiseres wist dus ook, althans behoorde als vergunninghouder als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Drank- en horecawet te weten, aan welke verplichtingen zij dient te voldoen om alcoholhoudende dranken te kunnen verstrekken. Dit betekent dat eiseres de organisatie en het beheer van haar kantine daarop diende in te richten. Overigens merkt de rechtbank op dat verweerder eiseres ook op de hoogte heeft gesteld van deze verplichtingen, van zijn beleid en van zijn controle methode waarbij gebruik wordt gemaakt van mystery guests. In dit verband wijst de rechtbank erop dat op 8 april 2014 de gemeente haar alcoholbeleid met betrekking tot de Drank- en Horecawet in een bijeenkomst voor sportverenigingen heeft toegelicht, aan welke bijeenkomst eiseres ook heeft deelgenomen. Verder ontvangt eiseres de digitale sportnieuwsbrief van de gemeente Groningen. Hierin is in nummer 50 van november 2018 erop gewezen dat uit landelijk onderzoek blijkt dat het nalevingsgedrag tot het verstrekken van alcoholhoudende drank bij sportkantines te wensen overlaat en dat de gemeente Groningen daarom in het najaar streng gaat controleren, waarbij gebruikt zal worden gemaakt van zogenaamde mystery guests en met de opmerking dat bij een overtreding een boete wordt opgelegd van € 1.360,-. Bij emailbericht van 15 juni 2019 met onderwerp “bestemd voor verenigen van een eigen kantine: alcoholcontrole” is namens de Sportkoepel Groningen het bestuur van eiseres voorts op de hoogte gebracht dat bij controles met mystery guests inmiddels twee verenigen zijn betrapt op het schenken van alcohol aan minderjarigen en dat eiseres daarom wordt gewaarschuwd geen alcohol te schenken aan minderjarigen en aan jongeren eerst hun identiteitskaarten dient te vragen voordat alcohol wordt verstrekt. Dat eiseres stelt als amateurvsportereniging de grote hoeveelheid aan digitale post niet kan verwerken, is een omstandigheid dat voor haar eigen rekening en risico komt. Ook in de door eiseres gestelde omstandigheid dat horecaondernemers hun personeel (makkelijker) cursussen/trainingen kunnen aanbieden en kunnen aanspreken op hun handelingen (onder meer omdat zij in de regel een arbeidscontract hebben) maakt het hiervoor in deze rechtsoverweging overwogene niet anders. Dit geldt evenzeer voor het door eiseres gestelde dat het bestaan van een amateurvoetbalvereniging in Groningen van grote maatschappelijke waarde is. Dit klemt te meer nu artikel 20 van Pro de Drank- en Horecawet eveneens de minderjarige leden en bezoekers van eiseres beoogt te beschermen.
Hoogte boete
5.1
Eiseres betoogt dat verweerder om diverse redenen de standaard boete van € 1360,- in haar geval had moeten matigen.
5.2
Ingevolge het Besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet in samenhang gelezen met artikel 44a, tweede lid, van de Drank- en Horecawet kan verweerder bij overtreding van artikel 20, eerste lid, van de Drank- en Horecawet voor de rechtspersoon, die op de dag waarop de overtreding is begaan minder dan vijftig werknemers telde, een boete van € 1.360,- opleggen. Op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb dient verweerder een lagere bestuurlijke boete op te leggen, dan die bij wettelijk voorschrift is bepaald indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens brengt verder mee, dat de rechter dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.
5.3
De rechtbank stelt vast dat het Besluit bestuurlijke boete Drank- en Horecawet een systeem van gefixeerde boetebedragen, naar gelang de zwaarte van de overtreding, bevat. De regelgever heeft hier reeds een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht. De rechtbank acht een boete van € 1.360,- voor een overtreding als hier aan de orde niet onevenredig, nu de boete beoogt de belangen van minderjarigen te beschermen en gelet op de maatschappelijke problemen die in het algemeen voortvloeien uit oneigenlijk gebruik van alcohol. Gelet verder op het door de regelgever gekozen stelsel van uniforme boetebedragen, waarbij in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan, moet naar het oordeel van de rechtbank -uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent straftoemetingsbeleid- sprake zijn van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden, wil gebruikmaking van de matigingsmogelijkheid geboden zijn.
5.4.1
Gelet op voormelde maatstaf ziet de rechtbank in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de boete wegens bijzondere omstandigheden had moeten worden gematigd.
5.4.2
Niet aannemelijk is geworden dat de financiële draagkracht van de eiseres onvoldoende is om de boete te betalen. De overgelegde financiële bescheiden (de winst- en verliesrekening over de periode van 1 juli 2019 tot en met 30 juni 2020 en de balans over het boekjaar 2018-2019) geven daartoe geen aanleiding. Voorts stelt de rechtbank vast dat de boete in termijnen betaald kan worden. Derhalve kan niet worden gezegd dat eiseres niet redelijkheid in staat is om de boete te voldoen.
5.4.3
Voorts vormt de enkele omstandigheid dat eiseres, zoals zij stelt, niet eerder is beboet wegens overtreding van artikel 20, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, geen grond om de boete te matigen. Uit die wet kan allereerst worden afgeleid dat een eerste overtreding zonder meer kan worden beboet; een tweede overtreding binnen 12 maanden leidt reeds tot verhoging van de boete met 50%. Verder biedt het Handhavingsprotocol ook bij een eerste overtreding geen grondslag voor het geven van een waarschuwing of een voorwaardelijke boete. Om die reden verplicht de enkele omstandigheid dat eiseres 'first offender' niet tot het matigen van de boete.
5.4.4
In de omstandigheid dat eiseres, naar zij stelt, zich inzet voor een gezonde levensstijl, ziet de rechtbank evenzeer geen aanleiding om de boete matigen. Hoe waardevol die inbreng ook is, een inspanning/gedraging die los staat van de overtreding is niet relevant voor het bepalen van de hoogte van de boete. Dat gedrag betekent immers niet dat het handelen van eiseres op 19 oktober 2019 minder onrechtmatig geacht kan worden dan wel haar minder verweten kan worden.
Conclusie
6.1
Uit het vorengaande volgt dat het beroep ongegrond is.
6.2
Voor en proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.M. Visser, rechter, in aanwezigheid van mr. B.M. van der Doef, griffier op 14 december 2021. De beslissing wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende maandag na deze datum.
griffier rechter
De griffier is verhinderd om de uitspraak te ondertekenen
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Als partijen het niet eens zijn met deze uitspraak, kunnen zij een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin zij uitleggen waarom zij het niet eens zijn met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kunnen zij de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kunnen zij de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.