ECLI:NL:RBNNE:2019:934

• Datum uitspraak: 12 maart 2019
• Publicatiedatum: 11 maart 2019
• Zaaknummer: CV EXPL 18-3553
• Instantie: Rechtbank Noord-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: S.B. van Baalen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Schadevergoeding bij beëindiging effectenleaseovereenkomsten en adviesplicht van tussenpersoon

In deze zaak hebben eisers, [eiser] en [eiseres], twee effectenleaseovereenkomsten afgesloten met Aegon Bank N.V. De overeenkomsten betroffen de aankoop van aandelen, waarvoor eisers geld hebben geleend. Na beëindiging van de overeenkomsten vorderden eisers schadevergoeding van Aegon, omdat zij meenden dat Aegon hen niet correct had geadviseerd. De kantonrechter oordeelde dat eisers met betrekking tot één van de overeenkomsten finale kwijting aan Aegon hadden verleend, waardoor zij geen vordering meer konden instellen. Voor de andere overeenkomst was het aan eisers om te bewijzen dat Aegon hen beleggingsadvies had gegeven. Aegon betwistte dit en stelde dat er geen sprake was van advies. De kantonrechter oordeelde dat Aegon de zorgplicht had geschonden door de tussenpersoon, De Pensioen Planner, te accepteren, terwijl deze geen vergunning had om advies te geven. De zaak werd aangehouden voor bewijslevering door eisers over de advisering door De Pensioen Planner.

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Assen

zaak-/rolnummer: 7009896 \ CV EXPL 18-3553

Vonnis van de kantonrechter van 12 maart 2019

in de zaak van

1. [eiser] ,

2.
[eiseres] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [eiser] c.s. (mnl., ev.),

eisers,

gemachtigde: mr. G. van Dijk (Leaseproces) te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

AEGON BANK N.V.,

hierna te noemen: Aegon,

gevestigd en kantoorhoudende te 's-Gravenhage,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. D.H. Huizer (Aegon Nederland N.V.) te 's-Gravenhage.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verwijzingsvonnis van de rechtbank Overijssel, Team kanton en handelsrecht, Zittingsplaats Almelo, van 19 juni 2018;

- de conclusie van antwoord van 14 augustus 2018;

- de conclusie van repliek van 23 oktober 2018;

- de conclusie van dupliek van 18 december 2018;

- de bij de stukken gevoegde producties.

1.2.

Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden.

2. De feiten

2.1.

[eiser] c.s. heeft, via De Pensioenplanner als tussenpersoon, de volgende effectenleaseovereenkomsten met (de rechtsvoorganger van) Aegon afgesloten:

Nr.

Contract

Datum

Naam

Leasesom

Looptijd

Termijnbedrag

1

25001223

07-01-2000

Koopsom Vliegwiel

€ 15.633,78

60 mnd

€ 4.523,40

vooruitbetaald

2

25003016

15-08-2000

Koopsom Vliegwiel

€ 15.697,40

60 mnd

€ 4.541,40

vooruitbetaald

2.2.

In een artikel in het Assurantie Magazine uit 1997 staat het volgende over dit product, voor zover van belang:

“
Bij de aanschaf van Vliegwiel Beleggen financiert de klant bij Aegon onmiddellijk een aanzienlijk aandelenkapitaal, waarvan bovendien direct jaarlijks dividend wordt uitgekeerd.

(…)

Voor Vliegwiel Beleggen wordt er standaard evenredig belegd in de fondsen Aegon, ING, ABN Amro en Fortis. De klant heeft geen inspraak. Volgens Aegon is dat maar goed ook. "Zo'n keuzevrijheid werkt voor de klant niet verhelderend. Bovendien blijft de intermediair zodoende gevrijwaard van oeverloze discussies over fondskeuzes.

(…) Om de Vliegwiel beleggingsproducten te kunnen verkopen zou de assurantie-adviseur eigenlijk remisier moeten worden en zich als zodanig laten inschrijven bij de Stichting Toezicht Effectenverkeer. Aegon heeft hiervoor echter een vrijstelling gekregen waardoor de maatschappij juridisch verantwoordelijk is voor de handelingen van het intermediair. Met het oog op die verantwoordelijkheid wil Aegon dat adviseurs die het product gaan verkopen een aparte samenwerkingsovereenkomst met de verzekeraar aangaan.

In deze overeenkomst is onder meer vastgelegd dat het intermediair eerst toestemming moet vragen voor het in eigen beheer plaatsen van reclame-uitingen voor de Vliegwielproducten( "zodat daar geen gekke dingen in komen te staan"). Ook wordt in deze overeenkomst de bescherming van het relatiebestand geregeld ('het komt er op neer dat Aegon van uw klanten afblijft').

(…)

Volgens directeur particulieren [directeur] is het idee van de oprichting van een aparte bancaire tak geboren bij de business unit Aegon Particulieren zelf.

(…)

"Vliegwiel Beleggen en Kapitaal zijn echte adviesproducten. ”

2.3.

Zijdens [eiser] c.s. is bij wijze van voorbeeld als productie 5 bij dagvaarding een voorbeeld van een samenwerkingsovereenkomst, waarover wordt gesproken in bovengenoemd artikel, overgelegd. Die overeenkomst vermeldt het volgende, voor zover van belang:

“
Intermediair dient bij zijn bemiddelingswerkzaamheden ten behoeve van Aegon de zorgvuldigheid die een intermediair betaamt in acht te nemen.

(…)

Intermediair verbindt zich mede ten behoeve van haar Cliëntenremisier-status gedurende de looptijd van deze overeenkomst Aegon regelmatig op de hoogte te houden van gewijzigde omstandigheden die in zijn bedrijf plaatsvinden en van invloed kunnen zijn op de rechten en verplichtingen. ”.

2.4.

De overeenkomst met contractnummer 25003016 is op 15 augustus 2005 geëxpireerd.

[eiser] c.s. heeft met betrekking tot deze overeenkomst een antwoordcoupon van Aegon ontvangen, met daarop de volgende keuzemogelijkheden:

“
MOGELIJKHEID 1: Contract beëindigen door de aandelen te laten verkopen

Ja, ik wil dat AEGON de aandelen tegen de slotkoers van de eerstvolgende beursdag na expiratiedatum, 14 augustus 2005, verkoopt. Met de opbrengst van de aandelen wordt de lening afgelost en worden eventuele achterstallige betalingen verrekend. Hierover ontvang ik een eindnota.

Bij een positief resultaat keert AEGON het bedrag uit op mijn bank- of girorekening. Bij een negatief resultaat is er een restschuld ontstaan. Na beëindiging van mijn contract krijg ik van AEGON een brief met de definitieve eindnota, waarin rekening wordt gehouden met de Duisenberg-regeling.

MOGELIJKHEID 2: Contract beëindigen door aankoop van de aandelen

Ja ik wil de aandelen aankopen. Ik ontvang van AEGON aanvullende informatie over hoe verder te handelen. De aandelen kunt u plaatsen op de hieronder vermelde effectenrekening. ”.

2.5.

[eiser] c.s. heeft geopteerd voor mogelijkheid twee en bij brief van 13 januari 2006 heeft Aegon die keuze aan [eiser] c.s. bevestigd. Voorts vermeldt deze brief het volgende, voor zover van belang:

“
Om de aandelen in eigendom te krijgen, is het noodzakelijk dat u de gehele lening aflost. De Duisenberg-regeling voorziet erin dat u op het ontstane koersverlies 67% korting ontvangt. Het te betalen bedrag bedraagt derhalve de lening verminderd met 67% van het koersverlies. (…)

Om de aandelen geleverd te krijgen dient u het bedrag van € 8.361,89 over te maken (…)

Partijen verrichten de betaling zoals omschreven in deze brief tegen finale kwijting zodat zij na uitvoering van deze betaling niets meer van elkaar te vorderen hebben uit hoofde van dit contract ”.

2.6.

Bij brief van 30 maart 2006 heeft de gemachtigde van [eiser] c.s. zich ter zake van de beide overeenkomsten beroepen op misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 van het Burgerlijk Wetboek, verder: BW), wanprestatie (artikel 6:74 BW), onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) en dwaling (artikel 6:228 BW). Op 25 april 2006 heeft Aegon uitdrukkelijk betwist uit dien hoofde aansprakelijk te zijn, alsmede dat er een verplichting tot schadevergoeding bestaat.

2.7.

De overeenkomst met contractnummer 25001223 is op 6 of 7 januari 2005 geëxpireerd. Bij brief van 6 februari 2008 heeft Aegon in dat verband het volgende aan [eiser] c.s. geschreven, voor zover van belang:

“
Uw overeenkomst is beëindigd door verkoop van de aandelen.

(…)

De aandelen zijn voor u verkocht tegen de koersen van 7 januari 2005. Het bedrag van de lening is verrekend met de verkoopopbrengst van de aandelen. Omdat de verkoopopbrengst van de aandelen niet toereikend is om de lening in zijn geheel af te lossen, is er een koersverlies ontstaan van € 4.761,78. Conform de Duisenberg-regeling neemt AEGON 67%, zijnde € 3.190,39, van het koersverlies voor haar rekening. U dient een bedrag van

€ 1.571,39 te voldoen. ”.

[eiser] c.s. heeft voormeld bedrag niet voldaan aan Aegon.

2.8.

Op 13 november 2014 heeft de heer [voormalig werknemer] , voorheen werkzaam bij Uveco, het volgende verklaard, voor zover van belang:

“
2. Uveco was een tussenpersoon, die mensen adviseerde over financiële producten. Uveco richt zich in het bijzonder op de advisering over hypotheken, verzekeringen en pensioenen.

3. Uveco verkocht al producten van Aegon, zoal bijvoorbeeld verzekeringen. Uveco is vervolgens door accountmanagers van Aegon benaderd over het Koopsom Vliegwiel een effectenlease-overeenkomst.

(…)

4. Het product is aangeprezen als goede oplossing om kapitaal op een relatief korte termijn op te bouwen, voor bijvoorbeeld pensioen, eerder stoppen of andere spaardoelen. Aegon heeft bij de voorlichting aangegeven dat het product weinig risico's kende.

(…) 5. Aegon heeft ons destijds niet voorgelicht over de specifieke risico's. Zo heeft Aegon niet aangegeven dat bij negatieve rendementen een restschuld kon resteren. Ook heeft Aegon niet voorgelicht over het risico dat als de aandelen gedurende de vijf jaar niet in waarde stijgen, de consument het gehele bedrag aan inleg verliest. Mij waren die risico's dan ook niet bekend toen ik deze producten ging adviseren. Ik heb de producten geadviseerd zoals het mij door Aegon is voorgehouden.

(…)

8. Aegon was op de hoogte van de werkwijze van Uveco en de wijze waarop de effectenleaseproducten door Uveco werden verkocht. ”.

De heer [werknemer] , destijds werkzaam als zelfstandig financieel adviseur onder het agentschap [R.] assurantiën te Beek en Hoffinas te Susteren, heeft op 27 november 2014 in gelijkluidende zin verklaard.

2.9.

Bij brief van 9 november 2016 heeft de gemachtigde van [eiser] c.s. het volgende aan Aegon geschreven, voor zover van belang:

“
In bovengenoemde zaak is Aegon reeds gesommeerd om alle door cliënt betaalde bedragen terug te betalen, zulks vermeerderd met wettelijke rente. Dexia heeft tot op heden de verschuldigde bedragen niet betaald.

(…)

Het betreft in casu een effectenleasezaak waar cliënt is geadviseerd door een tussenpersoon ten aanzien van de onderhavige effectenleaseovereenkomst(en). Deze tussenpersoon mocht echter, als cliëntenremisier, geen advies geven over de effectenleaseovereenkomst(en). Dit is op 2 september 2016 expliciet door de Hoge Raad beslist. Tevens heeft de Hoge Raad daar aangegeven dat bij een onrechtmatige advisering, waarvan de aanbieder wist of behoorde te weten, 100% van alle schade, met wettelijke rente door de aanbieder vergoed dient te worden.

(…)

Namens cliënt sommeer ik u thans alle door cliënt betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente (…) en vermeerderd met € 500,- aan buitengerechtelijke kosten, (…) te storten op de rekening van de stichting Derdengelden Leaseproces ”.

3. De vordering en het verweer

3.1.

[eiser] c.s. vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht te verklaren dat Aegon toerekenbaar onrechtmatig jegens [eiser] c.s. heeft gehandeld, door schending van de in de dagvaarding genoemde zorgplichten;

II. Aegon te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] c.s. te voldoen hetgeen [eiser] c.s. aan Aegon heeft betaald onder de litigieuze overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van elk van de betalingen door [eiser] c.s. tot aan die der voldoening;

III. voor recht te verklaren dat [eiser] c.s. een mogelijk nog openstaande restschuld uit hoofde van de overeenkomst 25001223 niet meer aan Aegon verschuldigd is;

IV. voor recht te verklaren dat Aegon tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] c.s. dient te vergoeden al hetgeen hij aan schade heeft geleden in verband met de hypothecaire lening (waaronder behalve de rente ook de afsluit- en/of de notariskosten) aangewend voor betaling aan de litigieuze overeenkomst, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van elk van de betalingen door [eiser] c.s. tot aan die der uiteindelijke algehele voldoening;

V. Aegon te veroordelen om aan [eiser] c.s. de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten te vergoeden, forfaitair vast te stellen op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg met een maximum van 15% van de hoofdsom, te vermeerderen met de BTW, of althans een door rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

VI. Dexia te veroordelen in de kosten van het geding, salaris gemachtigde daaronder begrepen, alsmede in de nakosten, welke kosten worden begroot op een half punt van het liquidatietarief met een maximum van € 100,-..

3.2.

Aegon voert gemotiveerd verweer.

3.3.

Op de stellingen en verweren van partijen zal bij de beoordeling, voor zover aangewezen, worden ingegaan.

4. De beoordeling

Inleiding

4.1.

Bij deze rechtbank zijn inmiddels verschillende - inhoudelijk vergelijkbare - zaken behandeld. Leidend daarbij is geweest het vonnis van deze rechtbank van 14 november 2018 (Rechtbank Noord-Nederland 14 november 2018, ECLI:NL:RBNNE: 2018:4726), waarin de rechtbank ten aanzien van een aantal geschilpunten zoals die hier eveneens voorliggen heeft beslist. Bij de beoordeling zal, voor zover aangewezen, dan ook naar dat vonnis worden verwezen. Met inachtneming hiervan overweegt de kantonrechter dat tussen partijen - in de kern genomen - in geschil is of Aegon onrechtmatig jegens [eiser] c.s. heeft gehandeld, door schending van haar precontractuele zorg- en waarschuwingsplicht, alsmede door in strijd te handelen met artikel 41 van de toenmalige Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (verder: NR 1999).

4.2.

Alvorens tot de beoordeling hiervan over te gaan zal de kantonrechter als eerste beoordelen of [eiser] c.s. nog een vordering toekomt ter zake van de overeenkomst met contractnummer 25003016. Aegon heeft tot haar verweer namelijk aangevoerd dat [eiser] c.s. met betrekking tot deze overeenkomst heeft gekozen voor de levering van de bijbehorende aandelen en toepassing van de zogenoemde Duisenberg-regeling. Tegen een korting van 67% op het ontstane koersverlies heeft [eiser] c.s. finale kwijting verleend aan haar. Aegon heeft in dit verband verwezen naar de bij de feiten onder nummer 2.5. genoemde brief van

13 januari 2006, waarbij dat aan [eiser] c.s. is bevestigd.

Ter zake van deze overeenkomst resteerde volgens Aegon enkel de verplichting van [eiser] c.s. om een bedrag van € 8.361,89 aan haar te voldoen, zijnde de geleende som (onder deze overeenkomst) verminderd met 67% van het koersverlies uit hoofde van de Duisenberg-regeling. Na de betaling door [eiser] c.s. en de levering van de aandelen door Aegon hebben partijen elkaar over en weer finale kwijting verleend, zodat [eiser] c.s. niets meer te vorderen heeft ter zake van deze overeenkomst, aldus nog steeds Aegon. [eiser] c.s. heeft dat laatste betwist en gewezen op de antwoordcoupon uit 2005 (nummer 2.4. bij de feiten). In deze antwoordcoupon is geen kwijting opgenomen. Dit is de enige regeling die [eiser] c.s. met Aegon is overeengekomen. In de brief van 13 januari 2006 is weliswaar een zinsnede opgenomen dat bij betaling van het in die brief genoemde bedrag finale kwijting wordt verleend, maar dat is volgens [eiser] c.s. een eenzijdige handeling van Aegon geweest die niet is geaccordeerd door [eiser] c.s. De finale kwijting vindt naar het oordeel van [eiser] c.s. ook geen basis in een overeenkomst en/of aanvullende regeling en dient daarom zonder gevolgen te blijven. Volgens [eiser] c.s. wordt niet voldaan aan de vereisten zoals gesteld in artikel 7:900 BW, omdat er geen sprake is van een beslissing van partijen gezamenlijk of een opgedragen beslissing. Omdat er geen finale kwijting is verleend, moet in de optiek van [eiser] c.s. aan deze stellingen van Aegon voorbijgegaan te worden.

4.3.

Tegen deze achtergrond wordt als volgt overwogen. Artikel 6:217 BW bepaalt dat een overeenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding. Door middel van de antwoordcoupon uit 2005 heeft [eiser] c.s. te kennen gegeven dat hij er met betrekking tot deze overeenkomst voor opteerde om de aandelen terug te kopen van Aegon. Dat het hierbij is gebleven aldus [eiser] c.s. kan de kantonrechter, gelet op de brief van Aegon van

13 januari 2006, niet volgen. In die brief heeft Aegon - goed en wel - een nadere invulling gegeven aan de wijze waarop de terugkoop van de aandelen zou moeten plaatsvinden en is onder meer de hoogte van het door [eiser] c.s. te betalen bedrag genoemd. Tevens heeft Aegon in die brief opgenomen dat betaling tegen finale kwijting geschied en voorts dat partijen na uitvoering van deze betaling niets meer van elkaar te vorderen hebben uit hoofde van dit contract. [eiser] c.s. heeft niet weersproken dat hij het door Aegon genoemde bedrag heeft betaald, waarmee hij naar het oordeel van de kantonrechter heeft ingestemd met het aanbod van Aegon om (financieel) uit elkaar te gaan, althans waar het deze overeenkomst betreft, tegen finale kwijting. [eiser] c.s. heeft het aanbod van Aegon met andere woorden aanvaard, zodat hiermee een overeenkomst tot stand is gekomen.

4.4.

Daarmee staat tevens vast dat is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:900 BW en moet geconcludeerd worden dat [eiser] c.s. met betrekking tot deze overeenkomst geen vordering meer kan doen gelden op Aegon, zeker ook nu [eiser] c.s. niet tevens heeft gesteld en het de kantonrechter ook anderszins niet is gebleken dat en waarom de overeengekomen kwijting (rechtens) aantastbaar zou zijn. Aldus ligt enkel de overeenkomst met contractnummer 25001223 ter beoordeling voor, waarover het volgende.

Schending artikel 41 NR 1999

4.5.

[eiser] c.s. stelt, verkort weergegeven, dat Aegon onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren via De Pensioen Planner, terwijl het De Pensioen Planner als cliëntenremisier zonder vergunning ex artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) niet was toegestaan om hem te adviseren om een effectenleaseovereenkomst met Aegon aan te gaan, terwijl Aegon dit wist, althans behoorde te weten.

Ook heeft de tussenpersoon actief voor Aegon bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomsten, althans meer handelingen verricht dan toegestaan op grond van de vrijstelling. Aegon heeft de hier aan de orde zijnde Vliegwielproducten bedacht en speciaal ontwikkeld om die middels een advies door een tussenpersoon te laten verkopen. Aegon heeft daartoe ondernemingen in het leven geroepen, behorend tot het Aegon-concern, waaronder SpaarAdvies. Aegon verwachtte van de tussenpersonen geen aangebrachte klanten, maar afgesloten overeenkomsten. Er werd ook een provisie betaald per afgesloten overeenkomst en niet per aangebrachte cliënt. De provisie was ook gebaseerd op de hoogte van de afgesloten overeenkomst en Aegon wilde de tussenpersoon kennelijk stimuleren om grotere (en meer) overeenkomsten te sluiten en zich derhalve actief bezig te houden met de keuze van de klant. In de documentatie waar Aegon zich van bediend heeft worden tussenpersonen consequent aangeduid als adviseur. Ook heeft Aegon in en buiten rechte erkend dat tussenpersonen adviseerden. Aegon stelde software ter beschikking (aan de tussenpersoon) waarmee specifieke op de man gemaakte berekeningen konden worden gemaakt, hetgeen een duidelijk adviesinstrument is. Ook werden er waardecheques door Aegon gebruikt waarin specifiek voor de aandelenleaseproducten werd verwezen naar adviesgesprekken met de tussenpersoon. [eiser] c.s. is van oordeel dat hij met de overgelegde stukken (voldoende) bewijs heeft geleverd van zijn stelling dat er is geadviseerd en dat Aegon hiervan op de hoogte was. Voor zover de kantonrechter dat oordeel niet mocht zijn toegedaan, dient Aegon tegenbewijs te leveren.

4.6.

Aegon heeft, samengevat weergegeven, tot haar verweer aangevoerd dat zij geen zorgplichten heeft geschonden, althans is er geen causaal verband tussen de zorgplichtschending en de door [eiser] c.s. gevorderde schadevergoeding. Voor zover een schadevergoedingsplicht in het kader van de zorgplichtschending mocht worden aangenomen, beroept Aegon zich op eigen schuld van [eiser] c.s. Van een overtreding van artikel 41 NR 1999 is geen sprake, omdat er geen sprake is (geweest) van advies over effecten, [eiser] c.s. onvoldoende heeft onderbouwd dat er sprake was van een beleggingsadvies en dat Aegon daarvan op de hoogte zou zijn. Bovendien is niet aannemelijk dat [eiser] c.s. daadwerkelijk schade heeft geleden als gevolg van het aanbrengen door een clientenremisier die [eiser] c.s. onbevoegd zou hebben geadviseerd. Artikel 41 NR 1999 strekt volgens Aegon niet ter bescherming tegen schade in verband met de hypothecaire lening.

4.7.

De kantonrechter stelt, evenals de rechtbank in haar vonnis van 14 november 2018, het volgende kader voorop. Artikel 7 lid 1 Wte 1995 bepaalde tot 1 januari 2007 dat het verboden is zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Onder effectenbemiddelaar werd volgens artikel 1 Wte 1995 verstaan: “
degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten ”. Voornoemd artikel bepaalde voorts dat onder effecteninstelling werd verstaan: “
een effectenbemiddelaar of een vermogensbeheerder ”.

4.8.

Artikel 10 lid 1 Wte 1995 juncto artikel 12 lid 1 sub c Vrijstellingsregeling Wte 1995 bepaalden tot 1 januari 2007 dat van artikel 7 lid 1 Wte 1995 vrijstelling werd verleend aan natuurlijke personen en rechtspersonen, voor zover zij bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrachten bij een effecteninstelling die (onder meer) ingevolge een vergunning als bedoeld in artikel 7 lid 1 Wte 1995 als effectenbemiddelaar diensten mocht aanbieden of verrichten.

4.9.

Artikel 41 NR 1999 luidde als volgt:

“
Een effecteninstelling onthoudt zich met betrekking tot een natuurlijke of rechtspersoon waarop 21, eerste lid, van de wet, van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, van de volgende rechtshandelingen:

a. het middellijk of onmiddellijk deelnemen in het kapitaal van deze instelling;

b. het verrichten van effectentransacties voor deze instelling;

c. het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling;

d. het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders. ”.

4.10.

Artikel 21 Wte 1995 luidde tot 1 januari 2007:

“
1. Onze Minister houdt een register waarin zijn opgenomen de effecteninstellingen die ingevolge een vergunning of ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, i, of j, als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten alsmede de aan de desbetreffende vergunning of vrijstelling gestelde beperkingen of verbonden voorschriften. In het register zijn tevens opgenomen de effecteninstellingen die ingevolge een vrijstelling als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten

(…)

6. Het is een effecteninstelling als bedoeld in het eerste lid, tweede volzin, die niet in het register is ingeschreven, verboden om als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder diensten aan te bieden of te verrichten ”.

4.11.

In 2016 heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 2 september 2016 (Beckers/Dexia, ECLI:NL:HR:2016:2012) onder meer geoordeeld, samengevat weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Indien de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt, maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar zorgplicht, maar handelt zij ook in strijd met artikel 41 NR 1999. Dit levert volgens de Hoge Raad een (extra) onrechtmatigheidsgrond op. Deze (extra) onrechtmatigheidsgrond is des te ernstiger omdat uit het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725) volgt dat op degene die als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt en dat de cliënt er in beginsel vanuit mag gaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door deze dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico's dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.

4.12.

Ook wordt in voornoemd arrest van 2 september 2016 overwogen dat de omstandigheid dat Dexia de leaseovereenkomst heeft gesloten, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon Spaar Select de cliënt had geadviseerd bij Dexia een effectenleaseproduct te kopen, terwijl de tussenpersoon niet beschikte over de daarvoor benodigde vergunning, Dexia zwaar moet worden aangerekend. De Hoge Raad oordeelt dat het hier gaat om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt, zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de (deskundigheid en) onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde beleggingsadviseur.

Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van beleggers op de effectenmarkten, niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar die niet over een zodanig vergunning beschikt, en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoort te weten, dient deze laatste te weigeren met de particuliere belegger te contracteren. De Hoge Raad oordeelt daarnaast dat niet hoeft te worden aangetoond dat Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier niet over een vergunning beschikte toen zij ten opzichte van de belegger mede als beleggingsadviseur optrad. Dexia moet als professionele effecteninstelling (geacht worden te) weten dat een cliëntenremisier die tevens adviseert, de grenzen van de vrijstelling van artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 overschrijdt. Daarom lag het ook op haar weg om, als zij wist of behoorde te weten dat Spaar Select mede in de hoedanigheid van beleggingsadviseur was opgetreden, te onderzoeken of Spaar Select over de daartoe benodigde vergunning beschikte.

4.13.

In zijn arrest van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935) bevestigt de Hoge Raad het voorgaande nogmaals uitdrukkelijk, waarmee het verweer van Aegon dat is gebaseerd op het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 1 augustus 2017 (ECLI:NL:GHAMS;2017:3202) geen opgeld meer doet. Met inachtneming hiervan overweegt de kantonrechter dat [eiser] c.s. bij repliek nader heeft toegelicht dat en waarom De Pensioen Planner moet worden aangemerkt als effectenbemiddelaar. Dat heeft Aegon bij dupliek niet langer weersproken, zodat het er voor moet worden gehouden dat De Pensioen Planner is opgetreden als effectenbemiddelaar. Een effectenbemiddelaar die mogelijke cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling definieert als cliëntenremisier. Cliëntenremisiers, waaronder derhalve De Pensioen Planner, waren uit hoofde van artikel 12 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7 lid 1 Wte 1995, om cliënten aan te brengen bij een effecteninstelling als Aegon. Dat Aegon zich van het voorgaande terdege bewust is (geweest), volgt naar het oordeel van de kantonrechter wel uit het artikel in het Assurantie Magazine en de omstandigheid dat, zo heeft [eiser] c.s. onvoldoende weersproken gesteld, samenwerkingsovereenkomsten werden gesloten met tussenpersonen zoals De Pensioen Planner. Op grond van artikel 21 lid 1 Wte 1995 moesten effectenbemiddelaars die van de vergunningplicht waren vrijgesteld, worden ingeschreven in het in dat artikel genoemde register. De vraag of De Pensioen Planner stond ingeschreven in het register is, gegeven de grondslag van de vorderingen van [eiser] c.s. echter niet relevant omdat de vrijstelling slechts beperkt was tot werkzaamheden als cliëntenremisier. De effecteninstelling die wist of behoorde te weten dat een cliëntenremisier een aangebrachte belegger vergunningplichtige diensten heeft verleend zonder over de noodzakelijke vergunning te beschikken en deze belegger niettemin als cliënt accepteert, handelt in strijd met artikel 41 NR 1999 en daarmee onrechtmatig jegens die belegger.

4.14.

De kantonrechter zal voor het antwoord op de vraag of sprake is van schending van artikel 41 NR 1999 dan ook nagaan, net als de rechtbank in haar vonnis van 14 november 2018, of De Pensioen Planner haar vrijstelling te buiten is gegaan en vergunningplichtige diensten heeft verleend, alsmede of Aegon dit wist of behoorde te weten. Waar het gaat om de vraag of er vergunningplichtige diensten door De pensioen Planner zijn verleend, heeft [eiser] c.s. bij inleidende dagvaarding - voor zover van belang - gesteld dat hij via De Pensioen Planner al verschillende verzekeringen had afgesloten en dus reeds bekend was met De Pensioen Planner. Tijdens een huisbezoek met de adviseur van De Pensioen Planner, de heer [adviseur] , zou er volgens [eiser] c.s. zijn gesproken over mogelijkheden om vermogen op bouwen, als aanvulling op zijn pensioen. Zijdens De Pensioenplanner zou toen het Koopsom Vliegwiel zijn voorgesteld als geschikt product en een veilige manier om vermogen op te bouwen.

Volgens [eiser] c.s. heeft de adviseur van De Pensioen Planner geadviseerd om dit product af te sluiten en zou er door hem zijn benadrukt dat er met een eenmalige inleg aandelen zouden worden gekocht, maar dat er verder geen kosten aan verbonden zouden zijn. Volgens [eiser] c.s. heeft de adviseur gegarandeerd dat hij zijn doelstelling zeker zou realiseren en is het als productie B overgelegde rekenvoorbeeld gemaakt. De kantonrechter overweegt dat indien deze feitelijke gang van zaken juist is, er zonder meer sprake is geweest van een beleggingsadvies en daarmee van vergunningplichtige diensten. Immers, in dat geval heeft De Pensioen Planner een specifiek op de persoon toegesneden beleggingsproduct aanbevolen. Er is een op de persoon toegesneden aanbeveling omtrent beleggingen in aandelen met geleend geld. Aegon heeft bij antwoord deze door [eiser] c.s. geschetste gang van zaken evenwel uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist, zodat thans niet kan worden aangenomen dat De Pensioen Planner daadwerkelijke vergunningplichtige diensten heeft verricht. [eiser] c.s. heeft evenwel uitdrukkelijk bewijs aangeboden, zodat de kantonrechter [eiser] c.s., op wie immers de bewijslast rust van zijn stellingen ter zake, in de gelegenheid zal stellen hiervan bewijs te leveren, in die zin dat hij de door hem gestelde advisering dient te bewijzen. Hiervoor zal de zaak naar de rol van dinsdag 9 april 2019 worden verwezen, op welke datum [eiser] c.s. zich kan uitlaten over de vraag hoe hij dat van hem verlangde bewijs wil leveren.

4.15.

Vooruitlopend op de bewijslevering door [eiser] c.s. overweegt de kantonrechter al wel dat indien en voor zover [eiser] c.s. mocht slagen in dat van hem verlangde bewijs, Aegon in ieder geval wel behoorde te weten dat er door De Pensioen Planner vergunningplichtige diensten werden verleend. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Aegon de feiten en omstandigheden die [eiser] c.s. in verband met dat laatste heeft aangevoerd niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Goed en wel komen die stellingen van [eiser] c.s. er onder andere op neer dat Aegon door middel van de door haar bedachte en ontwikkelde Vliegwielproducten haar bedrijfsopzet er van heeft gemaakt om die producten middels een advies door een tussenpersoon, waaronder De Pensioen Planner, te laten verkopen, Aegon hiertoe ondernemingen in het leven heeft geroepen, behorend tot het Aegon-concern, van de tussenpersonen geen aangebrachte klanten werden verwacht, maar afgesloten overeenkomsten en er een provisie werd betaald per afgesloten overeenkomst en niet per aangebrachte cliënt, terwijl die provisie was gebaseerd op de hoogte van de afgesloten overeenkomst. De omstandigheid dat Aegon zich niet herkent in dat beeld acht de kantonrechter een onvoldoende gemotiveerde betwisting. De kantonrechter gaat tot slot voorbij aan het verweer van Aegon dat - zelfs als de feitelijke gang van zaken zoals gesteld door [eiser] c.s. juist zou zijn, hetgeen Aegon dus betwist- de aanbeveling door De Pensioen Planner met betrekking tot het Vliegwiel Koopsom niet aangemerkt kan worden als een advies ten aanzien van effecten en/of effect. Als advies moet worden aangemerkt het (beroeps- of bedrijfsmatig) aanbevelen aan een bepaalde persoon om een specifiek effectenleaseproduct aan te schaffen, overeenkomstig de beleidsbrief van 5 februari 2002 van de Stichting Toezicht Effectenverkeer en thans ook artikel 1:1 Wft (vgl. Hof Den Haag, 7 augustus 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1864).

4.16.

Iedere verdere beslissing houdt de kantonrechter echter aan, in afwachting van de bewijslevering door [eiser] c.s.

5. De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

laat [eiser] c.s. toe tot het bewijs van feiten of omstandigheden, zoals omschreven in de dagvaarding en zoals verwoord onder 4.14;

5.2.

bepaalt dat [eiser] c.s. zich op de rolzitting van
dinsdag 9 april 2019 schriftelijk kan uitlaten over de vraag hoe hij het bewijs wil leveren;

5.3.

bepaalt dat, als [eiser] c.s. bewijs wil leveren met schriftelijke stukken, hij deze stukken op de hiervoor genoemde rolzitting over moet leggen;

5.4.

bepaalt dat [eiser] c.s., als hij bewijs door getuigen wil leveren, de naam en woonplaats van de te horen getuigen moet opgeven met de verhinderdata voor een periode van 12 weken van hemzelf, zijn gemachtigde en de getuigen en zo mogelijk van de tegenpartij, waarna een dag voor het getuigenverhoor zal worden vastgesteld;

5.5.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2019.

typ/conc: 342/JSB

coll: