ECLI:NL:RBNNE:2019:2267

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/166749 / KG ZA 19-118

Vonnis in kort geding van 22 mei 2019

in de zaak van

de rechtspersoon naar buitenlands recht

BIOFOODNUTRITION S.E.,

gevestigd te Londen,

eiseres,

advocaat mr. D. Becht, kantoorhoudende te Dordrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LYPACK B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

gedaagde,

advocaten mrs. M. Moeliker en D. Beunk, kantoorhoudende te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Biofood en Lypack genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;
de mondelinge behandeling en de ten behoeve daarvan overgelegde producties;
de pleitnota van Biofood;
de pleitnota van Lypack.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 21 december 2010 hebben partijen een mantelovereenkomst gesloten betreffende de productie en levering door Lypack aan Biofood van babymelk producten onder het private label van Biofood (hierna: de overeenkomst). Nadien is tussen partijen een geschil ontstaan over onderlinge verplichtingen die partijen uit hoofde van deze overeenkomst hadden.

2.2.

In 2018 heeft Biofood de overeenkomst opgezegd danwel ontbonden. Lypack kon zich hier niet in vinden.

2.3.

Bij vonnis in kort geding van 25 juli 2018 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank op vordering van Lypack Biofood veroordeeld tot betaling van € 501.857,20, te vermeerderen met wettelijke rente, als voorschot op de koopprijs voor het door haar voor Biofood geproduceerde "Gereed product", onder afgifte door Lypack aan Biofood van dit "Gereed Product". Voor het overige zijn de vorderingen van Lypack afgewezen wegens het ontbreken van spoedeisend belang. Ook de vorderingen van Biofood in reconventie zijn afgewezen, wegens het ontbreken van spoedeisend belang.

2.4.

Op 8 maart 2019 heeft Lypack bij deze rechtbank een verzoekschrift ingediend strekkende tot het verkrijgen van verlof voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van Biofood. Op 13 maart 2019 heeft Lypack haar verzoek geamendeerd. Bij beschikking van 15 maart 2019 inzake dit verzoek (hierna: de beschikking) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank:

- zich onbevoegd verklaard van het verzoek kennis te nemen voor zover het betrof het gevraagde verlof op de woord- en beeldmerken van Biofood;

- de vordering van Lypack op Biofood begroot op € 1.277.665,95;

- verlof verleend aan Lypack voor het leggen van conservatoir beslag op (het aandeel van Biofood in) de inventaris en alle overige aanwezige roerende zaken (niet zijnde de eventueel aanwezige handelsvoorraad van Biofood) in het bedrijfspand van Biofood te Londen;

- verlof verleend aan Lypack voor het leggen van conservatoir derdenbeslag onder Lloyds Bank PLC gevestigd in het Verenigd Koninkrijk (hierna: Lloyds) op alle goederen/gelden en/of al hetgeen Lloyds van Biofood onder zich had en/of zou verkrijgen en dat Lloyds aan Biofood uit hoofde van een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding verschuldigd was en/of zou worden.

2.5.

In de beschikking heeft de voorzieningenrechter wat betreft haar bevoegdheid

- voor zover van belang - het volgende overwogen:

"Daarom is, nu niet gebleken is dat partijen hieromtrent iets anders zijn overeengekomen, de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, op grond van artikel 7 lid 1 sub b, onder 1 van de EEX-Vo II bevoegd kennis te nemen van het geschil in de bodemprocedure tussen partijen. Dit brengt met zich dat, gelet op het bepaalde in artikel 2 sub a van de EEX-Vo II, de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden in beginsel bevoegd is op onderhavig verzoek te beslissen, nu dit verzoek ziet op het treffen van een bewarende maatregel. Om die reden acht de voorzieningenrechter zich bevoegd te beslissen op het verzoek ter zake van het roerende zaak-beslag en het bankbeslag."

2.6.

Gelijktijdig met de beschikking heeft de voorzieningenrechter een certificaat (hierna: het certificaat) afgegeven op basis van het formulier in bijlage 1 van de Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Vo II). In het Verenigd Koninkrijk heeft de Queen's Bench Division of the High Court of Justice (hierna: de High Court) de beschikking en het certificaat op 18 april 2019 geregistreerd onder claimnummer FJ 91/2019 en de beschikking van haar stempel voorzien.

2.7.

Bij ter hand gestelde brief van 23 april 2019 heeft het in Londen gevestigde advocatenkantoor Bryan Cave Leighton Paisner (hierna: BCLP) namens Lypack gecertificeerde kopieën van de beschikking en het certificaat aan Lloyds betekend en Lloyds onder meer het volgende aangezegd:

"Please therefore freeze any account held at Lloyds Bank in the name of Biofood. We request that you do this before forwarding this letter or the enclosed documents to Biofood.".

2.8.

Vervolgens heeft BCLP diezelfde dag namens Lypack bij ter hand gestelde brief gecertificeerde kopieën van de beschikking en het certificaat aan Biofood betekend en haar onder meer het volgende aangezegd:

"We particularly direct you to paragraph 3.3. of the Decision which grants leave to Lypack to levy prejudgement attachment to Biofood's inventory and items of moveable property (save for trading stock) present at 29 Greyhound Road, London (…)"

2.9.

Op 23 april 2019 stonden de volgende bedragen op de diverse bankrekeningen van Biofood bij Lloyds: USD 26.496,37, EUR 471.842,75 en GBP 24.609,33.

2.10.

Bij e-mail van 24 april 2019 heeft Lloyds aan Biofood bericht dat zij een "All Assets Freezing Order" had ontvangen van de rechtbank en dat dit meebracht dat zij alle tegoeden op de bankrekeningen van Biofood diende te bevriezen.

2.11.

Biofood heeft op 30 april 2019 in het Verenigd Koninkrijk in de procedure die is geregistreerd onder voormeld claimnummer de High Court verzocht:

"[to] refuse to recognise an order of the Noord-Nederland District Court of the Netherlands dated 15 March 2019 (the “Dutch Order”), such order being the subject of a certificate concerning a judgment in civil and commercial matters issued on 18 April 2019 (the “Certificate”); and

[to] make interim declarations that recognition of the Dutch Order referred to in paragraph 1.1 above be refused pending the outcome of an application to be advanced in the Netherlands to set the Dutch Order aside."

2.12.

Ter onderbouwing van deze verzoeken heeft Biofood onder meer een getuigenverklaring van de heer [A] (hierna: [A] , bestuurslid bij Biofood, overgelegd. In die verklaring staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

"So far as Biofood is concerned, alternative ways around the Dutch Order and Certificate are limited:

(…)

28.2.

consideration has also been given to incorporating a subsidiary of Biofood and transferring its business to that subsidiary to allow it to trade beyond the reach of Lypack and the Dutch Courts. Going down this route would take a number of weeks in that Biofood would have to arrange licences of its intellectual property to the new subsidiary, novate any contracts it has with third parties to the new subsidiary, and make arrangements with all of Biofood’s debtors to make payments to that new subsidiary. In practical terms:

(i) Biofood does not have the luxury of time in order to put such a strategy into place; and

(ii) there is no capital available to provide to a new subsidiary to take the steps required to be able to trade to include the capital for taking licences of Biofood’s Intellectual property."

2.13.

In voormelde procedure hebben partijen onderling afspraken gemaakt, welke afspraken door de High Court zijn vastgelegd in een zogenoemde "consent order". In die consent order staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:

1.
1. Until further order of the court, the Dutch Order shall not be recognised or enforced in England and Wales, save as set out in paragraphs 2 to 4 below.

2.
2. Subject to paragraphs 3 and 4 below, the DefendantBiofood; toevoeging voorzieningenrechter]
must not remove from England and Wales or in any way dispose of, deal with or diminish the value of the following assets which are in England and Wales, namely:

2.1

funds held in Lloyds Bank account 309634-11669478 denominated in US dollars;

2.2.

funds held in Lloyds Bank account 309634-86402791 denominated in euros; and

2.3.

funds held in Lloyds Bank account 309664-20156368 denominated in pounds sterling.

3.
3. This Order does not prohibit the Defendant from spending a reasonable sum on legal advice and representation in England and Wales and the Netherlands.

4.
4. This Order does not prohibit the Defendant from dealing with or disposing of its assets in the ordinary and proper course of business.

5.
5. Save as aforesaid, the Defendant’s application is adjourned.

6.. The parties have permission to apply to vary this order (including permission for the Defendant to apply for non-recognition and/or non-enforcement of the Dutch Order)."

2.14.

Deze consent order is aan Lloyds verstrekt en in reactie hierop heeft Lloyd per brief van 6 mei 2019 aan BCLP - voor zover van belang - het volgende bericht:

"I note there is a clause in the Order which does not prohibit the Respondents[Biofood; toevoeging voorzieningenrechter]
from dealing with or disposing of any of his assets in the ordinary and proper course of business. You will appreciate that this is not in accordance with the remarks of Lord Denning in Z. Limited -v- A. [1982] 1 ALL ER 556, page 565, paragraphs (e) to (f) since It is not practical for us to police how our customers’ use their account(s). In the circumstances we shall let our Business customers use their account(s) normally and should you have cause to complain at the manner of the conduct of the account(s), then this would be a matter purely between yourselves and the Respondents."

2.15.

Bij e-mail van 7 mei 2019 heeft BCLP namens Lypack aan Mackrell Turner Garrett (hierna: MTG), het Londense advocatenkantoor dat Biofood bijstaat, bericht dat Lypack, gelet op de brief van Lloyds, in plaats van de freezing order in de huidige vorm, een freezing order wilde hanteren waarbij Biofood over haar tegoeden mocht beschikken mits een minimumbedrag door Lloyds op de bankrekeningen zou worden aangehouden. In de brief is voorts vermeld dat het redelijk zou zijn daarbij de volgende minimumbedragen te hanteren: een bedrag van USD 15.000,00 op de in USD uitgedrukte bankrekening, een bedrag van EUR 400.000,00 op de in EUR uitgedrukte bankrekening en een bedrag van GBP 15.000,00 op de in GBP uitgedrukte bankrekening. Ook deelde BCLP mee dat zij aan Lloyds zou berichten dat als Lloyds zou toestaan dat de tegoeden daalden tot onder deze minimumbedragen zij dit zou beschouwen als het faciliteren van een inbreuk op de voorwaarden van de consent order. Een brief met die inhoud heeft zij diezelfde dag naar Lloyds gezonden.

2.16.

In reactie op deze e-mail heeft MTG bij e-mail van 7 mei 2019 namens Biofood aan BCLP bericht het niet eens te zijn met wat Lypack bij monde van BCLP in de e-mail had gesteld.

3.Het geschil

3.1.

Biofood vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

1. de conservatoire beslagen die Lypack heeft doen leggen onder Lloyds en Biofood op zal heffen, met veroordeling van Lypack om binnen één werkdag na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan Lloyds Bank mede te delen dat het beslag is opgeheven en over te gaan tot doorhaling van eventuele inschrijvingen van het beslag, een en ander op straffe van een dwangsom van € 75.000,00 per dag, een deel van een dag tellend als één dag, met een maximum van € 1.300.000,00 althans door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen bedragen.

2. tezamen met het vonnis tevens het certificaat ex artikel 53 EEX-Vo II af zal geven;

3. Biofood zal veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis,. en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.

Biofood heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Aan de beschikking kleeft een vormverzuim die de beschikking nietig maakt. In de beschikking is namelijk in weerwil van het territorialiteitsbeginsel verlof verleend voor het leggen van beslag op activa die zich in het Verenigd Koninkrijk bevinden, waardoor het verlof een materieelrechtelijke grondslag ontbeert. Weliswaar heeft een Nederlandse rechter in uitzonderingsgevallen de bevoegdheid om een beslagverlof te verlenen met extraterritoriale werking, maar die uitzonderingssituatie doet zich hier niet voor. Ook zijn conservatoire beslagen geen voorlopige of bewarende maatregelen als bedoeld in artikel 2 sub a van de EEX-Vo II. De voorzieningenrechter heeft daarom ten onrechte haar bevoegdheid om beslagverlof te verlenen gebaseerd op dit artikel. Bovendien heeft geen betekening plaatsgevonden op de wijze als in artikel 2, aanhef en onder a van de EEX-Vo II voorgeschreven, zodat de beslissing van de voorzieningenrechter ook om die reden niet is aan te merken als een beslissing in de zin van artikel 2, aanhef en onder a van de EEX-Vo II. Verder heeft de voorzieningenrechter in haar beschikking niet de bijzondere behoedzaamheid in acht genomen die volgens het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ) vereist is bij het toestaan van voorlopige of bewarende maatregelen in de zin van de EEX-Vo II. De gelegde beslagen vormen voorts een ontoelaatbare doorkruising van de soevereine keuze van het Verenigd Koninkrijk om niet deel te nemen aan de vaststelling van de verordening inzake het Europese bankbeslag. Tot slot dient ook een belangenafweging tussen de belangen van beide partijen te leiden tot opheffing van de beslagen.

3.3.

Lypack voert verweer en concludeert om de gevraagde voorzieningen te weigeren en om bij vonnis, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Biofood te veroordelen in de kosten van het geding.

3.4.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Bevoegdheid van de voorzieningenrechter om te oordelen over het kort geding

4.1.

Nu de vordering ziet op de opheffing van de conservatoire beslagen die door Lypack, een Nederlandse partij, ten laste van Biofood, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde partij, zijn gelegd op gelden en goederen in het Verenigd Koninkrijk, heeft de zaak een internationaal karakter. De vraag of de voorzieningenrechter gelet op dit internationale karakter bevoegd is om van de vorderingen van Biofood kennis te nemen, dient te worden beantwoord aan de hand van de EEX-Vo II die rechtstreeks verbindend en toepasselijk is in Nederland en het Verenigd Koninkrijk.

4.2.

Partijen zijn ter zitting een forumkeuzebeding als bedoeld in artikel 25 lid 1 sub a EEX-V o II overeengekomen, waarin zij de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, hebben aangewezen als de rechter die bevoegd is om over het geschil te oordelen. Ook heeft Lypack ter zitting aangegeven de bevoegdheid van de voorzieningenrechter niet te betwisten.

4.3.

In artikel 25 lid 4 EEX-Vo II is bepaald dat een forumkeuzebeding geen rechtsgevolg heeft indien zij strijdig is met de artikelen 15, 19 of 23 van de EEX-Vo II, of indien de gerechten op welker bevoegdheid inbreuk wordt gemaakt, krachtens artikel 24 EEX-Vo II bij uitsluiting bevoegd zijn. Verder is in artikel 26 lid 1 EEX-Vo II - voor zover van belang - bepaald dat buiten de gevallen waarin zijn bevoegdheid voortvloeit uit andere bepalingen van de verordening, het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd is, tenzij er een ander gerecht bestaat dat krachtens artikel 24 EEX-Vo II bij uitsluiting bevoegd is. In casu doet zich de vraag voor of de opheffing van een conservatoir beslag kan worden gezien als de tenuitvoerlegging van een beslissing als bedoeld in artikel 24 onder 5 EEX-Vo II en of een vordering tot opheffing van een dergelijk beslag aldus valt onder het bereik van deze exclusieve bevoegdheidsbepaling (zie HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2361). De voorzieningenrechter beantwoordt deze vragen als volgt.

4.4.

Enerzijds zijn de bepalingen over de uitsluitende bevoegdheden als bedoeld in artikel 24 EEX-Vo II uitzonderingsbepalingen die volgens het HvJ eng moeten worden uitgelegd. Anderzijds gaat het in artikel 24 EEX-Vo II om bepaalde geschillen over huurrecht, vennootschapsrecht, registerrecht, industriële eigendom en tenuitvoerlegging, materies die bijzonder moeilijk en ingewikkeld zijn, zodat het bevoegde gerecht bijzonder vertrouwd moet zijn met de nationale regelingen terzake (zie conclusie A-G Lenz, par. B1 voor HvJ 4 juli 1985, C-220/84, ECLI:EU:C:1985:302, AS-Autoteile/Malhé). Gelet hierop bestaat er in casu geen grond voor toekenning aan het Verenigd Koninkrijk van een uitsluitende bevoegdheid tot beoordeling van onderhavige vordering, voor zover de vordering ziet op de opheffing van het beslag dat is gelegd op basis van de beschikking. Aan die vordering zijn namelijk geen stellingen ten grondslag gelegd die bijzondere vertrouwdheid met de nationale regelingen van het Verenigd Koninkrijk vereisen. Een ander oordeel zou bovendien tot gevolg hebben dat de Engelse rechter het beroep van Lypack op de nietigheid van de beschikking zou moeten beoordelen, wat in strijd is met één van de fundamentele beginselen van de EEX-Vo II, namelijk het beginsel van wederzijds vertrouwen van de lidstaten in elkaars rechtspleging, waar het verbod van révision au fond een uitvloeisel van is (artikel 52 EEX-Vo II.). De voorzieningenrechter acht zich daarom op grond van 25 c.q. 26 EEX-Vo II bevoegd van de vordering kennis te nemen, voor zover de vordering ziet op de opheffing van het beslag dat is gelegd op basis van de beschikking.

4.5.

De voorzieningenrechter acht zich echter niet bevoegd om te oordelen over het verweer van Lypack dat de High Court de beschikking tot een eigen Engelse beslissing heeft gemaakt onder meer door haar stempel op de beschikking te zetten en de beschikking te registeren. De voorzieningenrechter begrijpt dit verweer aldus dat volgens Lypack niet alleen het verlof van de voorzieningenrechter tot het leggen van conservatoir beslag is omgezet in een Engelse freezing order, maar dat daarnaast ook een zelfstandige freezing order van de High Court aan de beslagen ten grondslag ligt. De beoordeling van de vraag of naar maatstaven van Engels recht op basis van een beslissing van de High Court rechtsgeldig beslag is gelegd, behoort op grond van artikel 24 lid 5 EEX-Vo II wél tot de exclusieve bevoegdheid van de Engelse rechter, nu die vraag nauw verband houdt met de (latere) tenuitvoerlegging van de beslissing in de bodemprocedure en beoordeling daarvan een bijzondere vertrouwdheid met de nationale regelingen van het Verenigd Koninkrijk vereisen.

Spoedeisend belang

4.6.

Artikel 705 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) biedt een eigen rechtsgang ten behoeve van de opheffing van conservatoire beslagen, welke rechtsgang plaatsvindt in de vorm van een kort geding ten overstaan van de voorzieningenrechter. Een spoedeisend belang is blijkens de parlementaire geschiedenis geen voorwaarde voor toegang tot deze rechtsgang (zie Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (inv. 3, 5 en 6), p . 313).

Nietigheid van de beschikking

4.7.

Lypack heeft gemotiveerd betwist dat de beschikking nietig zou zijn wegens strijd met het territorialiteitsbeginsel. Dit verweer slaagt. Het standpunt van Biofood inzake de nietigheid van de beschikking, dat is gebaseerd op jurisprudentie gewezen onder het EEX-verdrag en de oude EEX-verordening (hierna: EEX-Vo), miskent dat de definitie van 'beslissing' in artikel 2, aanhef en onder a, EEX-Vo II is verruimd ten opzichte van die definitie in de EEX -Vo. Hierdoor komt een ‘ex parte’ gegeven beslissing waarbij voorlopige of bewarende maatregelen zijn toegestaan onder de EEX-Vo II voor erkenning en tenuitvoerlegging in een andere lidstaat in aanmerking, mits het gerecht dat de beslissing heeft gegeven bevoegd is om kennis te nemen van het bodemgeschil en mits de beslissing waarin het verlof is gegeven vóór de tenuitvoerlegging aan de wederpartij wordt betekend. Dit blijkt ook uit overweging 33 van de preambule van de EEX-Vo II.

4.8.

Biofood kan niet worden gevolgd in haar stelling dat een conservatoir beslag en een freezing order geen voorlopige of bewarende maatregelen zijn als bedoeld in de EEX-Vo II. Uit het arrest van het HvJ van 23 oktober 2014 (flyLAL-Lithuanian Airlines,

C- 302/13, EU:C:2014:2319) kan worden afgeleid dat een conservatoir beslag een bewarende maatregel betreft in de zin van de EEX-Vo en uit het arrest van het HvJ van 25 mei 2016 (Meroni, C-559/14, ECLI:EU:C:2016:349) kan hetzelfde worden afgeleid ten aanzien van de freezing order. Aangenomen mag worden dat de begrippen in de EEX-Vo II op dezelfde wijze worden uitgelegd als de begrippen in de EEX-Vo. Het oordeel dat een conservatoir beslag een bewarende maatregel betreft in de zin van de EEX-Vo II vindt ook steun in de literatuur (zie onder meer L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 2015, par. 257).

4.9.

Nu niet in geschil is dat de voorzieningenrechter in de beschikking op terechte gronden heeft overwogen dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden bevoegd is over het bodemgeschil tussen partij te oordelen, was de voorzieningenrechter, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, bevoegd om het beslagverlof te verlenen. Anders dan Biofood heeft betoogd, worden aan deze bevoegdheid geen nadere voorwaarden, zoals het betrachten van bijzondere behoedzaamheid, verbonden. Weliswaar heeft het HvJ in verschillende arresten, waaronder het arrest St. Paul Dairy/Unibel van 28 april 2005

(C-104/03, ECLI: EU:C:2005:255), geoordeeld dat het toestaan van voorlopige en bewarende maatregelen van de rechter bijzondere behoedzaamheid vereist, echter deze arresten zagen op voorlopige en bewarende maatregelen die waren gelast op grond van artikel 24 EEX-Verdrag, thans artikel 35 EEX-Vo II. Deze bepaling bevat een bevoegdheidsgrond, die de in artikel 2 tot en met 24 van de EEX-Vo II vervatte bevoegdheidsgronden aanvult, in die zin dat op grond van die bepaling een rechter, ook indien hij niet bevoegd is van het bodemgeschil tussen partijen kennis te nemen, voorlopige en bewarende maatregelen kan gelasten, mits het maatregelen betreft die kunnen worden bevolen krachtens zijn nationale wetgeving. Omdat deze bepaling voorziet in een uitzondering op het bevoegdheidsstelsel van de EEX-Vo II, moet deze bepaling volgens het HvJ strikt worden uitgelegd. Aan de uitoefening van die bevoegdheid heeft het HvJ daarom nadere voorwaarden verbonden. Uit vaste rechtspraak van het HvJ blijkt dat deze nadere voorwaarden niet worden verbonden aan de bevoegdheid om voorlopige of bewarende maatregelen te gelasten van een gerecht dat bevoegd is om te oordelen over het bodemgeschil tussen partijen (zie conclusie A-G Cruz Villalón, par. 45 t/m 51, voor HvJ 12 juli 2012, C-616/10, ECLI:EU:C:2012:445, Solvay/Honeywell). Nu de arresten van het HvJ waar Biofood zich op heeft beroepen, zien op een bevoegdheidsgrond die door het HvJ anders wordt beoordeeld dan de bevoegdheidsgrond die thans aan de orde is, missen deze arresten naar het oordeel van de voorzieningenrechter relevantie.

4.10.

De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat Biofood niet gevolgd kan worden in haar stelling dat de gelegde beslagen, met name het beslag onder Lloyds, de soevereine beslissing van het Verenigd Koninkrijk om niet deel te nemen aan de vaststelling van de verordening inzake het Europese bankbeslag (Verordening (EU) 655/2014) op ontoelaatbare wijze doorkruisen. Zoals Lypack terecht heeft aangevoerd, laat die beslissing van het Verenigd Koninkrijk onverlet dat zij voorts de keuze heeft gemaakt om wél deel te nemen aan de vaststelling van de EEX-Vo II en dat op grond van die verordening verlof mocht worden verleend aan Lypack voor het door haar gelegde beslag in het Verenigd Koninkrijk.

Belangenafweging

4.11.

Ook een belangenafweging leidt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet tot opheffing van de beslagen. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Biofood heeft niet aannemelijk gemaakt dat Lypack geen grond heeft om aan te nemen dat zij geen verhaal zou bieden en dat Lypack er daarom geen belang bij heeft om door middel van beslaglegging zekerheid van betaling te verkrijgen. Weliswaar heeft Biofood terecht gesteld dat zij aan de veroordeling in het kort geding vonnis van 25 juli 2018 tot betaling van € 501.857,20 heeft voldaan, maar dit rechtvaardigt nog niet de conclusie dat zij ook in staat is om het in het bodemgeschil gevorderde bedrag van ruim 1,2 miljoen inclusief rente en kosten te voldoen. Hierbij laat de voorzieningenrechter meewegen dat de gelden op de bankrekeningen van Biofood bij Loyds die onder de freezing order vallen slechts de helft van het door Biofood gevorderde bedrag belopen. Daar komt nog bij dat [A] , een bestuurslid van Biofood, in zijn getuigenverklaring die is overgelegd in de procedure bij de High Court, heeft aangegeven dat Biofood in overweging heeft gehad om een dochteronderneming op te richten en de activiteiten van Biofood over te hevelen naar die dochteronderneming om handel te kunnen drijven buiten het bereik van Lypack. De enige reden dat zij dit volgens hem niet heeft gedaan, is omdat daarvoor onvoldoende tijd was en er geen geld was om de kapitaalstortingen in de dochteronderneming te kunnen doen. Dit biedt Lypack ook weinig vertrouwen dat Biofood voldoende verhaal biedt ingeval van een veroordeling in het bodemgeschil.

4.12.

Ook heeft Lypack niet aannemelijk gemaakt dat zij door de omzetting van het beslagverlof naar een freezing order zwaarder wordt getroffen, dan wanneer er onder haar conservatoir (derden)beslag zou zijn gelegd. Bij een conservatoir derdenbeslag onder een bank worden de gelden die op de bankrekening staan bevroren. Dat wil zeggen dat het geld dat op dát moment op de bankrekening staat, wordt geraakt door het beslag en dat gelden die na de beslaglegging op de bankrekening binnenkomen niet onder het beslag vallen. Weliswaar is dat bij een freezing order anders, omdat bij een freezing order ook de gelden die na de beslaglegging op de bankrekening binnenkomen onder de freezing order vallen, maar in dit geval heeft de High Court in de consent order een aantal uitzonderingen op de freezing order toegestaan die de freezing order minder belastend maken. Zo heeft de High Court in de consent order bepaald dat de freezing order Biofood niet verhindert om over haar activa te beschikken in het kader van haar normale bedrijfsvoering. Dit maakt dat de freezing order mogelijk juist minder belastend is voor Biofood dan een conservatoir derdenbeslag zou zijn geweest. Bij een conservatoir derdenbeslag kan degene ten laste van wie beslag is gelegd immers niet beschikken over het bevroren bedrag, terwijl bij de thans geldende aangepaste freezing order Biofood de bevroren bedragen wel kan gebruiken als zij deze nodig heeft voor haar normale bedrijfsvoering. Dat de consent order slechts zou gelden gedurende onderhavige kort geding procedure heeft Biofood in het licht van de betwisting door Lypack onvoldoende aannemelijk gemaakt. De voorzieningenrechter gaat daarom voorshands uit van de voorwaarden die in de consent order aan de freezing order zijn verbonden. Gelet op die voorwaarden is niet aannemelijk geworden dat Lypack door de omzetting van het beslagverlof naar een freezing order zwaarder wordt getroffen, dan wanneer er onder haar conservatoir (derden)beslag zou zijn gelegd.

4.13.

De slotsom is dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die maken dat een belangenafweging in het voordeel van Biofood zou moeten uitvallen.

Onjuiste tenuitvoerlegging

4.14.

Biofood heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter wel terecht gesteld dat de beschikking niet conform de voorschriften is betekend en om die reden niet ten uitvoer kon worden gelegd in het Verenigd Koninkrijk. In artikel 2, aanhef en onder a, EEX-Vo II is namelijk bepaald dat voor de toepassing van hoofdstuk III 'Erkenning en tenuitvoerlegging' het begrip ‘beslissing’ niet omvat een voorlopige of een bewarende maatregel die is gelast door een gerecht dat overeenkomstig die verordening bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen, zonder dat de verweerder is opgeroepen te verschijnen, tenzij de beslissing die de maatregel bevat vóór de tenuitvoerlegging aan de verweerder is betekend. Nu de beschikking een ex-parte gegeven beslissing betrof diende deze daarom, om op grond van hoofdstuk III van de EEX-Vo II in het Verenigd Koninkrijk ten uitvoer gelegd te kunnen worden, eerst te worden betekend aan Biofood. In casu dient voorshands te worden aangenomen dat dit niet is gebeurd. Mr. Moeliker heeft namelijk ter gelegenheid van de zitting kenbaar gemaakt dat BCLP aan hem heeft meegedeeld dat eerst beslag is gelegd en dat pas daarna de beschikking aan Biofood is betekend. Het verweer van Lypack dat Biofood door voornoemde gang van zaken niet is benadeeld, doet niet ter zake, nu artikel 2, aanhef en onder a, EEX-Vo II geen ruimte biedt voor verruiming van de daar gegeven definitie van het begrip 'beslissing', in die zin dat ook een ex-parte gegeven beslissing die een voorlopige of bewarende maatregel bevat en niet vóór de tenuitvoerlegging is betekend, in bijzondere gevallen onder het begrip beslissing in hoofdstuk III van de EEX-Vo II zou kunnen worden geschaard. Voor zover de beslagen berusten op de beschikking, dient voorshands te worden aangenomen dat de beslagen niet rechtsgeldig zijn gelegd. De beschikking is weliswaar op juiste gronden tot stand gekomen, maar nu voorshands aangenomen dient te worden dat de beschikking niet is betekend op de wijze als voorgeschreven in artikel 2, aanhef en onder a, EEX-Vo II, is de beschikking geen beslissing in de zin van voornoemd artikel en kan de beschikking niet in het Verenigd Koninkrijk ten uitvoer worden gelegd. Het beslag dient derhalve te worden opgeheven, voor zover het is gelegd op basis van de beschikking.

4.15.

De voorzieningenrechter zal voorts het gevorderde certificaat als bedoeld in artikel 53 EEX-Vo II verstrekken. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor toewijzing van de vordering om Lypack te veroordelen om binnen één werkdag na betekening van het vonnis aan Lloyds mede te delen dat het beslag is opgeheven en over te gaan tot doorhaling van eventuele inschrijvingen van het beslag. Lypack heeft namelijk onbestreden gesteld dat juist Biofood, gelet op de ontvangst van het certificaat in de zin van artikel 53 EEX-Vo II, de geëigende partij is om het vonnis aan Lloyds kenbaar te maken.

Proceskosten en nakosten

4.16.

Lypack zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten worden aan de zijde van Biofood vastgesteld op:

explootkosten: € 88,09

griffierecht: € 639,00

salaris advocaat € 980,00

totaal: € 1.707,09

4.17.

Voorts zullen de gevorderde nakosten als onbetwist worden toegewezen op de wijze als in het dictum vermeld evenals de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

heft op de conservatoire beslagen die Lypack op 23 april 2019 heeft doen leggen ten laste van Biofood onder Lloyds en Biofood in het Verenigd Koninkrijk, voor zover deze beslagen zijn gelegd op basis van de beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 15 maart 2019;

5.2.

veroordeelt Lypack in de proceskosten aan de zijde van Biofood tot op heden vastgesteld op € 1.707,09, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.

veroordeelt Lypack in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Lypack niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op

22 mei 2019.

fn: 445