ECLI:NL:RBNNE:2018:5257

• Datum uitspraak: 20 november 2018
• Publicatiedatum: 19 december 2018
• Zaaknummer: C/18/182490 / FA RK 18-538
• Instantie: Rechtbank Noord-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: D.J. Klijn
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 5 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Gezamenlijk gezag en hoofdverblijf minderjarige kinderen in context vreemdelingenprocedure

De rechtbank Noord-Nederland behandelde een zaak waarin de man en vrouw gezamenlijk het gezag over hun minderjarige kinderen wensten te regelen. De man verzocht om het hoofdverblijf van de kinderen bij hem vast te stellen en een omgangsregeling voor de vrouw, mede vanwege de vreemdelingenrechtelijke situatie van de vrouw die geen verblijfsvergunning heeft en dreigt te worden uitgezet.

De rechtbank stelde vast dat er geen gezagsgeschil bestaat omdat partijen en kinderen momenteel samenwonen. Het verzoek om gezamenlijk gezag over de jongste minderjarige werd toegewezen, aangezien er geen risico is dat het kind klem of verloren raakt. Het verzoek om het hoofdverblijf vast te stellen werd afgewezen omdat onvoldoende informatie beschikbaar is over de situatie na eventuele uitzetting en het belang van het kind niet goed kan worden afgewogen.

De rechtbank benadrukte dat het verzoek vooral gericht is op het verkrijgen van een familierechtelijke uitspraak als inzet in een vreemdelingenprocedure en niet op een daadwerkelijk gezagsconflict. De voorlopige voorziening werd afgewezen omdat de hoofdzaak reeds een eindbeslissing bevatte.

Uitkomst: De rechtbank wijst het verzoek tot vaststelling van het hoofdverblijf af en kent gezamenlijk gezag toe over de jongste minderjarige.

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Groningen

zaak-/rekestnummer: C/18/182490 / FA RK 18-538

beschikking van de enkelvoudige kamer d.d. 20 november 2018

inzake

[verzoeker]

wonende te [woonplaats],

hierna ook te noemen de man,

advocaat mr. S.M. Wolfert, kantoorhoudende te Groningen,

tegen

[verweerster] ,

wonende te [woonplaats],

hierna ook te noemen de vrouw,

in persoon verschenen,

1. Procesverloop

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift ingekomen ter griffie op 20 februari 2018;

- een akte met bijlagen aan de zijde van de man ingekomen ter griffie op 1 augustus 2018.

1.2.

De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld met gesloten deuren op 4 juli 2018 in aanwezigheid van partijen, hun kinderen, mr. S.M. Wolfert als advocaat van de man, de heer [naam] namens de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad), alsmede de heer [naam], tolk Azerbeidzjaans.

2. Feiten

2.1.

Partijen hebben een affectieve relatie en wonen samen.

2.2.

De man heeft een onbekende nationaliteit.

2.3.

Uit deze relatie zijn geboren de minderjarige kinderen:

- [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats];

- [minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats];

- [minderjarige 3], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats].

2.4.

De minderjarigen zijn erkend door de man.

2.5.

Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over de minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2]. De vrouw is alleen belast met het gezag over de minderjarige [minderjarige 3].

2.6

De man en de minderjarigen hebben een verblijfsvergunning in Nederland. De vrouw heeft geen verblijfsvergunning.

3. Het verzoek en verweer

De man verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat:

1. bij wege van voorlopige voorziening, voor de duur van het geding, de minderjarigen aan hem toe te vertrouwen en een omgangsregeling tussen de vrouw en de kinderen vast te leggen van minimaal 1 contactmoment per week;

2. alsmede in het kader van de bodemprocedure:

- het hoofdverblijf van de minderjarigen bij de man zal worden bepaald;

- partijen gezamenlijk te belasten met het gezag over de minderjarige [minderjarige 3];

- een omgangsregeling tussen de vrouw en de kinderen vast te leggen inhoudende dat de vrouw minimaal één contactmoment per week heeft met de kinderen;

- althans te bepalen zoals de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.

4. Standpunten van partijen

De man heeft naar voren gebracht dat de kinderen thans hun hoofdverblijf hebben bij partijen

gezamenlijk maar dat de vrouw illegaal in Nederland verblijft omdat zij is uitgeprocedeerd en uitgezet zal worden. Zij dient zich te melden bij het AZC te Emmen waarna zij, met de kinderen, zal worden uitgezet. De man spreekt de hoop uit dat indien bepaald wordt dat de kinderen bij hem zullen blijven, de vrouw daarmee tevens verblijfsrecht bij de kinderen kan verkrijgen en ook in Nederland kan verblijven. Hij acht het niet in het belang van de kinderen dat zij met de vrouw naar Azerbeidzjan gaan. Het is geenszins de bedoeling van de man om de vrouw en de kinderen van elkaar te scheiden. Zijn verzoekschrift heeft slechts tot doel het verblijfsrecht van de kinderen in Nederland vast te stellen. In dat kader heeft hij naar voren gebracht een belang te hebben bij een beslissing op voorhand over het hoofdverblijf omdat de kans bestaat dat de uitzetting sneller gaat dan een procedure over het hoofdverblijf op dat moment.

De vrouw heeft naar voren gebracht dat zij, als het tot een uitzetting komt, de kinderen mee

wil nemen naar Azerbeidzjan.

5. De beoordeling

5.1.

De gewone verblijfplaats van de minderjarigen bevindt zich in Nederland, zodat in deze zaak op grond van het bepaalde in artikel 8 van Brussel II bis aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Aangezien de Nederlandse rechter bevoegd is om van voormeld verzoek kennis te nemen is, gelet op het bepaalde in artikel 15 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, Nederlands recht van toepassing.

5.2.

Gezag

De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 1:253c BW de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechtbank kan verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten.
Indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien:
a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b) afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

Het wettelijk uitgangspunt is dat ouders een gelijkwaardige positie innemen ten opzichte van hun minderjarige kinderen tenzij er sprake is van de hierboven bovenvermelde belemmeringen. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen reden om te verwachten dat het risico bestaat dat [minderjarige 3] klem of verloren dreigt te raken. Er zijn ook geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan geoordeeld dient te worden dat de belangen van [minderjarige 3] worden geschaad als de man gezamenlijk met de vrouw met het gezag wordt belast. De man is immers ook al belast met het gezag over zijn twee oudste kinderen. De rechtbank zal het verzoek van de man dan ook toewijzen.

5.3.

Hoofdverblijf

Nu beide partijen het gezamenlijk ouderlijk gezag uitoefenen over [minderjarige 1] en [minderjarige 2] en zoals blijkt uit het voorgaande ook bepaald zal worden dat partijen gezamenlijk het ouderlijk gezag gaan uitoefenen over [minderjarige 3] kan de rechtbank op grond van artikel 1:253a, tweede lid, BW eveneens op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan onder meer omvatten: de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

De vrouw heeft ter zitting aangegeven dat zij, indien zij wordt uitgezet naar Azerbeidzjan, de kinderen mee zal nemen.

De rechtbank stelt vast dat het door de man en de vrouw gestelde gezagsgeschil ten aanzien van het hoofdverblijf zich op dit moment nog niet voordoet aangezien partijen en hun kinderen thans nog als gezin samenleven op één adres.

Dit geschil gaat zich voordoen op het moment dat feitelijk uitvoering gegeven gaat worden aan de uitzettingsprocedure van de vrouw, hetgeen bij ongewijzigde omstandigheden met een grote mate van waarschijnlijkheid op afzienbare termijn zal gaan gebeuren.

De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of partijen op dit moment al voldoende belang hebben bij een beslissing over de bepaling van het hoofdverblijf van de kinderen bij één van, of dat deze beslissing pas genomen zou moeten worden als zij feitelijk niet meer op één adres wonen en alle omstandigheden van dat moment en de nabije toekomst ook bekend zijn. Daarbij denkt de rechtbank bijvoorbeeld aan de feitelijke omstandigheden waarin de kinderen zouden komen te verkeren indien zij met de vrouw naar Azerbeidzjan zouden vertrekken, waarover nu nog niets bekend is, maar waarover in de loop van de procedure tot uitzetting wellicht meer duidelijkheid zou kunnen komen. Het is op dit moment niet goed mogelijk om een afweging te maken tussen enerzijds verblijf bij vader in Nederland, anderzijds verblijf bij moeder in Azerbeidzjan, enkel en alleen omdat over het laatste niets bekend is. Vast staat dat het gaat om jonge kinderen die eigenlijk hun beide ouders nodig hebben, in Nederland, of in Azerbeidzjan. Indien er toch een keuze gemaakt moet worden op basis van het belang van de kinderen moet die keuze gebaseerd worden op meer gegevens dan die er nu voorhanden zijn. In de totale afweging zijn meer aspecten dan enkel een voortzetting van het verblijf in Nederland van belang.

Daarbij speelt tevens een rol dat als door de rechtbank het hoofdverblijf van de kinderen nu bij de man wordt bepaald, dit feit door de vrouw zal worden ingezet als gewijzigde omstandigheid in een nieuwe vreemdelingenrechtelijke procedure, om zo de uitzetting te voorkomen, of in ieder geval uit te stellen. Partijen zijn over deze nevendoelstelling volstrekt duidelijk geweest en hebben ter zitting aangegeven dat zij eigenlijk samen procederen tegen een onzichtbare partij, namelijk de IND.

De rechtbank overweegt in dit kader dat er ook hiervan uitgaande thans geen sprake is van een gezagsgeschil, maar van een gemeenschappelijk belang van partijen bij het verkrijgen van een familierechtelijke uitspraak omtrent de positie van de kinderen bij uitzetting van de vrouw als inzet in een vreemdelingenprocedure. Dit dient een volledig ander doel dan hetgeen beoogd is in artikel 1:253a BW.

Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat zich op dit moment geen gezagsgeschil met betrekking tot het hoofdverblijf van de kinderen voordoet, en indien en voor zover daarvan wel sprake zou zijn, er onvoldoende bekend is over de situatie van de vrouw om een afgewogen beslissing te kunnen nemen over wat in het belang van de kinderen zou zijn.

Het verzoek van de man wordt dan ook afgewezen.

5.4.

Omgangsregeling

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen over het hoofdverblijf zal de rechtbank thans geen beslissing afgeven over de verdeling van de zorgtaken. Partijen verblijven met hun kinderen in één huis en vormen een gezin.

5.5.

De voorlopige voorziening

Op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan tijdens een aanhangig geding iedere partij vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Deze vordering moet samenhangen met de hoofdvordering.

Gelet op de hieronder te nemen beslissing met betrekking tot de hoofdvordering, is de rechtbank van oordeel dat het belang aan de door de man verzochte voorlopige voorziening is komen te vervallen nu hiermee een eindbeslissing wordt gegeven. Het verzoek van de man zal dan ook worden afgewezen.

Beslissing

De rechtbank:

bepaalt dat de man, tezamen met de vrouw, belast zal zijn met het gezag over de minderjarige [minderjarige 3], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats];

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af al hetgeen overigens is verzocht.

Deze beschikking is gegeven te Groningen door mr. D.J. Klijn, lid van de kamer, tevens kinderrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting op 20 november 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.

Hoger beroep tegen deze beschikking kan worden ingesteld:

- door de verzoekers en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak,

- door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking aan hen op een andere wijze bekend is geworden.

Het hoger beroep moet, door tussenkomst van een advocaat. worden ingediend ter griffie van het gerechtshof
Arnhem-Leeuwarden

fn : ***