ECLI:NL:RBNNE:2021:3156

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Groningen

zaak-/rolnummer: C/18/195973/HA ZA 19/245

Vonnis van 21 juli 2021

Inzake:

[eiser]

gevestigd te [adres]

eiseres,

advocaat: mr. K.S. Guldemond,

tegen

de besloten vennootschap

MUG INGENIEURSBUREAU B.V.,

statutair gevestigd te Aduard, kantoor houdende te Leek,

gedaagde,

advocaat: mr. N. Dekker

Partijen zullen hierna
[eiser]en
MUGworden genoemd.

1.PROCESGANG

1.1.

De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:

de dagvaarding met producties;
de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring;
de conclusie van antwoord in het incident;
vonnis in het incident van 4 maart 2020;
de conclusie van antwoord met producties;
de conclusie van repliek met producties;
de conclusie van dupliek met producties,
de akte uitlating producties,
de antwoordakte uitlating producties.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet (voldoende gemotiveerd) weersproken staat het volgende vast.

2.1.

[eiser] is op 1 oktober 2009 een overeenkomst aangegaan met E.ON Energy from Waste B.V. voor de verwijdering van AVI-bodemas (hierna: bodemas) die afkomstig was uit de verbrandingsinstallatie van de energiecentrale EBS in Delfzijl.

2.2.

[eiser] heeft op 6 mei 2010 met [naam] Recycling B.V. (hierna te noemen:
[naam]) een overneemkomst gesloten voor het vervoer en de opslag van 75.000 tot 100.000 ton bodemas op het terrein van [naam] .

2.3.

[eiser] wilde de bodemas als IBC-bouwstof verkopen. Daarvoor is het noodzakelijk dat de bodemas geanalyseerd en gecertificeerd is om het conform het Besluit Bodemkwaliteit te kunnen verwerken.

2.4.

[naam] heeft aan MUG opdracht gegeven om de bodemas te analyseren met het doel de milieu-hygiënische kwaliteit vast te stellen en de hergebruiks-mogelijkheden vast te stellen. De offerte van MUG aan [naam] dateert van 8 januari 2015.

2.5.

De keuringen van verschillende partijen bodemas (genummerd 17 tot en met 24) hebben plaatsgevonden in de eerste helft van 2015. De rapporten van MUG dateren van 26 februari 2015 (partij 17), 21 april 2015 (partij 18, 19 en 20), 21 mei 2015 (partij 21) en 6 juli 2015 (partij 22, 23 en 24). MUG heeft de partijen bodemas aangemerkt als IBC-bouwstof.

2.6.

De kosten per keuring door MUG bedroegen € 2.350,00 excl. BTW per partij. MUG heeft in totaal € 18.800,00 aan [naam] in rekening gebracht. [naam] heeft dezelfde bedragen aan [eiser] in rekening gebracht, die deze heeft voldaan.

2.7.

Op de overeenkomst tussen [naam] en MUG zijn de algemene voorwaarden van MUG van toepassing. In die algemene voorwaarden wordt verwezen naar de Regeling van de Verhouding tussen Opdrachtgever en adviserend ingenieursbureau (RVOI 2001). De RVOI 2001 zijn vervangen door de DNR 2005, later de DNR 2011.

2.8.

Artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden van MUG luidt:

“Iedere aansprakelijkheid van de Opdrachtnemer zal zijn beperkt tot het bedrag dat of de bedragen die in het desbetrefffende geval onder haar desbetreffende aansprakelijkheids-verzekering(en) wordt/worden uitbetaald, vermeerderd met het bedrag van het eigen risico dat de Opdrachtnemer ingevolge de betreffende polisvoorwaarden draagt. (…)”

2.9.

Artikel 14 (Schadevergoeding) van de DNR 2011 luidt:

1. “In geval van een toerekenbare tekortkoming is de adviseur uitsluitend aansprakelijk voor vergoeding van de directe schade.

2. Tot de directe schade behoren in geen geval: bedrijfsschade, productieverlies, omzet- en/of winstderving, waardevermindering van producten evenmin als de kosten die met de uitvoering van het object gemoeid zouden zijn als de opdracht van de aanvang af goed zou zijn uitgevoerd.”

(…)

Artikel 15 (Omvang van de schadevergoeding) van de DNR 2011 luidt:

1. De door de adviseur te vergoeden schade is naar keuze van partijen per opdracht beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000 of tot een bedrag gelijk aan driemaal de advieskosten met een maximum van € 2.500.000.

2. Indien partijen geen keus bepaalden betreffende de omvang van de door de adviseur te vergoeden schade, is deze per opdracht beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000.

(…)

2.10.

[eiser] heeft op 19 november 2014 een overeenkomst gesloten met de combinatie Recycling Maatschappij “Feniks” B.V. en Bogroned B.V. (hierna:
CBF) voor de levering van circa 90.000 ton bodemas voor een afnameprijs van € 12,00 per ton. In die overeenkomst is onder de “Ausgangspunkte” (onder meer) vermeld:
“Planung in Absprache.”

De planning is uitgemond in een afspraak om de partijen bodemas te leveren in de weken 12, 13, 17, 19, 22, 25 en 28 van 2015.

2.11.

CBF was van plan om de bodemas gebruiken als IBC bouwstof voor een aantal wegenbouwprojecten in Friesland. CBF heeft aan de hand van de door MUG opgestelde rapportages geen goedkeuring gekregen van de Fryske Utfieringstsjinst Miljeu en Omjouwing (Hierna:
FUMO) omdat de rapportages niet voldeden aan de vereisten van FUMO.

2.12.

Op 15 juli 2015 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van [naam] , CBF, EEW, MUG, [naam 2] en de gemeente Delfzijl. De vertegenwoordigers van MUG zijn volgens de aanwezigheidslijst vanaf 8.30 uur bij deze vergadering aanwezig geweest.

In het verslag staat onder meer:

(…)

De vergadering is bang dat MUG alleen de schade kan dekken ter grootte van de aanneemsom. Dit is meestal het geval bij ingenieursbureaus.

Vergaderingsverslag 8.30 uur

(…)

De heer [naam 3] stelt dat alle rapporten beoordeeld zijn. Hij (MUG) geeft toe dat in de rapporten fouten zijn gemaakt maar voor de partijen P17 t/m 21 eenvoudig aanpasbaar omdat onzorgvuldig en niet volledig zijn opgesteld. Volgens de heer [naam 3] wordt dit ook bevestigd in de brief van de gemeente Opsterland. De correcties zullen deze week nog naar [naam] gestuurd worden. De rapporten P22 t/m P24 zijn dermate ondeugdelijk dat zij ongeldig moeten worden verklaard. De bodemassen van deze partijen dienen opnieuw bemonsterd en onderzocht te worden. [naam] vraagt zich af of het verstandig is dit door MUG te laten uitvoeren, De acceptatie door FUMO van de nieuwe “MUG-rapporten” kan bevooroordeeld zijn. De correcties op de partijen 19 t/m 21 en het nieuwe onderzoek pp de partijen 17, 18 en 22 t/m 24 zullen volledig door MUG worden gedragen. Partij 17 en 18 liggen in depot te Drachten.

Op de vraag of MUG al contact gezocht heeft met haar verzekeringsmaatschappij antwoordt MUG dat zij dat nog niet heeft gedaan maar dat op korte termijn wel zal doen.”

(…)

CBF gaat terreinen inventariseren waar de bodemas in depot gezet kan worden. Ook de kosten zullen in beeld worden gebracht. CBF gaat ervan uit dat in week 30/2015 meer hierover bekend zal zijn.

Tevens stelt CBF dat, hoe klein de fout ook, de bodemas van partij 17 t/m 24 niet als IBC-materiaal gekwalificeerd mag worden.

(…)

2.13.

MUG heeft de partijen opnieuw geanalyseerd en daarover gerapporteerd. De rapportages van partijen 17 en 18 dateren van 18 november 2015.

De (indicatieve) rapportages van de partijen 20 en 21 dateren van 25 augustus 2015. De herkeuringsdata van partijnummers 22 en 23 zijn niet bekend gemaakt.

2.14.

Namens [naam] is [eiser] op 20 juli 2015 schriftelijk in gebreke gesteld wegens het niet tijdig opleveren van het terrein van [naam] uiterlijk einde week 28, zijnde 12 juli 2015.

2.15.

CBF heeft 30.297,03 ton bodemas van [eiser] afgenomen tegen betaling door [eiser] van € 12,00 per ton. De resterende 45.662,1 ton heeft [eiser] niet aan CBF geleverd omdat de bodemas niet als bouwmateriaal was geclassificeerd.

2.16.

[eiser] heeft de bodemas die CBF niet heeft afgenomen uiteindelijk geleverd aan Bulk Storage Delfzijl B.V., een dochterbedrijf van [naam] , tegen betaling (door [eiser] ) van € 21,90 per ton. Aflevering heeft plaatsgevonden in de periode oktober tot en met december 2015.

2.17.

CBF heeft [eiser] in een brief van 9 december 2015 aansprakelijk gesteld voor door haar geleden schade tot een bedrag van € 346.553,77 wegens meerkosten voor de afzet van bodemas bestaande uit depotkosten, inkomstenderving en vergaderkosten.

2.18.

[eiser] heeft MUG op 15 september 2016 schriftelijk mededeling gedaan van de door haar geleden schade van € 547.945,20 ( 55.348 ton à € 9,90).

2.19.

[naam] heeft (als cedent) door middel van een schriftelijke akte van 13 juni 2019 haar vordering tot vergoeding van schade aan [eiser] (als cessionaris) voor € 1,00 gecedeerd. In die overeenkomst van cessie is onder A het volgende opgenomen:

“In aanmerking nemende dat:

Tussen Cedent en Cessionaris een overeenkomst van lastgeving bestond waarbij Cedent in eigen naam heeft gehandeld waarbij zij voor rekening en risico van Cessionaris een overeenkomst heeft gesloten met “MUG Ingenieursbureau B.V.”, statutair gevestigd te Aduard (…)(hierna te noemen :”Debitor Cessus”) betreffende de bemonstering en certificering van (afval)slakken;”

(…)

3.De vordering en de standpunten van partijen

3.1.

[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

I. MUG veroordeelt om binnen 14 dagen, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn na betekening aan [eiser] te betalen een bedrag van € 452.054,79 althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vaststellen;

subsidiair

II. MUG veroordeelt om binnen 14 dagen, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn na betekening aan [eiser] te betalen de aan [eiser] gecedeerde vordering tot een bedrag van € 452.054,79 althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vaststellen;

Primair en subsidiair

III. MUG veroordeelt om binnen 14 dagen, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn na betekening aan [eiser] te betalen ter zake van buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 4.035,27, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vaststellen;

IV. MUG veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag indien deze gedingkosten niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan.

3.2.

[eiser] heeft - kort gezegd - aan haar vordering ten grondslag gelegd dat MUG onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld doordat zij in het kader van de uitvoering van de overeenkomst van opdracht met [naam] tekort is geschoten in de nakoming. MUG heeft fouten gemaakt bij het opstellen van de analyserapporten van verschillende partijen bodemas, waardoor deze rapporten ondeugdelijk waren. De Regionale Uitvoeringsdienst FUMO heeft daarom de benodigde vergunningen afgewezen. Om die reden kon [eiser] de bodemas niet als IBC-bouwstof doorverkopen. MUG heeft weliswaar herkeuringen gedaan, maar de rapportages waren pas in november 2015 gereed. Daardoor heeft [eiser] schade geleden; zij kon niet alle bodemas aan CBF doorleveren omdat deze het product niet meer nodig had. CBF heeft van de overeengekomen 75.959,13 ton uiteindelijk 30.297,03 ton afgenomen. [eiser] heeft de resterende 45.662,1 ton, die in depot bij [naam] is blijven staan, doorgeleverd aan Bulk Storage Delfzijl B.V. (hierna:
Bulk). In plaats van € 12,00 per ton (overeengekomen met CBF) moest [eiser] aan Bulk € 21,90 per ton betalen. De door [eiser] geleden schade bedraagt

€ 452.054,79 ( 45.662,1 ton x € 9,90). Volgens [eiser] heeft MUG tijdens een bespreking tussen betrokkenen op 14 juli 2015 haar nalatigheid toegegeven en meegedeeld dat zij de te verwachten schade zou melden aan haar verzekeraar.

Mocht de rechtbank menen dat MUG niet aansprakelijk is voor de schade van [eiser] en dat de contractuele vordering bij [naam] ligt, dan geldt dat deze door [naam] aan [eiser] is gecedeerd bij akte van 13 juni 2019. De subsidiaire vordering ziet daarop.

Verder heeft [eiser] naar voren gebracht dat, indien de algemene voorwaarden van MUG ook tegenover haar werking hebben, de leden 1 en 2 van artikel 11 van die voorwaarden vernietigbaar zijn omdat deze onredelijk bezwarend zijn. Als daarvoor relevante omstandig-heden van het geval heeft [eiser] aangevoerd dat *de strekking van artikel 11 te ver gaat, * dat [eiser] niet aanwezig is geweest bij het tot stand komen van de overeenkomst van opdracht [naam] /MUG, * dat MUG de fouten en haar aansprakelijkheid heeft erkend * dat zij de door de fouten ontstane kosten zou dragen en contact zou opnemen met haar verzekeraar * dat MUG niet tijdig de keuringsrapporten heeft aangepast waardoor aanzienlijke vertraging is ontstaan en * dat op grond van de bepalingen in de voorwaarden van de aansprakelijkheidsverzekering vast is komen te staan dat MUG een fout heeft gemaakt.

Als de exoneratiebedingen in de algemene voorwaarden van MUG niet onredelijk bezwarend zijn, zijn deze volgens [eiser] in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid wegens aanwezigheid van grove schuld aan de zijde van MUG. [eiser] heeft verwezen naar jurisprudentie, onder andere van de Hoge Raad inzake Scaramea/Telfort. Door niet tijdig wijzigingen door te voeren heeft MUG bewust nagelaten een duidelijk aanwezig risico te onderzoeken voor [naam] en [eiser] , terwijl zij op de hoogte was van de potentieel grote gevolgen als dat risico zich zou verwezenlijken.

Volgens [eiser] is er geen voldoende rechtvaardiging om een uitzondering te maken op het beginsel dat contractuele bedingen alleen van kracht zijn tussen handelende partijen. [eiser] had geen enkele relatie met MUG en heeft ook nooit contact met haar gehad inzake de opdracht. [eiser] hoeft de algemene voorwaarden niet tegen zich te laten gelden.

Verder heeft [eiser] er nog op gewezen dat de DNR voorwaarden van MUG alleen van toepassing kunnen zijn in geval van advies. Volgens [eiser] is MUG in dit geval echter opgetreden als goedkeuringsbureau, zodat de DNR voorwaarden niet van toepassing zijn.

Tot de relevante omstandigheden behoort ook het gegeven dat MUG op geen enkele manier geprobeerd heeft met [eiser] tot een oplossing te komen en geen enkele vorm van schadevergoeding heeft aangeboden

[eiser] vordert voorts veroordeling van MUG tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 4.035,27 conform het besluit BIK, alsook veroordeling in de kosten van het geding.

3.3.

MUG heeft verweer tegen de vorderingen gevoerd en geconcludeerd [eiser] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen met veroordeling in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis zijn voldaan, alsmede met veroordeling in de nakosten van € 157,00 zonder en € 239,00 met betekening.

Samengevat weergegeven heeft zij aangevoerd dat zij in de eerste helft van 2015 in opdracht van [naam] monsters van verschillende partijen bodemas heeft genomen en daarover heeft gerapporteerd. Op 14 en 15 juli 2015 heeft MUG overleg met - onder meer - [naam] gehad. Naar aanleiding van mededelingen van [naam] heeft MUG partijen 17, 18 en 20 tot en met 23 herkeurd. MUG beschikt niet over een afwijzing van het bevoegd gezag in Friesland, wel over een e-mail van de gemeente Opsterland met daarin de mededeling dat de rapporten op een aantal punten onvolledig waren. De herkeuringsrapporten waren (feitelijk) in september 2015 klaar, maar in verband met het feit dat er nog wat vragen waren, zijn de definitieve rapporten op 13 en 18 november 2015 aangeleverd. Naar aanleiding daarvan heeft het bevoegd gezag toen meteen toestemming voor gebruik verleend.

MUG vindt de door [eiser] opgevoerde kosten (de prijs van € 21,90 per ton die zij aan Bulk heeft betaald) buitensporig hoog omdat zij te ver van de gebruikelijk marktprijs liggen. MUG is in die tijd niet door [eiser] aansprakelijk gesteld. Zij heeft niet de mogelijkheid gekregen om een schadebeperkend alternatief aan te dragen. Het staat niet vast dat de facturen van Bulk ook daadwerkelijk door [eiser] zijn betaald.

Een van de afnemers van de bodemas, BoGroNed, heeft [eiser] op 9 december 2015 aansprakelijk gesteld.

[eiser] heeft MUG pas op 15 september 2016 formeel aansprakelijk gesteld. MUG is van oordeel dat [eiser] haar klachtplicht heeft geschonden. Er zijn 9 maanden verstreken sinds de aansprakelijkstelling door BoGroNed op 9 december 2015. Op grond van artikel 6:89 BW moet er in beginsel binnen twee maanden worden geklaagd. MUG is door het te late klagen benadeeld; zij heeft niet kunnen meedenken of spreken over alternatieven.

Verder is volgens [eiser] de feitelijke grondslag van de vordering onjuist. Uit niets blijkt welke verplichtingen [eiser] met derden is aangegaan. Partij 21 is nooit door het bevoegde gezag beoordeeld. Partij 19 is gebruikt voor een project in Geldermalsen, waarvoor een toepassingsvergunning bestond en is niet herkeurd. De overige partijen zijn na de eerste keuringen deels verplaatst, waardoor de rapporten niet konden worden aangevuld maar opnieuw moesten worden uitgebracht.

MUG heeft niet onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld. Er was geen kraan beschikbaar voor monsterneming. De milieuanalyses waren niet onjuist. MUG heeft de herkeuringen voortvarend uitgevoerd en zo snel mogelijk nieuwe rapporten opgesteld. Zij heeft geen garanties gegeven over de aanlevertijd van rapporten; zij verwijst daarvoor naar artikel 7 van haar algemene voorwaarden.

Deze voorwaarden van MUG bevatten in artikel 11 een beperking van haar aansprakelijkheid. Deze is beperkt tot directe schade bij aan toerekenbare tekortkoming. Niet-directe schade zoals bedrijfsschade en omzet-en winstderving zijn uitgesloten. Aansprakelijkheid is beperkt tot hetgeen de aansprakelijkheidsverzekeraar uitbetaalt en in ieder geval tot het bedrag van advieskosten: € 21.150,00.

De algemene voorwaarden gelden ook tegenover [eiser] . MUG verwijst daarvoor naar de juristprudentie die wordt genoemd in onderdeel 96 van de conclusie van antwoord. Dat de exoneraties ook gelden ten opzichte van [eiser] volgt uit de aard van de overeenkomst en de verhouding tussen partijen. [eiser] geniet voordeel van de keuringen en had ook zelfstandig een keuringsopdracht kunnen geven, [eiser] acht MUG aansprakelijk op grond van een als onrechtmatige daad verklede wanprestatie, de voorwaarden van MUG zijn gebruikelijk en redelijk en [eiser] mocht er niet op vertrouwen dat de voorwaarden niet zouden gelden, onbekendheid met het beding is niet doorslaggevend en [eiser] heeft [naam] de vrije hand gelaten om te bepalen door wie en hoe de bodemas zou worden gekeurd. Zij heeft tot slot nadrukkelijk ingestemd met de herkeuringen.

MUG heeft betwist dat sprake is van grove schuld en dat een beroep op de algemene voorwaarden daarom niet zou opgaan.

Daarnaast ontbreekt volgens MUG het causaal verband. De schade zou ook zijn ontstaan als de tekortkoming van MUG wordt weggedacht. Partijen 17, 18 en 19 zijn na de eerste keuring verplaatst en de rapportages daarover konden daarom niet worden aangevuld. Er moest een herkeuring volgen.

[eiser] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij in tijd en wat betreft de opgevoerde prijzen niet anders kon dat de resterende 45.662 ton voor € 21,90 per ton aan Bulk te verkopen. Die prijs is niet marktconform. MUG is niet gevraagd mee te denken toen de vraag voorlag aan wie er geleverd kon worden. In de oorspronkelijke prijs van € 12,00 per ton zit ook € 5,00 aan opslag en transportkosten. Als de resterende partij op het terrein van [naam] is achtergebleven omdat de bodemas kon gebruiken voor ophoging, had daarvoor geen transport en opslag berekend moeten worden.

Voorts heeft MUG betoogd dat de gevolgen niet aan haar toegerekend mogen worden. Daarvoor is de schade te ver verwijderd van de geschonden norm of gebeurtenis.

Verder is sprake van eigen schuld aan de kant van [eiser] . De verplichtingen die [eiser] met derden is aangegaan om af te nemen of om te leveren is een commerciële keuze die in haar invloeds- en risicosfeer ligt; zij had zich meer had moeten inspannen en meer onderzoek had moeten doen naar alternatieven. In elk geval heeft [eiser] niet voldaan aan haar stelplicht en bewijslast op het punt van de omvang van de vermogensschade. met name hoe de prijs van € 21,90 is opgebouwd.

MUG heeft tenslotte de gevorderde buitengerechtelijke kosten betwist. Ze zijn niet toegelicht of onderbouwd en zijn bovendien van keur verschoten door de procedure. Ze voldoen ook niet aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW.

3.4.

Voor zover van belang zullen de standpunten van partijen bij de beoordeling nader uiteen worden gezet.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

.De voornaamste vragen die in deze procedure aan de orde zijn, zijn of MUG toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met [naam] , of [eiser] daardoor schade heeft geleden en aanspraak kan maken op schadevergoeding door MUG en of de MUG de uitsluiting van aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden van MUG ook werking heeft tegenover [eiser] .

4.2.

Voorafgaand daaraan zal de rechtbank eerst ingaan op het beroep van MUG op rechtsverwerking, omdat [eiser] veel te laat heeft geklaagd. MUG heeft erop gewezen dat de aansprakelijkstelling door CBF van 9 december 2015 dateert en dat [eiser] pas 9 maanden later (op 15 september 2016) MUG formeel aansprakelijk heeft gesteld.

4.3.

De rechtbank verwerpt het beroep op rechtsverwerking en overweegt daartoe het volgende.

Niet in geschil is dat vertegenwoordigers van MUG aanwezig zijn geweest bij de vergadering van 15 juli 2015 waarin de afkeuring van de rapportages van MUG door FUMO aan de orde is geweest. MUG was toen bekend met het feit dat er fouten waren ontdekt in de rapportages. Uit het vergaderverslag volgt ook dat de vertegenwoordiger van MUG, de heer [naam 3] , heeft toegegeven dat er fouten in de rapporten waren gemaakt. Er moesten aanvullingen komen en de partijen 22 tot en met 24 moesten worden herkeurd. MUG was ervan op de hoogte dat de bodemas van de partijen 17 tot en met 24 niet als IBC-materiaal gekwalificeerd konden worden. Uit de mededeling dat MUG haar verzekeringsmaatschappij zou informeren kan worden afgeleid dat MUG zich tijdens die bespreking ook gerealiseerd heeft dat zij voor de door haar gemaakte fouten aansprakelijk kon worden gehouden.

Verder staat vast dat MUG na deze vergadering van 14 juli 2015 zo spoedig mogelijk tot herkeuring van de partijen 17, 18 en 21 tot en met 24 is overgegaan. De indicatieve rapportages waren klaar op 25 augustus 2015, de definitieve rapportages op 13 c.q. 18 november 2015. MUG heeft dan ook naar aanleiding van de klachten over de rapportages gehandeld en de fouten hersteld.

Partijen zijn het erover eens dat bodemas met partijnummers 19 en 20 niet meer relevant zijn omdat deze wel met goedkeuring uitgeleverd zijn.

Dat de partijen bodemas uiteindelijk naar aanleiding van de herkeuringen als IBC-bouwstof zijn aangemerkt, maakt het niet anders dat MUG aanvankelijk tekort is geschoten door onvolledige en dus foutieve rapporten op te maken. [eiser] heeft bij repliek de fouten in de rapportages nog eens op een rijtje gezet. MUG heeft deze niet, althans onvoldoende, betwist. Partijen 21 tot en met 24 zijn - zoals MUG terecht stelt - niet door het bevoegde gezag afgekeurd, maar de rapportages klopten evenmin en zijn ook door MUG herkeurd.

Omdat MUG tijdig bekend was met haar fouten kan zij zich er niet op beroepen dat [eiser] in een veel later stadium een aansprakelijkstelling heeft doen uitgaan.

4.4.

De rechtbank is van oordeel dat MUG tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst met [naam] om de partijen bodemas te analyseren en (met het oog op goedekeuring door het bevoegd gezag) daarover te rapporteren en overweegt het volgende.

4.5.

MUG was ervan op de hoogte waarvoor de analyses van partijen bodemas dienden: het vaststellen of de bodemas afkomstig van de energiecentrale kon worden hergebruikt als niet-vormgegeven vormstof. (zie de inleiding bij partijkeuring 17). Dat gold ook voor de andere door MUG geanalyseerde partijen.

MUG heeft de opdracht aanvaard en heeft haar rapportages uitgebracht op 26 februari 2015, 21 april 2015, 21 mei 2015 en 6 juli 2015 (zie ook 2.5. hierboven onder de feiten).

Vast staat dat er gebreken kleefden aan de rapporten en dat er fouten zijn gemaakt waardoor zij onbruikbaar waren. De rechtbank verwijst naar de e-mail van de Gemeente Opsterland aan MUG van 9 juli 2015 (productie 6 MUG) en het besprekingsverslag van 15 juli 2015 €toegegeven.

Het gevolg van deze onvolledige en foutieve rapportages is geweest dat zij niet voldeden aan de vereisten van FUMO en de voor het gebruik als bouwstof noodzakelijke vergunningen niet werden verkregen.

4.6.

MUG heeft de door [eiser] gestelde planning van de levering van de bodemas aan CBF niet, althans onvoldoende, betwist. Dat betekent dat de levering van de bodemas had moeten plaatsvinden in week 12, 13, 17, 19, 22, 25 en week 28 (dagvaarding onder punt 27.). Door het ontbreken van bruikbare rapportage kon de bodemas niet als bouwstof aan CBF worden geleverd. De bodemas is op het terrein van [naam] blijven liggen.

Vast staat dat [eiser] is gesommeerd om het terrein van [naam] waar de bodemas was opgeslagen uiterlijk 31 juli 2015 ontruimen.

Dat MUG zo spoedig mogelijk tot herkeuring is overgegaan en daarover heeft gerapporteerd, doet niet af aan het feit dat [eiser] in juli 2015 de bodemas nog altijd niet aan CBF kon leveren wegens het ontbreken van bruikbare rapportages.

MUG is dan ook tekort geschoten doordat zij onvolledig heeft gerapporteerd.

4.7.

De volgende vraag is of [eiser] door het tekortschieten van MUG schade heeft geleden. [eiser] vordert alleen de schade die zij heeft geleden doordat zij een deel van de bodemas (45.662 ton) niet meer aan CBF heeft kunnen leveren en deze uiteindelijk tegen betaling van € 21,90 per ton (in plaats van € 12.00 per ton zoals met CBF was afgesproken) aan Bulk heeft geleverd.

[eiser] vordert dus
nietde eventueel na 31 juli 2015 verschuldigde (extra) opslagkosten bij [naam] of schadevergoeding die zij wellicht aan CBF heeft betaald; de rechtbank verwijst in dit verband naar de aansprakelijkstelling van CBF van 9 december 2015, hierboven onder punt 2.13. van de feiten is genoemd.

4.8.

MUG heeft de door [eiser] gestelde schade gemotiveerd betwist en aangevoerd dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij zowel in tijd als wat betreft de prijzen níet anders kon dat de resterende bodemas voor € 21,90 per ton te verkopen aan Bulk. De prijs is volgens MUG niet marktconform. Verder is MUG niet gevraagd om mee te denken over de vraag aan wie geleverd kon worden en is het “opmerkelijk” dat [eiser] de resterende bodemas aan een dochterbedrijf van [naam] heeft geleverd. MUG heeft het causaal verband betwist.

4.9.

De rechtbank is van oordeel dat de door [eiser] gestelde schade (nog) niet vast staat. Het is - gelet op de hierboven onder 2.14. genoemde ingebrekestelling door [naam] - denkbaar dat [eiser] haast moest maken omdat zij het terrein van [naam] moest ontruimen terwijl de huur doorliep. Het is niet duidelijk wanneer [eiser] het terrein van [naam] feitelijk heeft ontruimd. Evenmin is duidelijk waarom [eiser] de resultaten van de herkeuringen door MUG niet kon afgewachten- in het positieve geval zou de bodemas alsnog als bouwstof leverbaar zijn - en dat de aan Bulk betaalde prijs van € 21,90 per ton als marktconform moet worden beschouwd. Evenmin is [eiser] ingegaan op de stelling van MUG dat [naam] een deel van de bodemas heeft gebruikt om haar terrein op te hogen zodat ook om die reden de omvang van de gestelde schade niet vast staat.

Gelet op de betwisting door MUG dat [eiser] überhaupt schade heeft geleden en dat de hoogte van de gestelde schade niet (voldoende) is onderbouwd, rust op [eiser] de bewijslast daarvan.

4.10.

Bewijslevering kan evenwel achterwege blijven in verband met het feit dat MUG een beroep heeft gedaan op de aansprakelijkheidsbeperking die volgt uit haar algemene voorwaarden, met name ten aanzien van de uitsluiting van omzet- en winstverlies, welke niet als directe schade worden beschouwd (artikel 14 lid van de DNR).

4.11.

De rechtbank is van oordeel dat MUG (ook) tegenover [eiser] een beroep op aansprakelijkheidsbeperking toekomt, en overweegt het volgende

4.12.

MUG is in de eerste plaats een ingenieursbureau dat in hoedanigheid van adviseur de analyses van de bodemas heeft doen uitvoeren en daarover heeft gerapporteerd. Niet valt in te zien dat MUG als een “goedkeuringsbureau” zou hebben gehandeld, zoals [eiser] heeft aangevoerd. MUG is een ingenieursbureau zoals uit de naam ook blijkt. Uit de opdracht van 8 januari 2015 blijkt dat MUG monsters zou nemen, deze zou laten analyseren en daarover rapport zou uitbrengen. Uit de verschillende rapporten volgt dat MUG uit de bevindingen van de onderzoeken conclusies heeft getrokken en dat de partijen bodemas konden worden aangemerkt als IBC-bouwstof. De werkzaamheden van MUG kunnen daarmee als advieswerkzaamheden worden bestempeld. De DNR voorwaarden zijn dus van toepassing.

4.13.

De rechtbank overweegt verder dat contractuele bedingen in beginsel alleen van kracht zijn tussen de partijen die de overeenkomst zijn aangegaan. Dit beginsel kan onder omstandigheden uitzondering lijden waardoor een derde een contractueel beding in redelijkheid tegen zich moet laten gelden. Voor zo’n uitzondering moet voldoende rechtvaardiging kunnen worden gevonden in de aard en de omstandigheden van het geval, waaronder het vertrouwen (dat terug moet kunnen worden gevoerd op gedragingen van de derde) van degene die zich op het beding beroept, dat hij dit beding zal kunnen inroepen, alsmede de aard van de overeenkomst en van het beding in verband met de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zich op het beding beroept (HR 21 januari 2000,ECLI:NL:HR:2000:AA4429).

4.14.

In de onderhavige kwestie heeft [naam] de overeenkomst van opdracht met MUG gesloten. Zij heeft deze overeenkomst voor en namens [eiser] gesloten, zo blijkt uit de akte van cessie (productie 19 dagvaarding). En in de eigen woorden van [eiser] was [naam] formeel de opdrachtgever, maar handelde zij uitsluitend in het belang van [eiser] (zie punt 18 van de dagvaarding). In dat opzicht kan [eiser] als een indirecte contractspartij worden beschouwd, wat betekent dat er tussen [eiser] en MUG een bijzondere relatie bestond.

4.15.

De rechtbank is voorts van oordeel dat het in dit geval om een redelijke aansprakelijkheidsbeperking gaat. MUG zou zónder een dergelijk beding haar rapportages niet hebben kunnen opstellen tegen een vergoeding van € 2.350,00 per partijkeuring, in totaal rond de € 20.000,00 exclusief BTW, wat slechts een klein deel van de mogelijke schade was. Daarmee lag het voor alle drie betrokken partijen voor de hand dat de aansprakelijkheidsbeperking zou kunnen worden ingeroepen. Als professionele partij kon [eiser] daar rekening mee houden.

4.16.

[eiser] heeft niet betwist dat een dergelijk beding in de branche gebruikelijk is, zodat dit tussen partijen vast staat.

MUG kan dan ook een beroep doen op de derdenwerking van het exoneratiebeding in de overeenkomst met [naam] . Op die manier geniet MUG bescherming, wat niet het geval zou zijn wanneer dat beding op grond van het relativiteitsbeginsel alleen in de overeenkomst tussen [naam] en MUG zou gelden en [eiser] dan een ruimere verhaalsmogelijkheid zou genieten.

De werkzaamheden van MUG zijn in het primaire belang van [eiser] verricht. Zij had kennelijk een commercieel voordeel bij de transactie (afname van bodemas van E.ON en doorlevering als IBC-bouwstof aan CBF). Zij is dan ook degene die het risico van schade had kunnen verzekeren.

4.17.

Niet valt in te zien dat het exoneratiebeding, gezien het belang van MUG bij dat beding, ten opzichte van [eiser] onredelijk bezwarend is. Als [eiser] de keuringsopdracht rechtstreeks aan MUG had gegeven, zou het exoneratiebeding rechtstreeks tegen haar kunnen zijn ingeroepen.

4.18.

[eiser] heeft nog aangevoerd dat de algemene voorwaarden in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid vanwege het aanwezig zijn van grove schuld aan de zijde van MUG in de zin van bewuste roekeloosheid. Daarvan kan sprake zijn bij het bewust nemen van grote risico’s. Tot de relevante omstandigheden van het geval behoort volgens [eiser] het feit dat MUG van FUOM verschillende keren de gelegenheid zou hebben gekregen om de concept rapportages aan te passen zodat er alsnog goedkeuring kon worden verleend en heeft daarmee niet of niet tijdig de verzochte wijzigingen doorgevoerd. Daarmee heeft zij bewust nagelaten een duidelijk aanwezig risico voor [naam] en [eiser] te onderzoeken.

4.19.

De rechtbank volgt [eiser] niet in het standpunt dat er sprake is geweest van grove schuld aan de zijde van MUG.

[eiser] heeft niet onderbouwd dat MUG “ verschillende keren” zou hebben nagelaten wijzigingen in haar rapportages aan te brengen. Er zijn geen stukken van FUMO in het geding gebracht.

Het enige stuk van het “bevoegd gezag” dat (door MUG) is ingebracht is de e-mail van de gemeente Opsterland van 9 juli 2015 waarin opmerkingen worden gemaakt over de gebreken in de rapportages van MUG.

Kort daarna hebben alle betrokkenen op 15 juli 2015 over het ontbreken van de goedkeuringen vergaderd. Kort daarna, in augustus 2015, heeft MUG de partijen voor de herkeuringen laten bemonsteren. Voor een aantal partijen was er al op 25 augustus 2015 een indicatief rapport. Omdat er nog vragen waren die [eiser] moest beantwoorden, zoals MUG onbetwist heeft gesteld, zijn de definitieve rapportages op 13 respectievelijk 18 november 2015 uitgebracht.

Het is juist dat MUG in de eerste helft van 2015 de eerste rapportages als definitieve rapporten heeft uitgebracht. Dat daar gebreken aan waren staat ook vast. MUG is niet schriftelijk in gebreke gesteld, maar heeft de fouten in ieder geval op 15 juli 2015 erkend, is toen meteen tot actie overgegaan en heeft de partijen bodemas opnieuw gekeurd. Zoals reeds overwogen was MUG op 15 juli 2015 al tekort geschoten in de nakoming omdat de rapporten ondeugdelijk waren. Dit levert echter geen grove schuld op, zoals [eiser] heeft gesteld.

Er is dan ook geen reden om de algemene voorwaarden daarom als zijnde in strijd met de beginselen van redelijkheid en billijkheid te beschouwen.

4.20.

De primaire vordering van [eiser] wordt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen afgewezen.

4.21.

Hetzelfde lot treft de subsidiaire vordering. Volgens [eiser] heeft [naam] geen schade geleden omdat [eiser] de kosten van de bodemas heeft betaald en niet [naam] (zie onder punt 77 van de conclusie van repliek). [naam] heeft dan ook geen vordering tot vergoeding van schade en de akte van cessie (productie 19 conclusie van repliek) heeft daarmee geen grondslag.

4.22.

[eiser] krijgt ongelijk en wordt in de kosten van MUG veroordeeld zoals hierna onder de beslissing is vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank:

1. wijst de vorderingen van [eiser] af;

2. veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure die aan de zijde van MUG zijn gevallen en die worden begroot op in totaal € 15.279,00 (€ 4.030,00 vast recht en

€ 11.249,00 wegens salaris van de advocaat op basis van 3,5 punt à € 3.214,00 per punt tarief VII), te voldoen binnen veertien dagen na dit vonnis en - indien betaling uitblijft - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;;

3. veroordeelt [eiser] voorts in de nakosten van € 157,00 zonder betekening en € 239,00 indien betekening van het vonnis plaatsvindt;

4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. C. van den Noort en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juli 2021 in aanwezigheid van de griffier.

Tekortkomingen van ingenieursbureau bij het opstellen van analyserapporten voor bodemas en de gevolgen voor aansprakelijkheid

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

1.PROCESGANG

2.De feiten

3.De vordering en de standpunten van partijen

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing