Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 19/890
uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 april 2019 op het verzoek om een voorlopige voorziening in de zaak tussen
Het Gouden Pilsje B.V., te Leeuwarden, verzoekster
(gemachtigde: mr. A. de Groot),
en
de burgemeester van Leeuwarden, verweerder
(gemachtigden: mr. S.A. Scholten en H. Roossink).
Procesverloop
Bij besluit van 11 maart 2019 heeft verweerder besloten het horecabedrijf van verzoekster een maand te sluiten.
Verzoekster heeft daartegen bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft aangegeven dat het besluit wordt opgeschort tot na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Bij beslissing van 21 maart 2019 heeft de rechtbank bepaald dat beperking van de kennisneming van bepaalde door verweerder ingediende stukken niet gerechtvaardigd is, op grond van artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Verweerder heeft een nieuwe versie van die stukken ingediend.
Bij beslissing van 21 maart 2019 heeft de rechtbank bepaald dat beperking van de kennisneming van bepaalde door verweerder ingediende stukken thans wel gerechtvaardigd is, op grond van artikel 8:29 van Pro de Awb.
Verzoekster heeft per brief van 22 maart 2019 de rechtbank toestemming gegeven om de stukken die zij niet kent, te gebruiken bij de beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 maart 2019. Namens verzoekster zijn [naam] en haar echtgenoot/partner verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1.1
Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, indien tegen het besluit bij de bestuursrechter beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
1.2
De voorzieningenrechter acht het spoedeisende belang in dit geval gegeven, omdat verzoekster heeft aangegeven dat zij door de sluiting van het café financieel wordt getroffen.
1.3
Verweerder heeft een politiemutatie van 2 september 2018, een politiemutatie van 27 januari 2019 en een proces-verbaal van bevindingen van de Dienst Stadstoezicht van 31 januari 2019 ontvangen. Uit die stukken blijkt dat er op 27 januari 2019 een voetbalwedstrijd was in Heerenveen tussen SC Heerenveen en AZ. Tevens was er een voetbalwedstrijd tussen Feyenoord en Ajax. Een bus met AZ-aanhangers is, voordat men naar Heerenveen afreisde, naar Leeuwarden gekomen. De AZ-aanhangers hebben zich in de Leeuwarder binnenstad begeven en zijn op zeker moment naar Het Gouden Pilsje toe gegaan. Kennelijk was dit om de wedstrijd Feyenoord-Ajax in het horecabedrijf op televisieschermen te bekijken. Door de politie is geconstateerd dat de groep AZ-aanhangers zich in en rond het horecabedrijf van verzoekster schuldig heeft gemaakt aan het uiten van discriminerende en antisemitische, strafbare spreekkoren. Hierdoor zijn de openbare orde en
veiligheid in het horecabedrijf en op de openbare weg ernstig verstoord.
1.4
Bij brief van 15 februari 2019 heeft verweerder verzoekster het voornemen kenbaar gemaakt haar horecaonderneming voor een periode van een maand te sluiten.
1.5
Op 27 februari 2019 heeft verweerder een zienswijzegesprek gevoerd met [naam] en haar echtgenoot/partner. Daarvan is een verslag gemaakt.
1.6.1
Bij besluit van 11 maart 2019 heeft verweerder besloten het horecabedrijf van verzoekster voor een maand te sluiten. Verweerder heeft aan dat besluit ten grondslag gelegd dat op verzoekster als horecaondernemer de verantwoordelijkheid rust om de veiligheid en de openbare orde in en rond het horecabedrijf te waarborgen. De politie heeft geconstateerd dat er vanuit Het Gouden Pilsje door bezoekers luid ‘Hamas, Hamas’ werd geschreeuwd, en dat deze woorden buiten het horecabedrijf gevolgd werden door “joden aan het gas’.
1.6.2
Verzoekster heeft volgens verweerder als horecaexploitant niets gedaan om deze gedragingen tegen te gaan. De politie en de Dienst Stadstoezicht hebben geen gedragingen van verzoekster gehoord of gezien waaruit is gebleken dat zij zich heeft ingezet om het gedrag van de AZ-aanhangers op enige wijze te beteugelen.
1.6.3
Verder heeft verweerder kennis genomen van een in het café opgenomen filmpje. Het filmpje laat de bezoekers van het café zien en horen. Er is op het filmpje te horen dat gescandeerd wordt “Hamas, Hamas, joden aan het gas’. Uit het filmpje blijkt uit niets dat verzoekster maatregelen heeft genomen om het roepen van deze leuzen te beteugelen. Sterker nog, op de website [webadres] staat een artikel waarin wordt verwezen naar de Facebook-pagina van verzoekster, waar het filmpje (ook) op is geplaatst.
1.6.4
Verweerder is van mening dat verzoekster als exploitant met haar personeelsleden onvoldoende verantwoordelijkheid heeft genomen voor de openbare orde en veiligheid en/of beheersing van de situatie ter plaatse, waardoor de openbare orde en veiligheid in het horecabedrijf en op de openbare weg ernstig zijn verstoord en dreigden verder te worden verstoord.
1.6.5
Verweerder heeft aan het bestreden besluit de artikelen 125, eerste en derde lid, van de Gemeentewet, artikel 174 van Pro de Gemeentewet, artikel 2:30 van Pro de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) en het Handhavingsarrangement bijzondere wetten van de gemeente Leeuwarden van 31 maart 2015 (Handhavingsarrangement) ten grondslag gelegd.
1.6.6
In dit verband wijst verweerder op de omstandigheid dat hij op 19 oktober 2018 een schriftelijk waarschuwing aan verzoekster heeft gegeven wegens een openbare orde incident dat zich op 2 september 2018 in en bij het café heeft voorgedaan. Het betrof toen een vechtpartij tussen [naam] en een bezoekster. Omdat binnen de afgelopen twee jaren reeds een waarschuwing is gegeven wegens dat incident, is verweerder overgegaan tot de volgende stap zoals weergegeven in het Handhavingsarrangement, namelijk de sluiting van het café voor de duur van een maand.
1.7.1
Verzoekster heeft tegen het besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen en heeft daartoe, samengevat, aangevoerd dat zij het bestreden besluit wil laten schorsen, omdat zij verder onderzoek wil kunnen (laten) doen naar feiten en omstandigheden.
1.7.2
Verder heeft verzoekster aangevoerd dat er niets valt te herstellen met de beoogde herstelsanctie. De plotse, onverwachte komst van de AZ-aanhangers stond los van de locatie en het café van verzoekster. De supportersgroep heeft spontaan besloten het centrum van Leeuwarden te bezoeken. Bij het incident met de voetbalsupporters waren geen personen uit de directe omgeving van exploitant of vaste klanten betrokken. De locatie was toevallig gekozen.
1.7.3
Ten aanzien van het incident op 2 september 2018 voert verzoekster aan dat geen sprake was van “gewoon” opstandig, vervelend of weerspannig gedrag van de bezoekster, een jonge vrouw; die was volkomen buiten zinnen en is met dwang en drang, maar zonder geweld naar buiten begeleid.
1.7.4
De toepassing door verweerder van zijn bevoegdheid tot tijdelijke sluiting is naar de mening van verzoekster onredelijk, terwijl de last niet tot strekking kan hebben het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. De maatregel heeft niet meer uitsluitend het karakter van een herstelsanctie, maar heeft ook een leed toevoegend karakter en kan daarom als een strafsanctie worden aangemerkt, aldus verzoekster.
2.1
Op grond van artikel 125, eerste en derde lid, van de Gemeentewet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
2.2
Ingevolge artikel 5:21, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan de herstelsanctie, inhoudende een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding.
2.3
Op grond van artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven. Op grond van het tweede lid van dit artikel is de burgemeester bevoegd bij de uitoefening van dit toezicht om de bevelen te geven die met het oog op de bescherming van veiligheid en gezondheid nodig zijn. Op grond van het derde lid van dit artikel is de burgemeester belast met de uitvoering van verordeningen op dit gebied.
2.4
Op grond van artikel 2:30, eerste lid, van de APV kan de burgemeester in het belang van de openbare orde en veiligheid voor een horecabedrijf de tijdelijke sluiting bevelen.
2.5
Het Handhavingsarrangement biedt beleidsregels omtrent het omgaan met diverse overtredingen, bij onder andere horecabedrijven. In afdeling F is bepaald dat bij een categorie 1 incident eerst een waarschuwing wordt gegeven. Indien zich binnen twee jaar na zo’n waarschuwing een nieuw openbare orde incident voordoet, volgt stap 2. Die houdt in: een tijdelijke sluiting voor de duur van een maand.
3.1
De voorzieningenrechter ziet zich gesteld voor de vraag of verweerder op grond van artikel 125, eerste en derde lid, van de Gemeentewet, artikel 174 van Pro de Gemeentewet, artikel 2:30 van Pro de APV en het Handhavingsarrangement tot sluiting van het café heeft kunnen overgaan. De voorzieningenrechter overweegt eerst dat naar zijn oordeel geen sprake is van een kennelijk onredelijk beleid.
3.2
Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder ter zitting heeft aangegeven dat hij op 27 januari 2019 wel een spoedbevel op grond van artikel 174 Gemeentewet Pro heeft overwogen, maar dat hij daartoe niet is overgegaan, omdat de noodzaak om direct op te treden er niet was. Gelet hierop stelt de voorzieningenrechter vast dat verweerder geen toepassing heeft gegeven aan artikel 174, tweede lid, van de Gemeentewet, maar aan artikel 2:30, eerste lid, van de APV, gelezen in samenhang met artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet.
3.3.1
Vervolgens overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder op grond van artikel 2:30, eerste lid, van de APV bevoegd is om in het belang van de openbare orde en veiligheid tot sluiting over te gaan.
3.3.2
Een op artikel 2.30, eerste lid, van de APV gebaseerd sluitingsbevel strekt tot uitoefening van bestuursdwang in situaties waarin gevaar voor de openbare orde dan wel de veiligheid aanwezig is, of ter voorkoming of beperking van overlast of nadelige beïnvloeding van het woon- of leefklimaat. De sluiting van een voor het publiek openstaand gebouw door het uitoefenen van bestuursdwang wordt naar nationaal recht gekwalificeerd als een bestuurlijke maatregel en niet als een punitieve sanctie.
3.3.3
Een sluiting van een café voor de duur van een maand kan op zichzelf een bestuurlijke maatregel zijn die er niet (mede) op is gericht om leed toe te voegen, als deze noodzakelijk is om de overtreding te beëindigen en herhaling daarvan te voorkomen. De voorzieningenrechter ziet zich gesteld voor de vraag of de maatregel in het geval van verzoekster noodzakelijk is om de overtreding te beëindigen of om herhaling te voorkomen.
3.4
Voor de beantwoording van die vraag stelt de voorzieningenrechter eerst vast dat de onder rechtsoverweging 1.3 genoemde feiten niet in geschil zijn. Deze feiten blijken ook uit de politiemutatie van 27 januari 2019. Daar is aangegeven dat de leuzen ‘Hamas Hamas’ vanuit het café van verzoekster werden ingezet en dat deze woorden buiten het café gevolgd werden door ‘joden aan het gas’. De in het proces-verbaal van 31 januari 2019 genoemde bevindingen sluiten aan bij die feiten. Ook blijkt uit het proces-verbaal dat sprake was van een dreigende en grimmige sfeer. Gelet op deze omstandigheden, die niet door verzoekster zijn bestreden, heeft verweerder zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter op het standpunt kunnen stellen dat de openbare orde en veiligheid op 27 januari 2019 ernstig waren verstoord.
3.5
Voorts stelt de voorzieningenrechter vast dat ook niet in geschil is dat zich eerder een incident in het café heeft voorgedaan. Zo blijkt uit de politiemutatie van 2 september 2018 dat er een ordinaire ruzie heeft plaatsgevonden, dat er over en weer is gescholden en dat er buiten weer klappen zijn gevallen. Verweerder heeft verzoekster naar aanleiding van dit incident een schriftelijke waarschuwing gegeven.
3.6
Gelet op voornoemde incidenten en de gegeven waarschuwing en daargelaten de vraag of de waarschuwing een appellabel besluit is waartegen bezwaar mogelijk is geweest, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder, gelet op het bepaalde in artikel 2:30 van Pro de APV en het Handhavingsarrangement bevoegd was om tot sluiting van het café over te gaan.
3.7
De vraag is echter of verweerder van zijn bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. Die vraag dient naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ontkennend te worden beantwoord. Daartoe overweegt hij dat de maatregel van 11 maart 2019 niet (meer) noodzakelijk is om verstoring van de openbare orde en veiligheid op 27 januari 2019 te beëindigen. Hetgeen zich op 27 januari 2019 heeft voorgedaan is, hoe ernstig ook, een eenmalig incident met voetbalsupporters geweest, dat zich min of meer toevallig in en rond het café van verzoekster heeft afgespeeld. Niet is gebleken dat zich eerder vergelijkbare incidenten met voetbalsupporters hebben voorgedaan. Daarom is geen sprake van een situatie dat de maatregel noodzakelijk is om herhaling te voorkomen.
3.8
De enkele omstandigheid dat zich in september 2018 ook een incident heeft voorgedaan, acht de voorzieningenrechter, mede gelet op de aard van dit incident en het tijdsverloop tussen de incidenten, onvoldoende om op 11 maart 2019 alsnog handhavend op te treden en een herstelmaatregel te treffen. De voorzieningenrechter merkt in dit verband op dat verweerder in het verweerschrift weliswaar heeft aangegeven dat naast de twee genoemde incidenten in de loop van de tijd een hele reeks andere incidenten heeft plaatsgevonden, maar verweerder heeft daarbij ook aangegeven dat deze incidenten niet aan het besluit ten grondslag zijn gelegd. Deze incidenten zal de voorzieningenrechter dan ook niet bij zijn beoordeling betrekken.
3.9
De voorzieningenrechter is voorlopig van oordeel dat de maatregel op 11 maart 2019 niet noodzakelijk is om verstoring van de openbare orde en veiligheid te beëindigen en dat de maatregel ook niet noodzakelijk is om herhaling te voorkomen. Daarom slaagt het betoog van verzoekster dat er niets meer valt te herstellen.
3.1
Wellicht had verweerder op 27 januari 2019 de bevoegdheid om op grond van artikel 174 van Pro de Gemeentewet met een spoedbevel handhavend op te treden, maar van die bevoegdheid heeft hij, zoals hiervoor is overwogen, geen gebruik gemaakt.
3.11
De voorzieningenrechter overweegt ten slotte het volgende. Het standpunt van verweerder dat op verzoekster als horecaondernemer de verantwoordelijkheid rust om de veiligheid en de openbare orde in en rond het horecabedrijf te waarborgen en dat zij niets heeft gedaan om de uitingen van discriminerende en antisemitische, strafbare spreekkoren en de dreigende en grimmige sfeer tegen te gaan, maakt het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders. Daartoe overweegt hij, daargelaten dat voornoemde verantwoordelijkheid in beginsel niets afdoet aan het vereiste dat de maatregel noodzakelijk moet zijn om de openbare orde en veiligheid te beëindigen of voorkomen, dat verweerder ter zitting niet concreet heeft kunnen aangeven wat verzoekster had moeten doen. Weliswaar heeft verweerder aangegeven dat verzoekster met de politie en of de horecatelefoon had moeten bellen, maar de voorzieningenrechter overweegt dat de politie reeds ter plaatse was.
3.12
Verder overweegt hij dat verzoekster ter zitting heeft aangegeven juist geen actie te hebben ondernomen om escalatie te voorkomen en dat uit de stukken blijkt dat verweerder op dat moment evenmin handhavend heeft opgetreden. Zo staat in het proces-verbaal van bevindingen van 31 januari 2019 dat de medewerker van Toezicht en Handhaving, gelet op de zeer dreigende sfeer en de waarneembare spanning bij de groep mannen heeft besloten niet uit zijn voertuig te stappen om de eigen veiligheid en die van zijn collega niet in gevaar te brengen. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de omstandigheid dat verzoekster niets heeft gedaan, niet mee kan wegen bij verweerders besluit om handhavend op te treden.
4.1
De voorzieningenrechter concludeert dat het bezwaarschrift van verzoekster gelet op het voorgaande een redelijke kans van slagen heeft. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt daarom toegewezen. De voorzieningenrechter zal het besluit schorsen tot zes weken na de beslissing op bezwaar.
4.2
Omdat de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening toewijst, bepaalt hij dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 345,- vergoedt.
4.3
Voor een proceskostenveroordeling bestaat aanleiding. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1024,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van
€ 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe en schorst het primaire besluit tot zes weken na de beslissing op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van
- € 1024,-;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan verzoekster te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P.G. Wijtsma, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.A. Buikema, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 april 2019.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.