Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/178921 / HA ZA 17-216
Vonnis van 17 juni 2020
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaatsnaam 1] ,
eiser,
advocaat mr. F.J.M. Kobossen te Twello,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Groningen,
gedaagde,
advocaat mr. R.D. Leen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 30 augustus 2017;
- de akte overlegging producties van de zijde van [eiser] ;
- de akte wijziging grondslag van eis;
- de conclusie van antwoord met producties;
- de verwijzing van 30 mei 2018 naar de parkeerrol;
- de conclusie van repliek met producties;
- de conclusie van dupliek.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiser] heeft op 14 februari 2007 aan Betonbouw Emmen B.V. (hierna: Betonbouw) de opdracht gegund om een kelder onder zijn woonhuis gelegen aan de [plaatsnaam 1] [adres] te [plaatsnaam 1] te bouwen. De aanneemsom bedroeg € 180.000,00 exclusief BTW (€ 214.200 inclusief BTW).
2.2.
In 2009 heeft Betonbouw een zaak aanhangig gemaakt tegen [eiser] , waarin Betonbouw betaling vorderde van openstaande facturen. Ter onderbouwing van haar vordering heeft Betonbouw gesteld dat de door haar uitgevoerde werkzaamheden zijn uitgevoerd inclusief meerwerk. Daarbij heeft Betonbouw aansprakelijkheid van de door [eiser] gestelde schade van de hand gewezen. De schadeposten die Betonbouw heeft erkend, waren reeds verrekend met de hoofdsom. De totale vordering bedroeg € 42.833,85 inclusief wettelijke rente en incassokosten.
2.3.
[eiser] is in de door Betonbouw aangespannen procedure bijgestaan door [advocaat 1] . [advocaat 1] is werkzaam bij [gedaagde] .
2.4.
In de conclusie van antwoord heeft [eiser] de vordering van Betonbouw betwist en een vordering in reconventie ingesteld ter hoogte van € 50.473,55. Ten grondslag aan de vordering in reconventie is door [eiser] gelegd dat Betonbouw vele verwijtbare fouten heeft gemaakt bij de bouw van de kelder. Betonbouw diende tijdig een kelder te plaatsen die aan de daaraan te stellen eisen voldeed, te weten waterdicht en conform de bouwtekeningen. Hieraan heeft Betonbouw niet voldaan als gevolg waarvan [eiser] schade heeft geleden waarvoor Betonbouw aansprakelijk is.
2.5.
In het tussenvonnis van 14 juli 2010 heeft de rechtbank Zwolle - Lelystad overwogen dat partijen in conventie op drie punten van mening verschillen, te weten: de hoogte van het bedrag dat reeds door [eiser] is betaald, de (hoogte van de) verrekenposten en het (al dan niet in rekening brengen van) meerwerk. [eiser] is door de rechtbank in de gelegenheid gesteld een akte te nemen teneinde duidelijkheid te verschaffen omtrent het bedrag dat reeds door hem is betaald aan Betonbouw alsmede een nadere onderbouwing te geven omtrent de omvang van de schade met betrekking tot de verrekenposten (het sausen van de kelder). Voorts heeft de rechtbank - voor zover van belang - het volgende overwogen:
'5. De beoordeling
in reconventie
5.1
Van een partij mag verwacht worden dat deze zijn vordering (voor zover mogelijk) onderbouwt, zulks gelet op de zogenoemde stelplicht. Aan deze stelplicht wordt niet zonder meer voldaan door verwijzing naar de overgelegde producties. De rechtbank kan aan de inhoud van niet toegelichte producties voorbij gaan, aangezien het niet de taak van de rechtbank is om uit de producties de onderbouwing van de vordering af te leiden. Dat laatste is immers de specifieke taak van de rechtshulpverlener. De stelplicht brengt voorts met zich mee dat alle relevante stukken tijdig dienen te worden overgelegd.
5.2
Door [eiser] wordt schade gevorderd die hij stelt te hebben geleden als gevolg van het feit dat Betonbouw Emmen tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Ter onderbouwing hiervan wordt door [eiser] verwezen naar zijn brief d.d. 1 maart 2009 die door Betonbouw Emmen als productie 6 bij dagvaarding is overgelegd. Enige nadere toelichting op deze brief in de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie ontbreekt. Hoewel uit de bijlage bij productie 6 volgt uit welke posten het door [eiser] gevorderde schadebedrag van EUR 50.473,55 bestaat, is de relatie tussen de door [eiser] gestelde tekortkomingen van Betonbouw Emmen en de afzonderlijke schadeposten niet duidelijk. In zijn algemeenheid ontbreekt enige onderbouwing of toelichting van de door [eiser] gestelde tekortkomingen van Betonbouw Emmen in relatie tot hetgeen partijen zijn overeengekomen. Dit klemt temeer nu ter zitting is aangegeven dat nadere stukken aanwezig zijn en kunnen worden overgelegd. Waarom deze stukken niet bij conclusie van antwoord of voorafgaand aan de zitting zijn overgelegd, is de rechtbank niet duidelijk geworden. Gelet hierop heeft [eiser] zijn vordering in reconventie onvoldoende onderbouwd. Aangezien de vordering onvoldoende is onderbouwd komt de rechtbank niet aan bewijslevering toe, nog daargelaten dat door [eiser] ook geen bewijs is aangeboden. De vordering zal daarom worden afgewezen.
[…]
In conventie
5.4
Vooropgesteld zij dat nu de rechtbank tot afwijzing van de vordering in reconventie zal overgaan, ook het door [eiser] gedane beroep op verrekening zal worden afgewezen.
[…]
Meerwerk
5.8 […]
Het door Betonbouw Emmen gevorderde meerwerk wordt deels door [eiser] erkend, te weten tot een bedrag van EUR 27.460,02 inclusief BTW. Het betreft het navolgende meerwerk: 3 kolommen, bewapening en staal.
[…]
5.1
Het verweer van [eiser] dat hij onbegrijpelijke facturen heeft ontvangen, wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen, nu dit verweer op geen enkele wijze nader is geconcretiseerd door bijvoorbeeld de betreffende facturen over te leggen. Het verweer van [eiser] dat er sprake is van een vaste prijsafspraak wordt door rechtbank eveneens als onvoldoende onderbouwd verworpen. Immers, [eiser] heeft deze stelling op geen enkele wijze handen en voeten gegeven, door bijvoorbeeld de aannemingsovereenkomst over te leggen.
5.11
Het verweer van [eiser] dat het meerwerk moet zijn geaccordeerd door de bouwtoezichthouder wordt door de rechtbank opgevat als een betwisting van [eiser] dat voor het meerwerk opdracht is gegeven. Door Betonbouw Emmen is bij productie 7 bij de dagvaarding een overzicht overgelegd van het in rekening gebrachte meerwerk. Gelet op deze specificatie van het meerwerk in combinatie met het feit dat [eiser] de uitvoering van het meerwerk niet heeft betwist, had van [eiser] een gemotiveerde betwisting van het meerwerk verwacht mogen worden op dit punt. Nu [eiser] dit heeft nagelaten zal het verweer als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. Het door Betonbouw Emmen gevorderde bedrag aan meerwerk zal dan ook integraal door de rechtbank worden toegewezen.'
2.6.
Bij eindvonnis van 27 april 2011 heeft de rechtbank Zwolle - Lelystad de vordering in conventie toegewezen tot een bedrag van € 40.742,63 inclusief BTW, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.000,00 en te vermeerderen van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 9 maart 2007, en de vordering in reconventie afgewezen. Zowel in conventie als reconventie is [eiser] veroordeeld in de kosten van de procedure (respectievelijk € 3.252,75 en € 894,00) en is de uitvoerbaarheid bij voorraad uitgesproken. De rechtbank heeft naar aanleiding van de door partijen genomen aktes ten aanzien van (de verrekenposten) het sausen van de kelder - voor zover van belang - het volgende overwogen:
'2.5 De rechtbank oordeelt als volgt. Betonbouw Emmen heeft terecht aangevoerd dat een bedrag van EUR 2.600,00 exclusief btw ter zake van de autolift al op de hoofdsom in mindering is gebracht. Verwezen zij naar het tussenvonnis van 14 juli 2010 rechtsoverweging 5.7. Partijen verschillen nog van mening over de hoogte van de sauskosten. De door [eiser] overgelegde stukken bieden onvoldoende duidelijkheid op dit punt, vooral nu de offertes niet nader gespecificeerd zijn waardoor een concrete opsomming van de uit te voeren werkzaamheden ontbreekt. Zulks klemt temeer daar in de offertes ook wordt gesproken over reparaties. Deze onduidelijkheid dient voor rekening van [eiser] te blijven gelet op het feit dat op hem de stelplicht van de schade rust. De rechtbank gaat daarom, aangezien de schade onvoldoende feitelijk is onderbouwd, uit van een bedrag van EUR 5.000,00 exclusief btw voor het sausen zoals door Betonbouw Emmen aangevoerd.'
2.7.
[eiser] heeft de bedragen die hij op grond van het hiervoor genoemde eindvonnis van 27 april 2011 aan Betonbouw verschuldigd was, voldaan.
2.8.
[eiser] heeft bij exploot van 16 juli 2011 hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank Zwolle - Lelystad van 3 februari 2010, 14 juli 2010 en 27 april 2011.
2.9.
Ten behoeve van de procedure in hoger beroep is door [advocaat 1] een conceptmemorie van grieven opgesteld.
2.10.
Betonbouw is op 24 juli 2012 in staat van faillissement verklaard.
2.11.
Tot een inhoudelijke behandeling van de zaak is het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, niet gekomen. Het geding is bij arrest van 9 april 2013 van rechtswege geschorst ingevolge het bepaalde in artikel 29 Faillissementswet.
2.12.
Op 16 juni 2015 is het faillissement van Betonbouw opgeheven wegens een gebrek aan baten.
2.13.
Reeds bij e-mail van 27 april 2010 heeft [eiser] [advocaat 1] aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] te lijden schade. Nadien is er in de jaren 2010 tot en met 2017 meerdere malen tussen partijen gecorrespondeerd waarbij [advocaat 1] aansprakelijk en in gebreke is gesteld alsmede de verjaring is gestuit.
2.14.
[eiser] is in 2018 overleden.
2.15.
Tot op heden is door [gedaagde] de door [eiser] gevorderde schade niet vergoed.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat [advocaat 2] in de relatie tot [eiser] toerekenbaar te kort is geschoten en dat [gedaagde] dientengevolge gehouden is de schade te vergoeden;
II. [gedaagde] veroordeelt tot vergoeding van de schade van € 106.873,88, althans [gedaagde] veroordeelt tot vergoeding van de schade, waarbij de schade wordt vastgesteld in goede justitie en naar redelijkheid en billijkheid, althans [gedaagde] veroordeelt tot vergoeding van de schade, en die schade nader op te maken bij Staat en te vereffenen volgens de wet;
III. [gedaagde] veroordeelt om aan [eiser] te voldoen € 1.000,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
IV. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van het geding en daarbij op voorhand het nasalaris begroot op € 131,00 zonder betekening en € 199,00 bij betekening van het in deze te wijzen vonnis, het totale bedrag aan proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente daarover indien en voor zoveel deze niet binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis zijn voldaan.
3.2.
Aan zijn vorderingen legt [eiser] - kort gezegd - ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen waardoor hij schade heeft geleden welke schade [gedaagde] gehouden is te vergoeden.
3.3.
De conclusie van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] met veroordeling - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij vooraard - van [eiser] in de kosten van het geding, met bepaling dat deze kosten binnen 14 dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan [eiser] rechtstreeks in verzuim zal zijn en met veroordeling van [eiser] in de nakosten begroot op € 131,00 zonder betekening en, indien betekening van het vonnis zal plaatsvinden, vermeerderd met een bedrag van € 68,00, vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten vanaf 14 dagen na aanzegging.
4.De standpunten van partijen
4.1.
Ter onderbouwing van zijn standpunt stelt [eiser] het volgende. [advocaat 1] heeft nagelaten om de stellingen en verweren van [eiser] in conventie deugdelijk en gespecificeerd naar voren te brengen en de vordering in reconventie te onderbouwen door middel van producties. Door het nalaten van [advocaat 1] zijn de vorderingen van Betonbouw in conventie ter hoogte van € 48.950,32 toegewezen en de vorderingen in reconventie van [eiser] ter hoogte van € 50.473,55 afgewezen. Herstel via hoger beroep is gefrustreerd wegens het faillissement van Betonbouw waarmee - volgens [eiser] - de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] vast is komen te staan. In de akte wijziging grondslag eis voegt [eiser] hieraan toe dat [advocaat 1] heeft nagelaten voldoende verweer te voeren tegen de door Betonbouw gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis. Evenmin is door [advocaat 1] tijdig conservatoir (eigen)beslag gelegd dan wel om depot door partijen bij een notaris verzocht. Daarmee heeft [advocaat 1] het risico genomen dat [eiser] - indien hij veroordeeld zou worden in conventie en de vorderingen in reconventie zouden worden afgewezen - de gevorderde bedragen aan Betonbouw aanstonds diende te voldoen zonder zekerheid van terugbetaling van deze bedragen. Een risico dat zich heeft verwezenlijkt door het faillissement van Betonbouw. De zaak bevatte volgens [eiser] genoeg handvatten om wel verweer te voeren tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Zo maakte de aannemerij destijds in brede zin een slechte tijd door, was het in de regio bekend dat Betonbouw er slecht voor stond en was Betonbouw niet bereid noch in staat eenvoudige gebreken te herstellen. Had [advocaat 1] gehandeld zoals hij moest doen, dan waren de vorderingen in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen. Derhalve is het causaal verband zoals bedoeld in artikel 6:98 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) een vaststaand gegeven volgens [eiser] .
4.2.
[gedaagde] erkent dat de onderbouwing bij conclusie van antwoord - mede als gevolg van het handelen van [advocaat 1] - onvoldoende was. [gedaagde] betwist echter dat ten aanzien van de schade die zich vertaalde in de afwijzing van de verschillende verrekenposten sprake is van een beroepsfout van de zijde van [advocaat 1] . [eiser] is namelijk in de gelegenheid gesteld een nadere akte te nemen. Voor zover nadere onderbouwing mogelijk was, is deze gegeven in de akte waardoor een eventuele tekortkoming - bestaande uit het onvoldoende onderbouwen van de verrekenposten - van de zijde van [advocaat 1] is hersteld. Tevens betwist [gedaagde] dat [advocaat 1] een beroepsfout heeft gemaakt door geen verweer te voeren tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Hiertoe voert [gedaagde] aan dat [eiser] heeft nagelaten gemotiveerd te stellen op grond van welke omstandigheden [advocaat 1] gehouden was verweer te voeren op dit punt en dat dit verweer zou zijn gehonoreerd. Daar komt bij dat het verzoek van een eiser om de vordering uitvoerbaar bij voorraad te verklaren in beginsel wordt toegewezen door rechtbanken. Evenmin was [advocaat 1] gehouden conservatoir beslag te leggen of om een depot van partijen bij een notaris te verzoeken.
4.3.
Voorts betwist [gedaagde] dat bij een nadere onderbouwing zoals nadien opgenomen in de conceptmemorie van grieven de conventionele vordering zou zijn afgewezen en/ of de vordering in reconventie zou zijn toegewezen. Het causaal verband tussen de vermeende beroepsfout(en) en de gestelde schade ontbreekt dan ook volgens [gedaagde] . Daarbij heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd gesteld op welke wijze uit de stukken van het geding volgt dat aan het vereiste van causaal verband is voldaan. Reeds hierom dient volgens [gedaagde] de vorderingen van [eiser] te worden afgewezen.
5.De beoordeling
5.1.
De rechtbank begrijpt dat [eiser] zijn vordering jegens [gedaagde] heeft gegrond op de artikelen 6:74 BW jo 7:401 BW. In onderhavige zaak dient de rechtbank derhalve als eerste de vraag te beantwoorden of [gedaagde] tekort is geschoten - in de zin van een beroepsfout - in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht. Indien hiervan sprake is, dient de vraag te worden beantwoord of [eiser] schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming.
Beroepsfout
5.2.
De rechtbank kwalificeert de contractuele relatie tussen partijen als een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW. Op grond van artikel 7:401 BW dient bij de beoordeling van de vraag of [advocaat 1] - die namens [gedaagde] heeft zorggedragen voor de uitvoering van de overeenkomst - een beroepsfout heeft gemaakt, tot uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (Hoge Raad 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564). Daarbij heeft te gelden dat niet iedere tekortkoming kan worden gekwalificeerd als een beroepsfout, omdat een advocaat als deskundig adviseur een zekere mate van vrijheid van handelen toekomt ten aanzien van de wijze waarop hij een procedure voert en bovendien op basis van de actuele stand van zaken kansen en risico’s moet wegen waarvan vaak pas achteraf kan worden vastgesteld of die afweging juist is geweest. Het resultaat van de beoordeling aan de hand van deze maatstaf berust uiteindelijk op een waardering van de feiten en omstandigheden (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 september 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:7941).
5.3.
De rechtbank overweegt het volgende. [gedaagde] heeft erkend dat mede door het handelen van [advocaat 1] de onderbouwing bij conclusie van antwoord onvoldoende was. Zoals blijkt uit het tussenvonnis van 14 juli 2010 (zie rechtsoverweging 2.5) heeft dit nalaten tot gevolg gehad dat zowel de vordering in reconventie als het tegen het meerwerk gevoerde verweer in conventie is afgewezen. Door [gedaagde] is niet betwist dat een dergelijk nalaten een beroepsfout oplevert. De rechtbank merkt hieromtrent op dat van een advocaat verwacht mag worden dat hij (in ieder geval enigszins) zijn stellingen en verweren onderbouwt. Hieraan heeft [advocaat 1] niet voldaan zoals onder meer blijkt uit de in het voornoemde tussenvonnis ten aanzien van de vordering in reconventie opgenomen zinssnede:
'In zijn algemeenheid ontbreekt enige onderbouwing of toelichting van de door [eiser] gestelde tekortkomingen van Betonbouw Emmen in relatie tot hetgeen partijen zijn overeengekomen.' Ook het verweer tegen het gevorderde meerwerk achtte de rechtbank Zwolle - Lelystad onvoldoende onderbouwd aangezien [eiser] zijn stelling op geen enkele wijze
'handen en voeten'had gegeven. Gelet op het voorgaande heeft [advocaat 1] door aldus te handelen niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht, hetgeen een tekortkoming in de nakoming van zijn verplichting jegens [eiser] oplevert. [gedaagde] is als gevolg van deze beroepsfout als opdrachtnemer aansprakelijk voor de schade die [eiser] als gevolg daarvan heeft geleden.
'In zijn algemeenheid ontbreekt enige onderbouwing of toelichting van de door [eiser] gestelde tekortkomingen van Betonbouw Emmen in relatie tot hetgeen partijen zijn overeengekomen.' Ook het verweer tegen het gevorderde meerwerk achtte de rechtbank Zwolle - Lelystad onvoldoende onderbouwd aangezien [eiser] zijn stelling op geen enkele wijze
'handen en voeten'had gegeven. Gelet op het voorgaande heeft [advocaat 1] door aldus te handelen niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht, hetgeen een tekortkoming in de nakoming van zijn verplichting jegens [eiser] oplevert. [gedaagde] is als gevolg van deze beroepsfout als opdrachtnemer aansprakelijk voor de schade die [eiser] als gevolg daarvan heeft geleden.
5.4.
Voorts ligt ter beoordeling voor of sprake is van een tekortkoming van de zijde van [advocaat 1] wegens het al dan niet voldoende onderbouwen van de verrekenposten (afwerking/ sauzen wanden en plafond) alsmede het nalaten verweer te voeren tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. De rechtbank begrijpt de stelling van [eiser] ten aanzien van de onderbouwing van de verrekenposten aldus dat [advocaat 1] er ten onterechte vanuit is gegaan dat het inbrengen van de drie offertes voldoende was om de verrekenposten te onderbouwen dan wel om toegelaten te worden tot bewijslevering. [gedaagde] heeft - zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.2 - gemotiveerd betwist dat op dit punt sprake is van een tekortkoming van de zijde van [advocaat 1] .
5.5.
De rechtbank is van oordeel dat als [advocaat 1] al kan worden verweten dat hij de overgelegde offertes ten onrechte heeft beschouwd als een voldoende onderbouwing van de verrekenposten om [eiser] toe te laten tot bewijslevering, dit weliswaar kan worden gekwalificeerd als een inschattingsfout, die voortvloeit uit een onderschatting van het belang van de stelplicht die in die procedure op [eiser] rustte, maar niet als een zodanig ernstige tekortkoming dat sprake is van een beroepsfout. Het verschil met de in rechtsoverweging 5.3 geconstateerde beroepsfout is dat in dit geval wel degelijk een onderbouwing is gegeven, maar deze onderbouwing volgens de rechtbank Zwolle - Lelystad (zie rechtsoverweging 2.6) onvoldoende duidelijkheid bood ten aanzien van de gestelde schade. Derhalve is ten aanzien van het al dan niet voldoende onderbouwen van de verrekenposten niet sprake van een tekortkoming in de nakoming zijdens [advocaat 1] .
5.6.
Ten aanzien van het nalaten verweer te voeren tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, oordeelt de rechtbank als volgt. Gelet op het overwogene in rechtsoverweging 5.2 komt een advocaat als deskundig adviseur een zekere mate van vrijheid van handelen toe ten aanzien van de wijze waarop hij een procedure voert en bovendien op basis van de actuele stand van zaken kansen en risico’s moet wegen waarvan vaak pas achteraf kan worden vastgesteld of die afweging juist is geweest. Het had dan ook op de weg van [eiser] gelegen voldoende gemotiveerd te stellen dat [advocaat 1] destijds gehouden was verweer te voeren op dit punt. Gesteld noch gebleken is dat [advocaat 1] op de hoogte zou zijn geweest van de (vermeende) slechte financiële positie waarin Betonbouw zich bevond ten tijde van het in die zaak te wijzen vonnis. Dat in de 'regio' bekend zou zijn geweest dat de financiële positie van Betonbouw slecht was, impliceert niet dat [advocaat 1] daarmee ook bekend had moeten zijn. Overigens is in punt 44 van de conclusie van repliek zelfs het tegenovergestelde gesteld door [eiser] . Volgens [eiser] kon Betonbouw tussen 27 april 2011 (datum eindvonnis) en 24 juni 2012 (datum faillissement) moeiteloos aan al haar verplichtingen voldoen. [eiser] heeft dan ook onvoldoende gemotiveerd gesteld op grond van welke omstandigheden [advocaat 1] gehouden was verweer te voeren tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring.
5.7.
Gelet op het voorgaande valt ook niet in te zien waarom [advocaat 1] gehouden was voorafgaand aan de door Betonbouw aangespannen procedure conservatoir (eigen)beslag te leggen. Evenmin heeft [eiser] gemotiveerd gesteld dat ter zake succesvol conservatoir (eigen)beslag gelegd kon worden dan wel dat voldaan zou zijn aan de daartoe te stellen eisen. Noch heeft [eiser] onderbouwd gesteld dat succesvol een depot onder een notaris verkregen kon worden door [advocaat 1] . Van een tekortkoming in de nakoming zijdens [advocaat 1] op dit punt is dan ook geen sprake.
Schade en causaliteit
5.8.
De volgende vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is of [eiser] schade heeft geleden als gevolg van de vastgestelde tekortkoming in rechtsoverweging 5.3 van de zijde van [gedaagde] , het condicio sine qua non-vereiste. Dit vereiste houdt in dat de vastgestelde tekortkoming een voorwaarde dient te zijn geweest voor het intreden van de schade. Indien de schade ook (met een redelijke mate van waarschijnlijkheid) zou zijn ontstaan wanneer de tekortkoming wordt weggedacht - zoals door [gedaagde] ten verwere is aangevoerd - dan ontbreekt het condicio sine qua non-verband. Op [eiser] rust de stelplicht en bewijslast ter zake het causaal verband en (de aannemelijkheid van) de door hem gestelde schade. De rechtbank merkt hieromtrent op dat beoordeeld dient te worden wat de rechtbank Zwolle-Lelystad zou hebben beslist indien het verweer tegen de gevorderde meerwerkkosten en het verrekeningsverweer in conventie enerzijds en de vordering in reconventie anderzijds wel voldoende waren onderbouwd. Blijkens de conceptmemorie van grieven is de vordering in reconventie ter hoogte van
€ 50.473,55 opgebouwd uit de schadeposten: bijwerken van de liftschacht; extra huur voor de damwanden; bronbemaling en rijplaten; afwerking wanden en plafond; waterdicht inplakken kelderrand; en bouwbegeleiding.
5.9.
Voorafgaand aan de afzonderlijke bespreking van de verschillende schadeposten, merkt de rechtbank op dat zij in het algemeen de stelling van [eiser] zo interpreteert dat uit de conceptmemorie van grieven blijkt welke deugdelijke onderbouwing van het verweer in conventie en de vordering in reconventie [advocaat 1] had moeten geven en dat dit zou hebben geleid tot afwijzing van de vordering in conventie ten aanzien van het meerwerk en tot toewijzing van de vordering in reconventie door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Meerwerk
5.10.
Voor wat betreft het causaal verband tussen het niet voeren van een onderbouwd verweer tegen de door Betonbouw gevorderde meerwerkkosten en de gestelde schade, stelt [eiser] dat naast de vaste prijsafspraak tussen Betonbouw en [eiser] slechts drie meerwerkopdrachten aan de orde zouden zijn geweest. Hij wijst hierbij op hetgeen ten aanzien van dit punt is aangevoerd bij de conceptmemorie van grieven. [gedaagde] betwist dat uit de conceptmemorie van grieven volgt dat [eiser] op dit punt dusdanig verweer kon voeren dat het verweer tegen de in rekening gebrachte meerwerkkosten door Betonbouw zou zijn geslaagd. Ook in de conceptmemorie van grieven kon [eiser] zijn stellingen dat onbegrijpelijke facturen zijn verstuurd c.q. dat het meerwerk niet voor zijn rekening kwam, een vaste prijsafspraak is gemaakt tussen Betonbouw en [eiser] dan wel dat meerwerk geaccordeerd moest worden door de toezichthouder niet onderbouwen met producties, aldus nog steeds [gedaagde] .
5.11.
De rechtbank is van oordeel dat [eiser] in onderhavige procedure ten onrechte uitgaat van de veronderstelling dat hij ter onderbouwing van zijn stelling kan volstaan met een verwijzing naar de conceptmemorie van grieven en de mededeling dat deze grieven het voor hem gewenste resultaat zouden hebben opgeleverd. Mede gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] omtrent de haalbaarheid van de grieven, had van [eiser] in het kader van de op hem rustende stelplicht meer verwacht mogen worden dan het louter verwijzen naar de grieven. Daar komt bij dat hetgeen is aangevoerd in de conceptmemorie van grieven, naar het oordeel van de rechtbank niet zou hebben geleid tot een geslaagd verweer ten aanzien van de door Betonbouw in conventie gevorderde meerwerkkosten. Anders dan door [eiser] is gesteld, volgt uit de stellingen in de conceptmemorie van grieven niet zonder meer dat Betonbouw en [eiser] een vaste aanneemsom waren overeengekomen. Hoewel op [eiser] de bewijslast rustte van dit feit, heeft hij geen producties overgelegd waaruit dit kan worden afgeleid. Integendeel, uit de offerte van 24 november 2006 (productie 1 conceptmemorie van grieven) blijkt juist dat Betonbouw op basis van een richtprijs heeft geoffreerd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde] de haalbaarheid van de grieven met succes gemotiveerd heeft betwist en daarmee tevens het bestaan van het causaal verband tussen de vastgestelde tekortkoming en de schade.
Liftschacht
5.12.
Ten aanzien van de schadepost betrekking hebbende op de liftschaft, stelt [eiser] dat hij naast het door Betonbouw op de hoofdsom in mindering gebrachte bedrag van € 2.600,00 aanvullend schade heeft geleden ter hoogte van € 2.233,34. Hij verwijst hierbij naar hetgeen in de conceptmemorie van grieven op dit punt is aangevoerd alsmede naar de bij conclusie van repliek overgelegde productie 11 en de daarbij behorende producties. [gedaagde] betwist dat [eiser] schade heeft geleden ter hoogte van (€ 2.600,00 + € 2.233,34 =) € 4.933,34. Niet is gebleken dat [eiser] schade heeft geleden hoger dan de reeds in mindering gebrachte € 2.600,00. Evenmin is gebleken dat gelet op hetgeen is aangevoerd in de conceptmemorie van grieven de vordering in reconventie op dit punt zou zijn toegewezen. Voorts heeft [eiser] volgens [gedaagde] niet voldaan aan zijn stelplicht door zonder enige nadere toelichting naar de overgelegde producties te verwijzen. Het causaal verband tussen de tekortkoming en de gestelde schade ontbreekt.
5.13.
De rechtbank is van oordeel dat ook ter zake van deze schadepost gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] een verwijzing naar de conceptmemorie van grieven door [eiser] onvoldoende is. In de conceptmemorie van grieven wordt niet (voldoende) onderbouwd gesteld dat de hoogte van de door [eiser] geleden schade € 4.933,34 betreft. Er worden slechts facturen overgelegd ter hoogte van € 2.233,34. Bovendien is niet toegelicht hoe deze facturen zich verhouden tot het reeds door Betonbouw in mindering gebrachte bedrag van € 2.600,00. Het had op de weg van [eiser] gelegen het volledige schadebedrag van € 4.933,00 te onderbouwen met facturen. Dit heeft hij echter nagelaten. Daar komt bij dat het louter verwijzen naar producties (zoals [eiser] verwijst naar productie 11) zonder duidelijk te maken waarom daarnaar wordt verwezen, onvoldoende is om een stelling gemotiveerd te onderbouwen. Uit vaste rechtspraak volgt immers dat een partij die zich op bepaalde feiten en omstandigheden wil beroepen, dit op een zodanige wijze behoort te doen dat het voor de rechter duidelijk is wat hem als grondslag voor de beoordeling van de vordering wordt voorgelegd, en voor de wederpartij waarop zij haar reactie dient af te stemmen (Hoge Raad 29 september 2017 ECLI:NL:HR:2017:2523). De rechtbank laat de producties op dit punt dan ook buiten beschouwing. Aangezien de hoogte van de gestelde schade niet voldoende is gebleken, zou de onderbouwing - gegeven in de conceptmemorie van grieven - naar het oordeel van de rechtbank geen doel hebben getroffen. Een causaal verband tussen de vastgestelde tekortkoming en de gestelde schade is derhalve niet gebleken.
Extra huur damwanden, bronbemaling en rijplaten
5.14.
[eiser] stelt dat uit de overgelegde producties 8 tot en met 10 bij conclusie van repliek volgt dat de oplevering van de kelder vertraagd was hetgeen tot extra kosten heeft geleid met betrekking tot de extra huur van de damwanden, bronbemaling en rijplaten. [gedaagde] is zowel in het bezit van de facturen als de ingebrekestelling. De conceptmemorie van grieven had ook op dit punt doel getroffen, aldus [eiser] . [gedaagde] betwist dat de kosten zoals gesteld door [eiser] zijn gemaakt en dat bij een nadere onderbouwing deze schadepost zou zijn toegewezen in reconventie. Niet is gebleken dat de gestelde kosten voor rekening van Betonbouw dienden te komen. Zo zijn de facturen ten aanzien van de extra kosten niet overgelegd, blijkt uit de conceptmemorie van grieven niet dat fatale oplevertermijnen waren overeengekomen noch dat Betonbouw tijdig in gebreke is gesteld waardoor [eiser] deze kosten in rekening kon brengen bij Betonbouw.
5.15.
De rechtbank is van oordeel dat gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] zowel bij conclusie van antwoord als in dupliek omtrent de haalbaarheid van de conceptmemorie van grieven, [eiser] ook op dit punt zijn stellingen nader had moeten motiveren. De enkele verwijzing naar de conceptmemorie van grieven is daartoe wederom onvoldoende. Zo volgt uit de conceptmemorie van grieven niet dat Betonbouw en [eiser] een fatale oplevertermijn van vier tot vijf weken waren overeengekomen met als gevolg dat Betonbouw na deze termijn reeds zonder ingebrekestelling van rechtswege in verzuim zou verkeren en Betonbouw schadeplichtig was jegens [eiser] . De fax van 29 maart 2007 verstuurd door [bedrijf 2] (productie 8 conceptmemorie van grieven) is onvoldoende om een dergelijke afspraak tussen partijen op te baseren. Hoewel de e-mail van 22 juli 2007 van [bedrijf 2] (productie 20 conceptmemorie van grieven) naar het oordeel van de rechtbank beschouwd kan worden als een ingebrekestelling waarbij Betonbouw in de gelegenheid is gesteld de kelder uiterlijk 26 juli 2007 waterdicht op te leveren, volgt ook hier niet uit dat Betonbouw schadeplichtig was jegens [eiser] ten aanzien van de extra huur van de damwanden, bronbemaling en rijplaten gelet op het volgende. Betonbouw verkeerde vanaf 27 juli 2007 in verzuim. Uit de conceptmemorie van grieven blijkt echter dat het werk op 25 mei 2007 zodanig gereed was dat de damwanden getrokken konden worden en de bronbemaling verwijderd kon worden. De door [eiser] gestelde schade is dan ook geleden voordat Betonbouw in verzuim verkeerde. Zonder nadere onderbouwing van [eiser] is derhalve niet zonder meer duidelijk dat de kosten ten behoeve van de extra huur voor de damwanden, bronbemaling en rijplaten voor rekening diende te komen van Betonbouw en dat hij aldus schade heeft geleden op dit punt. [eiser] heeft dan ook onvoldoende gemotiveerd gesteld dat bij een nadere onderbouwing van de vordering in reconventie op dit punt de gestelde schade zou zijn toegewezen, zodat het bestaan van het causaal verband tussen de tekortkoming en de gestelde schade niet is gebleken.
Afwerking wanden en plafond
5.16.
Voor wat betreft de schadepost afwerking van de wanden en het plafond (het sausen van de kelder), stelt [eiser] dat de rechtbank Zwolle-Lelystad ten onrechte is uitgegaan van een schade ter hoogte van € 5.000,00 in plaats van het door hem gestelde schade van € 14.280,00. Uit de offertes en de factuur van Annen blijkt de hoogte van de daadwerkelijk door hem geleden schade. Het enkele feit dat destijds de schade nog niet was hersteld betekent volgens [eiser] nog niet dat de schade niet bestond. [gedaagde] betwist de hoogte van de door [eiser] gestelde schade. De rechtbank Zwolle-Lelystad is ten aanzien van dit punt uitgegaan van een correct bedrag. [eiser] heeft onvoldoende gesteld dat de schade € 14.280,00 zou bedragen.
5.17.
De rechtbank overweegt dat [eiser] op dit punt ageert tegen het oordeel van de rechtbank Zwolle-Lelystad omtrent de hoogte van de door hem geleden schade. In onderhavige procedure dient echter te worden beoordeeld of een causaal verband bestaat tussen de vastgestelde tekortkoming en de door [eiser] gestelde schade en niet of de rechtbank Zwolle-Lelystad tot een juist oordeel is gekomen. Nu [eiser] niets heeft gesteld omtrent het bestaan van voornoemd causaal verband, mist zijn stelling feitelijke grondslag ten aanzien van dit punt en kan deze dan ook niet slagen.
Waterdicht inplakken kelderrand
5.18.
Ter onderbouwing van de schadepost betreffende het waterdicht inplakken van de kelderrand, wijst [eiser] op de door hem overgelegde productie 8 bij conclusie van repliek alsmede de tijdverantwoordingstaten van [bedrijf 2] . [gedaagde] betwist dat de kosten voor het inplakken van de kelderrand voor rekening dienden te komen van Betonbouw. Het opleveringsrapport waar dit uit zou moeten blijken is niet overgelegd als productie bij de conceptmemorie van grieven. Voorts is niet gebleken dat deze kosten zijn voldaan door [eiser] en dat hij de kosten in rekening kon brengen bij Betonbouw. De gestelde schade zou dan ook niet zijn toegewezen door de rechtbank indien het standpunt was onderbouwd zoals in de conceptmemorie van grieven naar voren is gebracht.
5.19.
Anders dan door [gedaagde] is aangevoerd, is bij de conceptmemorie van grieven het opleveringsrapport wel degelijk overgelegd als productie 23. Onder nummer 10 bij de nog uit te voeren werkzaamheden is het waterdicht inplakken van de kelderrand opgenomen. Tevens zijn - anders dan door [gedaagde] is aangevoerd - de offerte van [bedrijf 1] en de facturen wel degelijk overgelegd als productie 8 bij conclusie van repliek. De rechtbank is echter van oordeel dat ook al zouden deze stukken ter onderbouwing van de vordering in reconventie zijn overgelegd door [advocaat 1] , het niet aannemelijk is geworden dat de vordering op dit punt zou zijn toegewezen door de rechtbank Zwolle-Lelystad. Zo wordt in de offerte een bedrag vermeld van € 8.590,00 en bedraagt het totaalbedrag van de facturen (€ 2.618,00 + € 2.618,00 + € 1.731,45 + € 874,86 =) € 7.842,31 inclusief BTW. In de conceptmemorie van grieven wordt echter gesteld dat de vordering in reconventie voor wat betreft de schade/ kosten waterdicht inplakken kelderrand € 6.637 inclusief BTW bedraagt. Het is de rechtbank dan ook niet duidelijk waarop het in reconventie gevorderde bedrag van € 6.637,00 precies is gebaseerd. Dit klemt te meer nu bijvoorbeeld in de offerte wordt gesproken over het opnieuw aanbrengen van XPS-isolatie wegens beschadigingen door graafwerkzaamheden door derden. Onduidelijk is waarom schade toegebracht door derden voor rekening zou moeten komen van Betonbouw. [eiser] heeft dan ook mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] (de hoogte van) de door hem geleden schade onvoldoende onderbouwd. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank ook het causaal verband tussen de vastgestelde tekortkoming en (de aannemelijkheid van) de gestelde schade niet komen vast te staan.
Kosten bouwbegeleiding
5.20.
Ten slotte stelt [eiser] dat door het niet onderbouwen van de vordering in reconventie de schade bestaande uit de extra kosten ten behoeve van de bouwbegeleiding niet is toegewezen. Ter onderbouwing van zijn standpunt voert [eiser] aan dat ook op dit punt de conceptmemorie van grieven doel zou hebben getroffen. De facturen waaruit de schade blijkt zijn - anders dan door [gedaagde] is aangevoerd - bij conclusie van repliek overgelegd als productie 9a en 9b. Voorts is het volgens [eiser] niet aan [gedaagde] om het verweer van Betonbouw ten aanzien van dit punt aan te vullen. [gedaagde] betwist dat deze kosten zijn gemaakt en voldaan door [eiser] . Zo ontbreken de facturen. Evenmin is gebleken dat de kosten voor rekening dienen te komen van Betonbouw. Partijen zijn geen fatale opleveringtermijnen overeengekomen en een ingebrekestelling ontbreekt. De rechtbank Zwolle-Lelystad had, bij een nadere onderbouwing van deze schadepost, dan ook niet tot een andersluidend oordeel kunnen komen.
5.21.
De rechtbank overweegt dat in de conceptmemorie van grieven de extra kosten die [bedrijf 2] moest maken wegens de vertraging en de (vermeende) tekortkomingen van de zijde van Betonbouw slechts worden begroot. Enige onderbouwing van deze begroting door middel van producties wordt niet gegeven. Nu ook in de conceptmemorie van grieven de schadepost niet wordt onderbouwd, acht de rechtbank het onaannemelijk dat hetgeen in de in de grieven nader is aangevoerd ter onderbouwing van de stelling van [eiser] zou hebben geleid tot toewijzing van de vordering in reconventie op dit punt. Bij conclusie van repliek zijn alsnog de tijdstaten van [bedrijf 2] overgelegd (productie 9a) alsmede de facturen van [bedrijf 3] (productie 9b). De rechtbank is van oordeel dat ook in het geval deze stukken waren overgelegd door [advocaat 1] , dit niet had geleid tot toewijzing van de vordering in reconventie op dit punt. Uit de overgelegde tijdstaten van [bedrijf 2] blijkt immers alleen hoeveel uren zij heeft besteed aan het project, maar niet welke bedragen zij heeft gefactureerd en aan wie zij heeft gefactureerd. Onduidelijk blijft dus of en welke extra kosten gemoeid waren met de begeleiding door [bedrijf 2] en wie deze kosten voor zijn rekening diende te nemen. Tevens is zonder nadere onderbouwing van de zijde van [eiser] onduidelijk waarom de facturen van [bedrijf 3] zijn overgelegd. Uit de conceptmemorie van grieven volgt namelijk dat [bedrijf 2] verantwoordelijk was voor de bouwbegeleiding. In de gehele procedure wordt [bedrijf 3] niet genoemd. Wie deze partij is en wat zij met de werkzaamheden van Betonbouw van doen heeft gehad, blijft dan ook in het ongewisse.
Conclusie
5.22.
Gelet op het voorgaande heeft [eiser] niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht ter zake van het causaal verband tussen de vastgestelde tekortkoming in rechtsoverweging 5.3 en (de aannemelijkheid van) de door hem gestelde schade. De rechtbank komt dan ook niet toe aan bewijslevering van de zijde van [eiser] . Tegen deze achtergrond komt de rechtbank tot de slotsom dat de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen.
5.23.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden vastgesteld op:
- griffierecht € 3.894,00
- salaris advocaat €
3.414,00(2,0 punten × tarief € 1.707)
3.414,00(2,0 punten × tarief € 1.707)
Totaal € 7.308,00
De nakosten en de hierover gevorderde wettelijke rente zullen worden toegewezen zoals in het dictum staat omschreven.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst de vorderingen af;
6.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden vastgesteld op € 7.308,00;
6.3.
veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten;
6.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen onder 6.2. en 6.3. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. drs. M.M. Spooren en in het openbaar uitgesproken op
17 juni 2020. [1]