Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/202977 / HA ZA 20-279
Vonnis van 27 oktober 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXTERION MEDIA (NETHERLANDS) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
hierna te noemen: Exterion,
advocaat: mr. A. van der Ploeg, kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GRONINGEN,
zetelende te Groningen,
gedaagde,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. S. Lautenbag, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Waar gaat de zaak in het kort over?
Tussen Exterion en de gemeente bestaan twee concessieovereenkomsten. Op grond van deze overeenkomsten heeft Exterion het recht om in de openbare ruimte in de gemeente Groningen reclameobjecten te exploiteren. Als tegenprestatie hiervoor is Exterion de gemeente jaarlijks een vaste afdracht verschuldigd, die in gedeelten, per kwartaal, moet worden voldaan. Na het uitbreken van de coronacrisis heeft Exterion de gemeente verzocht om kwijtschelding van een gedeelte van de verschuldigde afdrachten. De gemeente is hiertoe niet bereid gebleken. In deze procedure eist Exterion in essentie dat de rechter de beide concessieovereenkomsten in die zin wijzigt dat reeds vervallen en toekomstige afdrachten uit hoofde van de concessieovereenkomsten naar beneden worden aangepast, dat haar een gewijzigde termijn voor betaling aan de gemeente wordt gegeven en dat de gemeente zal terugbetalen wat zij na de wijziging van de beide concessieovereenkomsten teveel heeft ontvangen van Exterion.
1.De procedure
1.1.
Bij tussenvonnis van 7 april 2021 is een mondelinge behandeling bepaald.
1.2.
Deze mondelinge behandeling heeft op 26 april 2021 plaatsgevonden.
Voorafgaand aan de zitting heeft de gemeente bij akte productie 9 in het geding gebracht en heeft Exterion een akte wijziging van eis tevens akte overlegging nadere producties E30 t/m 41 genomen.
De advocaten van partijen hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling aan de hand van spreekaantekeningen het standpunt van hun cliënten nader toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen verder tijdens de mondelinge behandeling is besproken. Deze aantekeningen zijn aan het procesdossier toegevoegd.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Exterion is een exploitant van buitenreclame. Zij is houdster van concessies ten behoeve van de exploitatie en het onderhoud van (digitale) reclamevitrines en abri's in de openbare ruimte van gemeenten en exploiteert ook zulke objecten in winkelcentra en tankstations in Nederland. In het kader van de exploitatie van deze reclameobjecten verkoopt Exterion advertentieruimte aan nationale en internationale investeerders, die via Exterion een groot publiek buitenshuis kunnen bereiken. Exterion maakt onderdeel uit van het wereldwijd opererende concern Global.
2.2.
De gemeente heeft een aanbestedingsprocedure gehouden waarbij een tweetal concessieopdrachten ten behoeve van de exploitatie van abri's en vrijstaande vitrines in de openbare ruimte voor reclamedoeleinden (hierna samen te noemen: de reclameobjecten) in de gemeente is aanbesteed. De concessies verschaffen de concessiehouder het exclusieve recht om gedurende een periode van tien jaren de door de gemeente ter beschikking gestelde reclameobjecten voor eigen rekening en risico te exploiteren, met een verlengingsoptie voor de gemeente voor de duur van vijf jaar.
2.3.
Exterion heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, waarbij haar inschrijving voor de gemeente de economisch meest voordelige aanbieding bleek te zijn. Vervolgens heeft de gemeente beide concessies aan Exterion gegund. De concessieprijzen zijn overeenkomstig de inschrijving van Exterion bij de aanbestedingsprocedure.
2.4.
Exterion heeft met ingang van 1 juli 2018 twee concessieovereenkomsten met de gemeente gesloten, beide voor de duur van tien jaar. Op grond van deze concessieovereenkomsten heeft Exterion het exclusieve recht gekregen om door de gemeente ter beschikking gestelde reclamevitrines en abri's in de openbare ruimte in de gemeente Groningen te exploiteren. Daartegenover staat de verplichting van Exterion jegens de gemeente om jaarlijks een vast afdrachtbedrag te voldoen. Voor de exploitatie van de concessie met betrekking tot de abri's bedraagt de afdracht jaarlijks € 788.400,- (exclusief btw) en voor de exploitatie met betrekking tot de reclamevitrines bedraagt de afdracht jaarlijks € 170.400,-. Partijen hebben deze overeenkomsten op 25 juli 2018 respectievelijk 13 augustus 2018 ondertekend.
2.5.
Op grond van artikel 7.4. van beide concessieovereenkomsten moet Exterion, indien zij het aantal te exploiteren reclamevitrines wil verminderen, daarvoor toestemming aan de gemeente vragen.
2.6.
Op grond van artikel 7.6. van beide concessieovereenkomsten dient de betaling van de concessiesom op kwartaalbasis, aan het begin van ieder kwartaal, te worden voldaan op basis van een door de gemeente te verzenden factuur.
2.7.
Artikel 11 van beide concessieovereenkomsten betreft de ontbinding/herziening van de overeenkomst en bevat onder meer de volgende bepalingen:
11.Ontbinding of herziening van deze Overeenkomst
Door Opdrachtgever:
(…)
11.3.
In geval van overmacht treden partijen met elkaar in overleg. Indien één van Partijen gedurende een periode van meer dan negentig (90) dagen ten gevolge van overmacht niet kan nakomen casu quo tekortschiet aan de verplichtingen waaraan Partij op grond van deze Overeenkomst dient te voldoen, heeft de andere Partij het recht deze Overeenkomst te ontbinden.
11.4.
Onder overmacht wordt in ieder geval niet verstaan: gebrek aan eigen personeel, ziekte van eigen personeel, stakingen, verlate aanlevering of ongeschiktheid van materialen, wanprestatie van door de Opdrachtnemer ingeschakelde derden en/of liquiditeits- casu quo solvabiliteitsproblemen aan de zijde van de Opdrachtnemer.
Door Opdrachtnemer:
11.5.
Herziening van deze Overeenkomst kan worden aangevraagd door Opdrachtnemer indien tijdens de uitvoering van deze Overeenkomst nieuwe (nationale of gemeentelijke) wettelijke bepalingen op de reclame van toepassing worden verklaard, en deze bepalingen zo bepalend zijn dat de commerciële of financiële voorwaarden van de exploitatie door de Opdrachtnemer ingrijpend gewijzigd worden;
11.6.
In gevallen zoals in het vorige lid beschreven dient Opdrachtnemer, voor zover Opdrachtgever dit nodig oordeelt, het bestaan van de situatie voldoende aan te tonen. Daarop zullen Partijen bij elkaar komen om in overeenstemming met elkaar de maatregelen te nemen die het mogelijk maken deze Overeenkomst, met inachtneming van doel en strekking ervan en in aansluiting bij de ongewijzigde bepalingen, aan de nieuwe situatie aan te passen.
2.8.
Op de beide concessieovereenkomsten zijn Algemene Inkoopvoorwaarden van de Gemeente Groningen van toepassing. In artikel 19 van deze Algemene Voorwaarden is bepaald:
19.Overmacht
1. In geval van overmacht wordt de nakoming van de desbetreffende en de daarmee samenhangende verplichting(en) geheel of gedeeltelijk opgeschort voor de duur van de overmacht, zonder dat partijen over en weer tot enige schadevergoeding terzake gehouden zijn. Partijen kunnen zich jegens elkaar alleen op overmacht beroepen, indien de desbetreffende partij zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op het moment dat hij had moeten presteren, onder overlegging van de bewijsstukken, de wederpartij schriftelijk van een beroep op overmacht in kennis stelt.
(…)
3. Onder overmacht aan de zijde van de Leverancier wordt in ieder geval niet verstaan: gebrek aan personeel, stakingen, wanprestatie van door de Leverancier ingeschakelde derden, uitval van hulpmaterialen en liquiditeits- c.q. solvabiliteitsproblemen aan de zijde van de Leverancier.
2.9.
Vanaf medio maart 2020 gelden er in Nederland beperkende overheidsmaatregelen in verband met de uitbraak van het coronavirus (Covid-19). In deze maand heeft de overheid de zogeheten 'intelligente lockdown' afgekondigd, waardoor het openbare leven vanaf dat moment grotendeels stil kwam te liggen.
2.10.
Exterion heeft de gemeente na de uitbraak van het coronavirus bij brief van 25 maart 2020 gevraagd om opschorting van de door haar aan de gemeente verschuldigde afdracht over de periode van 1 maart 2020 tot 1 juni 2020. Daartoe schrijft Exterion onder meer:
"(…) De huidige ernstige en uitzonderlijke situatie heeft helaas ook gevolgen voor de bestaande exploitatieovereenkomst tussen Exterion Media en de gemeente Groningen. De corona-crisis en de uitzonderlijke gevolgen daarvan zijn omstandigheden die wij als contractspartijen niet in de exploitatieovereenkomst hebben verdisconteerd. De crisis heeft wereldwijd een ongekend ontregelend effect op de maatschappij. In de huidige situatie kan in redelijkheid niet worden verwacht dat de exploitatieovereenkomst ongewijzigd in stand blijft. De vaste afdrachten die wij uit hoofde van die overeenkomst verschuldigd zijn drukken zwaar op onze bedrijfsvoering, terwijl de door u te leveren tegenprestatie (het aanbieden van oppervlakken voor buitenreclame) op dit moment voor ons vrijwel waardeloos is omdat onze adverteerders daar geen gebruik meer van maken. Exterion Media verkeert op dit moment door de corona-crisis in zwaar weer. Indien de met u overeengekomen afdracht ten volle wordt gehandhaafd dan zal Exterion Media mogelijk financieel ten onder gaan.
In het licht van het vorenstaande verzoekt Exterion Media beleefd om voor de periode van vooralsnog 1 maart 2020 tot 1 juni 2020 de vaste afdrachten te mogen opschorten waarmee de verplichting tot betaling over deze periode vervalt. Wij stellen voor om eind mei opnieuw in contact te treden en in overleg te besluiten of en, zo ja, in welke mate de opschorting voor een langere periode noodzakelijk is of dat eventuele vervolgmaatregelen nodig zijn. Wij zijn graag bereid u desgewenst inzicht te geven in de ernstige gevolgen van de corona-crisis voor onze inkomsten in verband met de met u gesloten overeenkomst. (…)"
2.11.
De gemeente heeft bij brief van 30 maart 2020 afwijzend gereageerd op het verzoek van Exterion. Daartoe schrijft de gemeente onder meer:
"(…) Wij hebben begrip voor de ontstane situatie maar willen u allereerst verwijzen naar de landelijke regelingen die inmiddels in werking zijn getreden. Indien deze landelijke regelingen onvoldoende soelaas bieden en u inzicht kunt geven in de ernstige gevolgen van de corona-crisis voor de inkomsten van Exterion Media in verband met de met de gemeente Groningen gesloten overeenkomst, kunnen wij overwegen om uw bedrijf voor opschorting van de vaste afdracht voor de periode van vooralsnog 1 maart tot 1 juni 2020 in aanmerking te laten komen. (…)"
2.12.
Exterion heeft na het uitbreken van de coronacrisis gebruik gemaakt van door de overheid aangeboden financiële regelingen, zoals de NOW-regeling voor personeelskosten [1] en uitstel van belastingbetalingen.
2.13.
Exterion heeft de gemeente bij brief van 20 april 2020 gevraagd om kwijtschelding van de afdracht over de maanden april, mei en juni 2020 (Q2/2020). Daartoe schrijft zij onder meer:
"(…) Wij hebben in onze brief van 25 maart 2020 reeds toegelicht dat de corona-crisis helaas zeer ingrijpende gevolgen heeft voor Exterion Media als ook de gehele buitenreclamebranche. In de bijlage zijn de gevolgen voor Exterion Media inzichtelijk gemaakt middels een factsheet.
Inmiddels zitten we in de 4e week van de Corona-crisis en hebben wij nog een beter beeld van de te verwachten financiële schade. In de factsheet kunt u lezen dat onze omzet voor de maanden april, mei en juni gemiddeld met 88% zal dalen en dat de verwachte omzetdaling voor geheel 2020 uit zal komen op 65%. (…)
Wij betreuren het ten zeerste dat u ons verzoek tot tijdelijke opschorting van de betaling van de vaste afdracht vooralsnog heeft geweigerd. Wij menen dat in redelijkheid niet mag worden verwacht dat de overeenkomst onder de huidige - uiterst exceptionele en onvoorziene - omstandigheden ongewijzigd van kracht blijft. Een aanpassing van de overeenkomst bij de sterk veranderde situatie is geboden. De eerder door ons verzochte opschorting van onze betalingsverplichtingen verschaft Exterion Media weliswaar ademruimte op de korte termijn, maar biedt onvoldoende soelaas voor de lange termijn.
Teneinde Exterion Media te laten overleven moeten wij met onze partners kijken naar een financiële oplossing. Concreet betekent dit dat wij u nu met klem vragen de afdracht over de maanden april, mei en juni kwijt te schelden. (…)"
2.14.
De gemeente heeft bij e-mail van 29 april 2020 op de brief van Exterion van 20 april 2020 gereageerd, waarbij zij Exterion heeft gevraagd om bewijs van de gestelde betalingsonmacht. De gemeente schrijft daartoe onder meer:
"(…) Verzoeken tot vermindering of kwijting moet schriftelijk aangevraagd worden. Hierbij dient bewijsvoering van betalingsonmacht aangeleverd worden. Hierbij valt te denken aan recente jaarcijfers van tenminste 2 tot 3 jaren aan eensluidend, voorzien van een accountants verklaring. En eventueel een overzicht van schulden. Bewijs van aanvragen, toekennen /afwijzen landelijke regelingen (NOW). Exterion Media dient opzeggingsbrieven te kunnen tonen van bedrijven etc. die reclame voeren in de gemeente Groningen, en dit te vertalen naar een financieel overzicht van het jaar 2019."
2.15.
Exterion heeft de gemeente bij e-mail van 11 mei 2020 omzetcijfers betreffende de omzet t/m mei 2019 en de omzet t/m mei 2020 verstrekt. In reactie hierop heeft de gemeente Exterion bij e-mail van 15 mei 2020 onder meer geschreven:
"(…) Bedankt voor de eerste financiële inzage. Toch even het volgende: concrete antwoorden op omzetverlies wat betreft afdracht in de gemeente Groningen; hoe winstgevend was Exterion voorheen en of beoogd; zijn er in het verleden forse winst uitkeringen plaatsgevonden en ook nog bedoeld in 2020; en het belangrijkste: waaruit zijn de kosten in verband met de op ons grondgebied te realiseren inkomsten opgebouwd. Eigenlijk vind ik het ongeloofwaardig als omzet niet toe te rekenen is aan geografische gebieden. (…)"
2.16.
Exterion heeft de gemeente bij e-mail van 4 juni 2020 voorgesteld dat de afdracht voor een bepaalde periode (bijvoorbeeld zes maanden) wordt opgeschort/ kwijtgescholden en dit later goed te maken door de concessieovereenkomsten aan de achterkant met een gelijke periode te verlengen.
2.17.
De gemeente heeft Exterion bij brief van 23 juni 2020 onder meer geschreven:
"(…) Momenteel zijn we nog aan het bezien of wij overgaan tot kwijtschelding van een bepaald bedrag en tot het verlengen van de concessieovereenkomsten. De betaling van de afdracht over Q1 is al opgeschort tot 1 juli 2020. Wij verzoeken u de afdracht van Q1 vóór 1 augustus 2020 te betalen. De betaling van de afdracht over Q2 wordt deze week in rekening gebracht. Wij verzoeken u de afdracht over Q1 vóór 1 september 2020 te betalen. (…)"
2.18.
De gemeente heeft Exterion bij afzonderlijke facturen van 23 juni 2020 bedragen van € 224.585,35 en € 40.986,83 in rekening gebracht ter zake de exploitatie van de abri's respectievelijk de reclamevitrines in Q2/2020.
2.19.
De gemeente heeft Exterion bij afzonderlijke facturen van 30 juli 2020 bedragen van
€ 227.052,65 en € 35.760,81 in rekening gebracht ter zake de exploitatie van de abri's respectievelijk de reclamevitrines in Q3/2020.
2.20.
Partijen hebben hierna verder gecorrespondeerd over een betalingsregeling, maar hebben daarover geen overeenstemming bereikt.
2.21.
Exterion heeft op 13 augustus 2020 de volledige afdracht over Q1 2020 ten bedrage van € 243.592,03 (inclusief btw) aan de gemeente voldaan.
2.22.
Bij brief van 18 september 2020 heeft Exterion de gemeente voorgesteld om de verschuldigde afdracht over Q2/2020 te verminderen met 50% en de afdracht over Q3/2020 met 25%. De gemeente heeft bij brief van 13 oktober 2020 afwijzend op dit voorstel gereageerd, daartoe aanvoerende dat zij de (financiële) onderbouwing van het verzoek om kwijtschelding van de afdrachten niet toereikend vindt.
2.23.
Exterion heeft op 19 oktober 2020 50% van de afdracht over Q2 2020 en 75% van de afdracht over Q3/2020 aan de gemeente betaald.
2.24.
Exterion heeft in een aan de gemeente verzonden memo d.d. 15 december 2020 haar financiële situatie aangaande Q2 en Q3/2020 geschetst. In dit memo meldt Exterion onder meer:
2. De genormaliseerde financiële resultaten van Exterion in Q2 en Q3 2020 afgezet tegen Q2 en Q3 2019.
In deze paragraaf presenteren wij de effecten van Covid-19 op de genormaliseerde netto omzet en het genormaliseerde netto resultaat over het tweede en derde kwartaal van 2019 en 2020. Het verschil tussen de genormaliseerde cijfers van 2020 en 2019 is het effect als gevolg van Covid-19.
De genormaliseerde cijfers zijn als volgt:
(…)
[volgen de cijfers]
2.25.
Bij brief van 3 december 2020 heeft mr. Lautenbag namens de gemeente aan Exterion bevestigd dat de gemeente geen beroep zal doen op ontbinding van de concessieovereenkomsten op grond van niet-nakoming door Exterion van haar betalingsverplichtingen. Daarbij heeft de gemeente tevens aangegeven dat zij uitvoering aan de concessieovereenkomsten zal blijven geven en deze niet zal ontbinden. Naar aanleiding hiervan heeft Exterion een door haar tegen de gemeente bij deze rechtbank aanhangig gemaakt kort geding ingetrokken.
2.26.
Bij brief van 8 december 2020 heeft de gemeente, samengevat, aan Exterion medegedeeld dat zij aanspraak maakt op betaling van de deels onbetaald gebleven afdrachten over Q2 en Q3/2020, tezamen een bedrag van € 198.492,45, te vermeerderen met rente en contractuele boetes. De gemeente heeft daarbij verklaard dat zij openstaat voor het treffen van een betalingsregeling met Exterion maar dat de betalingsverplichting als zodanig niet ter discussie staat.
2.27.
Bij dagvaarding van 7 december 2020 heeft Exterion de onderhavige bodemprocedure tegen de gemeente aanhangig gemaakt.
2.28.
Vervolgens heeft Exterion de gemeente opnieuw in kort geding bij deze rechtbank gedagvaard, waarbij zij een aantal vorderingen heeft ingesteld (onder meer) strekkende tot gedeeltelijke opschorting van haar afdrachtverplichting, de oplegging van een verbod aan de gemeente om boetes en rente aan te zeggen en/of te vorderen, alsmede oplegging van een verbod aan de gemeente om rechtsmaatregelen te nemen. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 15 januari 2021 de vorderingen van Exterion bij gebrek aan (voldoende) belang afgewezen, in verband met door de gemeente tegenover Exterion gedane toezeggingen dat zij geen conservatoire en andere voorlopige maatregelen zal nemen ter incasso van de betalingsverplichtingen van Exterion op grond van de concessieovereenkomsten, waaronder ook de betaling van rente en contractuele boetes.
2.29.
Exterion heeft in een memo d.d. 1 maart 2021 haar financiële situatie aangaande Q4/2020 en Q1/2021 geschetst. In dit memo staat onder meer vermeld:
"(…)
2. De genormaliseerde financiële resultaten van Exterion in Q4 2020 en Q1 2021 afgezet tegen Q4 2019 en Q1 2020
In deze paragraaf presenteren wij de effecten van Covid-19 op de genormaliseerde netto omzet en het genormaliseerde netto resultaat over het vierde kwartaal van 2019 en 2020 en het eerste kwartaal van 2020 en 2021. Het verschil tussen de genormaliseerde cijfers van 2020 en 2019 is het effect als gevolg van Covid-19.
De genormaliseerde cijfers voor Q4 2019 en Q4 2020 zijn als volgt:
(…)
[volgen de cijfers]
De genormaliseerde cijfers voor Q1 2020 en Q1 2021 zijn als volgt:
(…)
[volgen de cijfers]
3.De vorderingen van Exterion
3.1.
Exterion vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. de concessieovereenkomsten met terugwerkende kracht zodanig wijzigt dat de betalingsverplichting van Exterion onder deze Concessieovereenkomsten in verband met de door haar te betalen afdracht over
het tweede kwartaal van 2020wordt verminderd met 35,5%, althans met een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag of percentage;
het tweede kwartaal van 2020wordt verminderd met 35,5%, althans met een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag of percentage;
II. de concessieovereenkomsten met terugwerkende kracht zodanig wijzigt dat de betalingsverplichting van Exterion onder deze Concessieovereenkomsten in verband met de door haar te betalen afdracht over
het derde kwartaal van 2020wordt verminderd met 9%, althans met een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag of percentage;
het derde kwartaal van 2020wordt verminderd met 9%, althans met een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag of percentage;
III. de concessieovereenkomsten met terugwerkende kracht zodanig wijzigt dat de betalingsverplichting van Exterion onder deze Concessieovereenkomsten in verband met de door haar te betalen afdracht over
het vierde kwartaal van 2020wordt verminderd met 6%, althans met een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag of percentage;
het vierde kwartaal van 2020wordt verminderd met 6%, althans met een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag of percentage;
IV. de concessieovereenkomsten met terugwerkende kracht zodanig wijzigt dat de betalingsverplichting van Exterion onder deze Concessieovereenkomsten in verband met de door haar te betalen afdracht over
het eerste kwartaal van 2021wordt verminderd met 14,2%, althans met een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag of percentage;
het eerste kwartaal van 2021wordt verminderd met 14,2%, althans met een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag of percentage;
V. de concessieovereenkomsten met ingang van 1 april 2021 tot het moment dat de genormaliseerde omzet van Exterion weer het genormaliseerde niveau van 2019 heeft bereikt te wijzigen, in die zin dat de afdracht aldus wordt vastgesteld:
oorspronkelijke afdracht - (omzetdaling:2) = gewijzigde afdracht, onder de verplichting om binnen tien dagen na afloop van ieder kwartaal een genormaliseerd omzetoverzicht aan de gemeente te verschaffen, met aan het einde van elk kalenderjaar binnen vier weken na een daartoe strekkend verzoek van de gemeente, welk verzoek uiterlijk binnen zeven dagen na afloop van een kalenderjaar dient te worden gedaan, een door Exterion aangewezen accountant afgegeven validatie daarvan;
oorspronkelijke afdracht - (omzetdaling:2) = gewijzigde afdracht, onder de verplichting om binnen tien dagen na afloop van ieder kwartaal een genormaliseerd omzetoverzicht aan de gemeente te verschaffen, met aan het einde van elk kalenderjaar binnen vier weken na een daartoe strekkend verzoek van de gemeente, welk verzoek uiterlijk binnen zeven dagen na afloop van een kalenderjaar dient te worden gedaan, een door Exterion aangewezen accountant afgegeven validatie daarvan;
VI. de concessieovereenkomsten met ingang van 1 juli 2021 tot het moment da de genormaliseerde omzet van Exterion weer het genormaliseerde niveau van 2019 heeft bereikt te wijzigen, in die zin dat het Exterion tijdelijk wordt toegestaan om de door haar verschuldigde afdracht achteraf, na afloop van elk kwartaal, te voldoen, waarbij de betalingsverplichting van Exterion eerst ontstaat zeven dagen nadat Exterion over het relevante kwartaal een genormaliseerd omzetoverzicht aan de gemeente heeft verschaft;
VII. de gemeente veroordeelt tot terugbetaling van al hetgeen Exterion door wijziging van de concessieovereenkomsten op grond van dit vonnis teveel aan de gemeente heeft betaald, binnen veertien dagen na de dag waarop het vonnis is gewezen, onder de bepaling dat de gemeente bij gebreke daarvan over het teveel betaalde bedrag wettelijke rente verschuldigd is;
VIII. de gemeente veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten, een en ander onder de bepaling dat indien de proceskostenveroordeling (inclusief de nakosten) niet binnen veertien dagen na de dag waarop het vonnis is gewezen, althans na de dag waarop het vonnis is betekend is voldaan, daarover vanaf het verstrijken van die termijn tot en met de dag van algehele voldoening wettelijke rente verschuldigd is.
3.2.
De gemeente concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Exterion, met veroordeling van Exterion in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.
4.Het standpunt van Exterion
4.1.
Exterion legt aan haar vorderingen, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag.
4.2.
De coronacrisis heeft in 2020 en 2021 een grote daling in omzet en resultaten voor Exterion veroorzaakt, terwijl haar vaste kosten gewoon bleven doorlopen. Hierdoor heeft Exterion ten opzichte van 2019 grote verliezen geleden. Zo bedroeg het genormaliseerde netto verlies over Q2/2020 ongeveer €
[bedrag]en over Q3/2020 ruim €
[bedrag].Ook hierna (in Q4/2020 en Q1/2021) heeft Exterion te maken gehad met een substantiële daling qua omzet en resultaten.
[bedrag]en over Q3/2020 ruim €
[bedrag].Ook hierna (in Q4/2020 en Q1/2021) heeft Exterion te maken gehad met een substantiële daling qua omzet en resultaten.
4.3.
De financiële gevolgen van de coronacrisis en de invoering van de beperkende coronamaatregelen kwalificeren volgens Exterion - waartoe zij naar de rechtspraak op dit gebied verwijst - als onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW. Ten tijde van het sluiten van de concessieovereenkomsten medio 2018 hebben partijen hiermee geen rekening gehouden. De coronacrisis en de daarmee gepaard gaande invoering van de coronamaatregelen betreffen niet eerder voorgekomen omstandigheden met grote maatschappelijke en economische gevolgen en geen 'reguliere' economische crisis. Deze omstandigheden en de gevolgen daarvan zijn impliciet noch expliciet in de concessieovereenkomsten verdisconteerd.
4.4.
De onvoorziene omstandigheden zijn volgens Exterion van dien aard dat de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de concessieovereenkomsten mag verwachten. Er is door de coronacrisis en de coronamaatregelen een ernstige verstoring ontstaan in de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties van Exterion en de gemeente. De gemeente stelt weliswaar nog steeds reclameobjecten aan Exterion ter beschikking, maar Exterion kan de door haar geëxploiteerde reclameobjecten niet of nauwelijks meer vullen, terwijl haar afdrachtverplichting tegenover de gemeente gewoon doorloopt. Het openbare leven is door de coronamaatregelen vrijwel stil komen te vallen. Er was veel minder verkeer op straat en het openbaar vervoer werd nauwelijks meer gebruikt, zodat zich veel minder mensen in de openbare ruimte bevonden. Als gevolg daarvan zijn adverteerders van buitenreclame afgehaakt en hebben zij hun reclamebudgetten ingeperkt. Adverteren was voor hen op dat moment commercieel niet langer waardevol of zinvol. De concessieovereenkomsten hebben hiermee ook grotendeels hun zin verloren doordat het doel ervan - de exploitatie van reclameobjecten in de gemeente - grotendeels onbereikbaar is geworden, aldus Exterion.
4.5.
De coronacrisis en de in verband daarmee getroffen maatregelen zijn niet als een normaal ondernemersrisico aan te merken en komt aldus niet naar verkeersopvattingen voor rekening van Exterion. Ook de aard van de concessieovereenkomsten brengt niet mee dat de coronacrisis- en maatregelen voor rekening van Exterion moeten komen.
4.6.
Nu geen van partijen heeft bijgedragen aan het ontstaan van de coronacrisis en -maatregelen is het niet redelijk dat het financiële nadeel als gevolg daarvan in volle omvang op Exterion wordt afgewenteld, maar dient dit nadeel conform het 'share the pain'-principe gelijkelijk over partijen te worden verdeeld, in die zin dat de verschuldigde afdrachten onder de concessieovereenkomsten over Q2, Q3 en Q4/2020 alsook Q1/2021 worden gewijzigd als vermeld bij de vorderingen onder I. tot en met IV. en dat vanaf Q2/2021 de afdracht van Exterion en het tijdstip daarvan worden gewijzigd als vermeld bij de vorderingen onder V. en VI. Bij het voorgaande heeft het jaar 2019 als representatief vergelijkingsjaar te gelden. Ten slotte moet de gemeente het bedrag terugbetalen dat zij als gevolg van deze wijzigingen teveel van Exterion heeft ontvangen.
5.Het standpunt van de gemeente
5.1.
Concessies brengen naar hun aard mee dat de betreffende marktpartij voor eigen rekening en risico het exclusieve recht tot exploitatie heeft verkregen, waarbij de economische risico's volledig bij haar liggen. De onderhavige concessieovereenkomsten zijn bovendien voor lange duur, een periode van tien jaar, gesloten. Gelet op aard en duur van de onderhavige concessieovereenkomsten kan slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake zijn van onvoorziene omstandigheden.
In het onderhavige geval is van onvoorziene omstandigheden geen sprake. Exterion kon en kan nog steeds de door de gemeente ter beschikking gestelde reclameobjecten exploiteren. Daarin hebben de coronacrisis en -maatregelen geen verandering gebracht. Kennelijk heeft de reactie van adverteerders voor een omzetdaling bij Exterion gezorgd. De door Exterion gestelde omzetdalingen zijn in relatie tot de concessieovereenkomsten niet onvoorzien. Exterion beroept zich in feite op financiële problemen. Dergelijke problemen gelden in het licht van artikel 11 lid 4 van de concessieovereenkomsten niet als overmacht, laat staan dat zij als onvoorziene omstandigheden kunnen worden aangemerkt. Daar komt bij dat de herzieningsbepaling in de concessieovereenkomsten niet op financiële omstandigheden aan de zijde van Exterion ziet. De coronacrisis- en maatregelen en de gevolgen daarvan zijn daarmee (stilzwijgend) in de concessieovereenkomsten verdisconteerd.
5.2.
De coronacrisis en -maatregelen komen bovendien, gelet op de aard van de concessieovereenkomsten en de in het verkeer geldende opvattingen, voor rekening van Exterion. Van de door Exterion gestelde verstoorde waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties c.q. zinledigheid van de concessieovereenkomsten is geen sprake. Het doel van partijen met deze overeenkomsten is dat Exterion een concessie krijgt om voor eigen rekening en risico reclameobjecten te exploiteren die de gemeente aan haar ter beschikking stelt en niet de exploitatie hiervan als zodanig. Hoe die exploitatie plaatsvindt, is geheel aan Exterion, die daarvoor zelf een prijs heeft bepaald in het kader van de aanbestedingsprocedure. Uitgangspunt bij een concessieovereenkomst is dat alle omstandigheden van na het sluiten van de concessieovereenkomst voor rekening en risico van de concessiehouder komen, ongeacht de ernst van deze omstandigheden. Het gaat hier bovendien om een overeenkomst van lange duur en (slechts) een tijdelijke omzetterugval, die Exterion in de toekomst nog kan goedmaken. Ook heeft Exterion steeds de beschikking gehad over de reclameobjecten.
5.3.
De gestelde onvoorziene omstandigheden zijn ook niet van dien aard, dat de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de concessieovereenkomsten mag verwachten. Daartoe voert de gemeente het volgende aan. Exterion heeft allereerst voldoende "spek op de botten". Ook al is er sprake van een omzetdaling, dat laat onverlet dat Exterion in de voorgaande jaren steeds hoge winsten heeft behaald, in 2017 en 2018 gaat het om nettowinsten van (afgerond) € 8,5 miljoen en € 8,8 miljoen en van 1 januari 2019 tot en met 31 maart 2020 om € 10,8 miljoen. Bovendien geldt dat Exterion gelet op de resterende duur van de concessieovereenkomsten nog de nodige terugverdientijd heeft. Voorts is niet duidelijk wat de rol van de aandeelhouder van Exterion in het geheel is. Het ligt voor de hand dat deze aandeelhouder bijspringt in geval van financiële problemen. Bovendien kán Exterion, zo is gebleken, ook gewoon de concessievergoedingen betalen en is onduidelijk welk aandeel de onderhavige concessieovereenkomsten uitmaken van haar totale omzet en resultaten. Verder is relevant dat Exterion in verband met de coronacrisis aanspraak heeft op diverse steunmaatregelen van de overheid. Juist daarin moet compensatie worden gevonden voor de gestelde omzetdaling. Als de opdrachtgevers van Exterion gemakkelijk van hun overeenkomsten af kunnen, is dat een omstandigheid die voor rekening van Exterion komt en die de gemeente niet hoeft te compenseren.
5.4.
Voor het geval Exterion zich succesvol op wijziging van de concessieovereenkomsten kan beroepen, voert de gemeente aan dat Exterion bij de door haar specifiek verlangde wijzigingen van onjuiste uitgangspunten uitgaat. Het door haar bepleite 'share the pain'- principe, in dit geval neerkomend op het bij helfte delen van het gestelde financiële nadeel - is geen erkend rechtsbeginsel en gaat in elk geval niet op voor de onderhavige zaak. Bovendien laat Exterion bij haar berekening buiten beschouwing dat zij niet alleen in Groningen, maar ook op vele andere plaatsen in het land reclameobjecten exploiteert en die moeten eveneens in de beschouwing worden betrokken. Verder plaatst de gemeente vraagtekens bij de door Exterion toegepaste normalisaties. Zonder onderliggende cijfers, die ontbreken, kan de gemeente daar niets mee.
6.De beoordeling van het geschil
6.1.
In geschil tussen partijen is of de coronacrisis en de in dat kader afgekondigde (beperkende) overheidsmaatregelen onvoorziene omstandigheden in de zin van de wet (artikel 6:258 BW) opleveren, waarin aanleiding kan worden gevonden voor wijziging van de tussen partijen bestaande concessieovereenkomsten ter zake de terbeschikkingstelling van reclameobjecten in de gemeente Groningen in de door Exterion aangegeven zin.
Juridisch kader
6.2.
Ingevolge artikel 6:258 lid 1 BW kan de rechter op vordering van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Het tweede lid van genoemd wetsartikel bepaalt dat een wijziging of ontbinding niet wordt uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. Bij de toepassing van artikel 6:258 BW moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het concrete geval.
6.3.
Een belangrijke categorie gevallen waarin artikel 6:258 BW wordt toegepast, betreft een ernstige verstoring in de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties bij wederzijdse overeenkomsten, zodanig dat het evenwicht tussen prestatie en tegenprestatie geheel is verbroken. De vraag óf daarvan sprake is, dient te worden gerelateerd aan de (stilzwijgend) in de overeenkomst opgenomen risicoverdeling. Een andere toepassing van het artikel betreft de gevallen waarin de overeenkomst haar zin heeft verloren doordat het doel dat partijen ermee hadden, bereikt is of onbereikbaar is geworden, bijvoorbeeld als gevolg van een overheidsmaatregel. Veelal zal de verijdeling van het contractsdoel echter voor rekening komen van de partijen die zich erop beroept. [2]
6.4.
Aan de vereisten van artikel 6:258 lid 1 BW zal niet snel zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 969).
Een gesloten overeenkomst moet in beginsel gewoon door partijen worden nagekomen. Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechter zich terughoudend moet opstellen ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. [3]
6.5.
De rechtbank dient tegen deze achtergrond te beoordelen (i) of er sprake is van onvoorziene omstandigheden en (ii) zo ja, of deze omstandigheden van dien aard zijn dat de gemeente als wederpartij van Exterion naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de beide concessieovereenkomsten mag verwachten. Onderdeel van de beantwoording van de tweede vraag vormt of de betreffende onvoorziene omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomsten of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van Exterion als degene die wijziging van de concessieovereenkomsten verlangt. [4]
(i) Onvoorziene omstandigheden
6.6.
De rechtbank stelt het volgende voorop. Van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW kan alleen sprake zijn voor zover het betreft omstandigheden die op het ogenblik van het tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. [5] Of de omstandigheden ten tijde van de contractsluiting voorzienbaar waren, is niet beslissend. Voor de kwalificatie als 'onvoorzien' komt het erop aan van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan: hebben zij in de mogelijkheid van het optreden van de omstandigheden willen voorzien of (stilzwijgend) die mogelijkheid in hun overeenkomst verdisconteerd?
6.7.
Het behoeft geen betoog dat de coronacrisis een omstandigheid is die ten tijde van het sluiten van beide concessieovereenkomsten medio 2018 nog in de toekomst lag. De in artikel 6:258 BW bedoelde 'onvoorziene omstandigheid' die in deze zaak (mogelijk) inwerkt op het contractuele evenwicht betreft naar het oordeel van de rechtbank - in navolging van de recente conclusie van P-G Wissink [6] - de coronacrisis als zodanig, dat wil zeggen de coronapandemie met haar gevolgen in het algemeen, waaronder de door de overheid getroffen (beperkende) maatregelen.
6.8.
Naar het oordeel van de rechtbank is de coronacrisis als zodanig een buitengewone omstandigheid waarvan kan worden aangenomen dat zij niet is verdisconteerd in overeenkomsten die zijn aangegaan voordat zicht bestond op het ontstaan en de mogelijke gevolgen van de coronapandemie. De coronacrisis is een wereldwijde gezondheidscrisis, waarvan de ernst, omvang, impact en duur, alsmede de tegen de verspreiding van het coronavirus getroffen (beperkende) overheidsmaatregelen, en de invloed hiervan op maatschappij en economie ongekend zijn. De coronacrisis laat zich niet vergelijken met economische crises in het algemeen, die in de regel tot het ondernemersrisico worden gerekend. Daarom ligt het in beginsel niet voor de hand om te veronderstellen dat partijen deze buitengewone omstandigheden in hun overeenkomst hebben verdisconteerd. [7] Dit zou in dit geval anders zijn indien uitleg van de concessieovereenkomsten tot de conclusie zou leiden dat de coronacrisis door partijen wel is verdisconteerd. Bij die uitleg komt het er, conform de Haviltexmaatstaf, op aan of partijen er over en weer redelijkerwijs vanuit mochten gaan of een eventuele risicoverdeling in de overeenkomst ook bedoeld is voor een extreme situatie als de coronacrisis. Dat is niet gebleken.
6.9.
Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat de coronacrisis in de contractuele relatie tussen Exterion en de gemeente als een onvoorziene omstandigheid moet worden bestempeld, die niet in de concessieovereenkomsten is verdisconteerd.
(ii) Ongewijzigde instandhouding concessieovereenkomsten?
6.10.
Nu de coronacrisis als een onvoorziene omstandigheid moet worden aangemerkt, komt het vervolgens aan op de vraag of de gemeente als wederpartij van Exterion naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid al dan niet ongewijzigde instandhouding van de concessieovereenkomst mocht verwachten. Zoals hiervoor overwogen, is onderdeel van deze vraag of de onvoorziene omstandigheid krachtens de aard van de overeenkomst of de verkeersopvattingen voor risico komt van Exterion als de contractspartij die wijziging verlangt.
6.11.
In het kader van de beantwoording van de hiervoor bedoelde vraag moet worden beoordeeld of er, zoals Exterion stelt, sprake is (geweest) van een fundamentele verstoring van het evenwicht in het contract dat partijen hebben gesloten, of dat de overeenkomsten hun zin hebben verloren omdat het daarmee door partijen beoogde doel bereikt is of onbereikbaar is geworden. Of daarvan in dit concrete geval sprake is, hangt er vanaf of Exterion door de coronacrisis en de in verband daarmee getroffen overheidsmaatregelen in onevenredige mate is beperkt is in haar contractuele mogelijkheden. Dat is naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
6.12.
Voor de rechtbank is allereerst de aard van de beide overeenkomsten van partijen van belang. Partijen hebben - na een voorafgaande aanbestedingsprocedure, waarbij de aanbieding van Exterion voor de gemeente als economisch meest voordelige inschrijving uit de bus kwam en daarmee de winnende was - na gunning van de opdracht aan Exterion een tweetal concessieovereenkomsten gesloten. Wezenlijk voor een concessie is dat er een opdracht tot exploitatie is en dat het exploitatierisico is overgedragen. De verantwoordelijkheid voor een kostendekkende of winstgevende exploitatie ligt daarmee bij de concessiehouder, zonder de garantie dat haar investeringen of kosten kunnen worden terugverdiend. Het is aan de
concessiehouder zelf om te bepalen hoe hij de exploitatie vormgeeft. Na het sluiten van de concessieovereenkomsten optredende omstandigheden komen in beginsel voor rekening en risico van de concessiehouder. Fluctuaties in omzet en resultaten vallen daar ook onder.
6.13.
De rechtbank stelt vervolgens vast dat Exterion als gevolg van de coronacrisis en de in verband daarmee genomen overheidsmaatregelen op zichzelf beschouwd niet is beperkt in de exploitatie van de aan haar door de gemeente ter beschikking gestelde reclameobjecten. Deze reclameobjecten als zodanig stonden en staan haar onverminderd ter beschikking voor het doen van reclame-uitingen. Exterion is aldus niet beperkt in de uitoefening van haar contractuele bevoegdheden onder de concessieovereenkomsten. Dat wordt niet anders door de door Exterion aangevoerde omstandigheid dat adverteerders veel minder opdrachten plaatsten en hun advertentiebudgetten terugschroefden. Die omstandigheid raakt de concessieovereenkomsten niet. Daarin is een essentieel verschil gelegen met de rechtspraak over 'huur en corona'. Die zaken kenmerken zich in de regel door de omstandigheid dat het gehuurde en de daarin gedreven onderneming op last van de overheid zijn gesloten en zodoende exploitatie uitgesloten was, of door de overheidsmaatregelen (indirect) is beperkt. Daardoor zijn de prestatie van de verhuurder (de mogelijkheid om het gehuurde te exploiteren) en de prestatie van de huurder (het betalen van de huurprijs) uit balans geraakt. [8]
6.14.
De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat het bij de concessieovereenkomsten om overeenkomsten van lange duur gaat. Beide overeenkomsten zijn medio 2018 voor een periode van tien jaar gesloten en de coronacrisis is pas een kleine twee jaar nadien ontstaan. Inmiddels is in Nederland het leeuwendeel van de in dat kader uitgevaardigde (beperkende) overheidsmaatregelen weer ingetrokken althans verminderd. De mobiliteit is weer op gang gekomen en het openbare leven is grotendeels weer hervat. Tegen deze achtergrond is naar het oordeel van de rechtbank vooralsnog sprake van een tijdelijke daling van de omzet en de resultaten van Exterion, waarbij niet uitgesloten kan worden dat deze in de resterende looptijd van de overeenkomst geheel dan wel ten dele kunnen worden terugverdiend.
6.15.
Met haar verwijzing naar de door haar gestelde daling van omzet en resultaten sinds het ontstaan van de coronacrisis beroept Exterion zich in essentie op financiële tegenvallers. Die komen echter krachtens de aard van de concessieovereenkomsten in beginsel geheel voor haar rekening en risico.
Exterion heeft niet onderbouwd dat haar financiële positie sinds het aangaan van de concessieovereenkomsten zodanig is verslechterd dat de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer van haar kan vergen dat zij de overeengekomen afdrachten ongewijzigd aan de gemeente voldoet. Exterion heeft niet gesteld en ook overigens is dat niet gebleken, dat die situatie zich hier voordoet. De enkele verwijzing door Exterion naar de door haar gepresenteerde cijfers over de daling van haar omzet en resultaten zijn onvoldoende grond om aan te nemen dat de financiële positie van Exterion het doen van de overeengekomen afdrachten niet langer toestaat. Een verdere toelichting op haar financiële positie, onder meer ten aanzien van de vraag hoe haar onderneming er qua liquiditeit en solvabiliteit sinds het uitbreken van de coronacrisis voor staat, heeft Exterion niet gegeven. Exterion heeft de overeengekomen afdrachten uiteindelijk ook - zij het in een later stadium - aan de gemeente voldaan. Kennelijk liet haar financiële positie dat dus wel toe. Ook is niet toegelicht welk aandeel de onderhavige twee concessieovereenkomsten uitmaken van de totale omzet en resultaten van Exterion. Zij exploiteert immers op talloze plaatsen in Nederland reclameobjecten, maar daarover heeft zij zich in deze procedure niet uitgelaten. Dat is wel noodzakelijk om een goed beeld te krijgen van haar totale (vermogens)positie. Exterion heeft de door haar gestelde terugloop van advertentieopdrachten in deze procedure ook niet nader onderbouwd, niet op landelijk niveau en ook niet (specifiek) voor de gemeente Groningen, om welke contracten het híer uiteindelijk gaat. Exterion heeft evenmin concreet toegelicht welke kortingen op de afdrachten zij van andere gemeenten zou hebben gekregen sinds het ontstaan van de Coronacrisis. De gemeente heeft hiertegenover onweersproken gesteld dat Exterion in 2017 en 2018 nettowinsten van (afgerond) € 8,5 miljoen en € 8,8 miljoen en van 1 januari 2019 tot en met 31 maart 2020 een nettowinst van € 10,8 miljoen heeft behaald. Die cijfers wijzen naar het oordeel van de rechtbank niet op een substantieel aangetaste financiële positie van de onderneming. Tot slot stelt de rechtbank vast dat Exterion geen inzicht heeft verschaft in de financiële tegemoetkomingen die zij van overheidswege in verband met de coronacrisis heeft ontvangen en de (matigende) invloed daarvan op haar financiële huishouding. [9]
6.16.
Omdat Exterion haar financiële positie c.q. draagkracht onvoldoende heeft toegelicht, is bewijslevering ter zake niet aan de orde. Daarmee is in rechte niet komen vast te staan dat haar financiële positie het continueren van de overeengekomen afdrachten aan de gemeente niet langer rechtvaardigt. Hierbij verdient ook nog opmerking dat Exterion - in reactie op het verweer van de gemeente - niet heeft uitgelegd waarom zij tegenover de gemeente geen beroep heeft gedaan op de in artikel 7.4. van de concessieovereenkomsten voorziene mogelijkheid tot vermindering van het aantal reclameobjecten, terwijl volgens haar de reclameobjecten sinds het uitbreken van de coronacrisis - vanwege het afhaken van adverteerders - als de spreekwoordelijke molensteen om haar nek hingen. Hiermee had zij - bij instemming van de gemeente - een verlaging van haar afdracht kunnen bewerkstelligen.
Slotsom
6.17.
Samenvattend, de rechtbank komt op basis van het vorenstaande tot de conclusie dat de coronacrisis en de in verband daarmee getroffen overheidsmaatregelen op zichzelf weliswaar onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW kwalificeren, maar dat deze onvoorziene omstandigheden niet van dien aard zijn dat de gemeente, als wederpartij van Exterion, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de concessieovereenkomsten mocht verwachten. Er is in dit geval niet gebleken van een fundamentele verstoring van het contractuele evenwicht tussen partijen, noch van het onbereikbaar worden van het doel van de overeenkomsten, waardoor aanpassing van de overeenkomsten gerechtvaardigd is.
6.18.
Er bestaat derhalve geen grond voor de door Exterion verlangde wijzigingen van de concessieovereenkomsten. Dit betekent dat alle vorderingen van Exterion zullen worden afgewezen.
Proceskosten
6.19.
Exterion zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld, die aan de zijde van de gemeente worden vastgesteld als volgt:
- vastrecht € 2.076,00
- salaris advocaat € 5.301,00 (3 punten x € 1.770,00, tarief V)
-------------
€ 7.377,00
6.20.
De gevorderde vergoeding van nakosten en wettelijke rente over de proceskosten/nakosten zijn eveneens toewijsbaar, zoals hierna in het dictum te melden.
BESLISSING
De rechtbank:
1. wijst de vorderingen van Exterion af;
2. veroordeelt Exterion in de kosten van de procedure, aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 7.377,00, alsmede in de nakosten van € 163,00 zonder betekening van dit vonnis, te vermeerderen met € 85,00 in geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen deze termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag van algehele voldoening;
3. verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de hiervoor onder 2. genoemde kostenveroordeling.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Duinkerken en in het openbaar uitgesproken op
27 oktober 2021.
MP (614)