Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/177943 / HA ZA 17-180
Vonnis van 31 oktober 2018
in de zaak van
1.[Eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[Eiser sub 2],
[Eiser sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[Eiser sub 3],
[Eiser sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
4.
[Eiser sub 4],
[Eiser sub 4],
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat mr. A.J. van Soelen te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna gezamenlijk [Eisers] of de beleggers en [gedaagde] genoemd worden. Eisers zullen afzonderlijk als [Eiser sub 1] , [Eiser sub 2] , [Eiser sub 3] en [Eiser sub 4] worden aangeduid.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek, tevens inhoudende wijziging van eis
- de conclusie van dupliek
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
Het gaat in deze procedure om het volgende:
2.1.
[gedaagde] heeft op 16 september 2005 een door hem ondertekende brief gestuurd naar [Eiser sub 4] met de volgende inhoud:
In verband met de aankoop door jou van aandelen Terragon Environmental Solutions Inc. doe ik je hierbij toekomen:
een Project Overview (informatiememorandum)
een Project Overview (informatiememorandum)
een Irrevocable Escrow Direction
een Irrevocable Escrow Direction
een Private Placement Subscription Agreement
een Private Placement Subscription Agreement
Deze documenten zijn door professionals opgemaakt en voldoen aan de in deze van toepassing zijnde U.S.A. wetgeving.
Ik mag je namens [naam] , president/ceo van Terragon Environmental Solutions Inc.,verzoeken de Irrevocable Escrow Direction en Private Placement Subscription Agreement (pagina's 2 en 4)te dateren en te ondertekenen en deze ( de originele exemplaren) aan mijn privéadres per omgaande ( bij voorkeur per expres) te retourneren, opdat ik deze documenten zo spoedig mogelijk [naam] kan doen toekomen , die voor verdere verzending aan de advocaten zorg zal dragen.
Ik mag je tevens namens [naam] verzoeken de door jou verschuldigde koopsom van 600.000,-US Dollar direct te storten op de in de Private Placement Subscription Agreement (pagina 2) aangegeven bankrekening:
…..
Naar mij is medegedeeld, zal Terragon Environmental Solutions Inc. binnen 3 tot 4 weken naar de Nasdaq Junior/ Small caps beurs te New York, USA gebracht worden tegen en uitgiftekoers van 1 US Dollar per aandeel.
De brief was vergezeld van de daarin genoemde bijlagen. De brief was gestuurd vanaf het privéwoonadres van [gedaagde] en door hem ondertekend als [gedaagde] .
2.2.
In het informatiememorandum (van 1 september 2005) wordt onder het kopje
'Steering committee'[gedaagde] vermeld als
'the Managing Partner and director of MEI Middle Europe Investment Group. MEI has invested in the Czech Republic and Slovakia more than 650 million Euros within the last five years. MEI has offices and business activities throughout seven countries in Middle Europe. Mr. [gedaagde] 's extensive experience includes more than 25 years of experience in both investment and banking within Europe and will be another significant contributor to the successful completion of the business plan'.
'Steering committee'[gedaagde] vermeld als
'the Managing Partner and director of MEI Middle Europe Investment Group. MEI has invested in the Czech Republic and Slovakia more than 650 million Euros within the last five years. MEI has offices and business activities throughout seven countries in Middle Europe. Mr. [gedaagde] 's extensive experience includes more than 25 years of experience in both investment and banking within Europe and will be another significant contributor to the successful completion of the business plan'.
2.3.
Op basis van genoemde brief met bijlagen heeft [Eiser sub 4] destijds 1,2 miljoen aandelen gekocht in de vennootschap naar buitenlands recht Terragon Environmental Solutions Inc. (later genoemd: CBp Carbon Industries Inc., hierna: CBp). Op 21 oktober 2005 heeft [Eiser sub 4] via [gedaagde] een tweede pakket aandelen verworven en op 24 november 2005 een derde tranche. In totaal heeft [Eiser sub 4] (ongeveer) € 1.380.000,00 geïnvesteerd.
Met het oog op de aankoop van aandelen heeft [Eiser sub 4] onder andere het document getekend genaamd 'Schedule A to the private placement subscription agreement of Terragon Environmental Solutions Inc.' waardoor hij mede het volgende heeft onderschreven op 19 september 2005:
Experience and Counsel.The subscriber has the requisite knowledge and experience in financial and business matters for properly evaluating the risks of an investment in the Company and has sought all such counsel as the subscriber has considered advisable.
en
Economic risk:The subscriber has such knowledge and experience in financial and business affairs as to be capable of evaluating the merits and risks of the Subscriber's investment…, and the Subscriber is able to bear the economic risk of a total loss of the Subscriber's investment in the Securities. The Subscriber understands that an investment in any of the Securities is a speculative investment and there is no guarantee of success of the Company's management's plans….
2.4.
[Eiser sub 1] , die destijds werkzaam was voor [Eiser sub 4] , heeft ook via [gedaagde] aandelen in CBp verworven voor een bedrag van (ongeveer) € 100.000,00. Hij heeft dezelfde documenten getekend als [Eiser sub 4] .
2.5.
[Eiser sub 2] en zijn partner [Eiser sub 3] hebben op 22 oktober 2005 een brief met bijlagen van [gedaagde] gekregen gelijkluidend aan de brief van 16 september 2005 aan [Eiser sub 4] en op basis daarvan ieder 66.666 aandelen gekocht. Nadien hebben zij nog een tweede tranche aandelen CBp verworven via [gedaagde] . In totaal hebben zij ieder voor een bedrag van ongeveer € 120.000,00 geïnvesteerd in CBp.
2.6.
Ten tijde van de investeringen waren [gedaagde] , [Eiser sub 4] en [Eiser sub 2] lid van een aantal zakelijke netwerken in [woonplaats] . Andere leden uit dit netwerk hebben ook investeringen in CBp gedaan. [gedaagde] onderhield destijds ook privé vriendschappelijke contacten met [Eiser sub 2] en [Eiser sub 3] .
2.7.
CBp beschikte over een patent om oude autobanden te verwerken tot zuivere koolstof door middel van pyrolyse, een proces waarbij het organisch materiaal wordt ontleed door verhitting tot zeer hoge temperaturen zonder dat er zuurstof bijkomt. In het informatiememorandum wordt verder financiële en marketingtechnische informatie gegeven over deze zogenaamde 'start up'- onderneming. Daarin werd geschreven over een rendementsverwachting van 94%.
2.8.
In een 'message to shareholders' van [naam] van 23 november 2005 is onder andere het volgende vermeld:
I would like to take this opportunity to thank you, first of all for your investment into our company. Secondly for your ongoing patience and trust in us during the process of (public) listing the company on the NASD Pink Sheets.
…
Pooling Agreement
-We have all agreed as Management to sign each individually a voluntary pooling agreement. ….It will be managed and maintained jointly by [naam] (President) en [gedaagde] (CFO). …
2.9.
[gedaagde] heeft in juli/augustus 2006 op briefpapier van CBp een brief gestuurd met als bijlagen een 'newsletter van [naam] ' en een artikel uit 'het gezaghebbende Rubber News Magazine over Carbon Black'. De brief was door [gedaagde] ondertekend als volgt: 'CBP Industries Inc, namens deze Mr. [gedaagde] , direkteur/CFO'.
2.10.
Op 23 februari 2007 stuurt [gedaagde] een brief aan de aandeelhouders van CBp, waarin onder meer het volgende te lezen is:
Hierbij doen wij u toekomen:
1. …
2. het schrijven d.d. 15 februari 2007 van ons Noord Amerikaanse advocatenkantoor Devlin Jensen inzake de "US Securities Rules and Trading Effects" met betrekking tot aandelen CBP Carbon Industries Inc……voor opening van een bankrekening en VPS rekeningnummer (voor de "trading" in aandelen CBp Carbon Industries Inc. ) bij de bank, die ons assisteert bij de beursgang in Oslo….
Ad1
Omwille van zakelijke motieven overwegen we de statutaire zetel van CBp Carbon Industries Inc. van Nevada USA te verplaatsen naar Cyprus.
….
Ad 3
...
Daarbij speelt bovendien mee de discussie intern bij ons en binnen het Pooling Committee naar aanleiding van diverse besprekingen met de directie van Terra Securities ASA , waarbij overwogen wordt, een en ander afhankelijk van de marktomstandigheden, de duur van de Pooling Agreement aanzienlijk te verkorten en de werking van de Voluntary Pooling Agreement bijvoorbeeld een jaar na de beursgang in Oslo op te heffen, zodat iedere aandeelhouder alsdan individueel al zijn aandelen CBp Carbon Industries Inc. direkt kan verhandelen.
Daarbij speelt bovendien mee de discussie intern bij ons en binnen het Pooling Committee naar aanleiding van diverse besprekingen met de directie van Terra Securities ASA , waarbij overwogen wordt, een en ander afhankelijk van de marktomstandigheden, de duur van de Pooling Agreement aanzienlijk te verkorten en de werking van de Voluntary Pooling Agreement bijvoorbeeld een jaar na de beursgang in Oslo op te heffen, zodat iedere aandeelhouder alsdan individueel al zijn aandelen CBp Carbon Industries Inc. direkt kan verhandelen.
2.11.
In juni 2007 hebben [Eiser sub 4] en [Eiser sub 1] 50.000 respectievelijk 10.000 aandelen verkocht tegen een prijs van USD 3.
2.12.
[Eiser sub 1] heeft op 25 februari 2008 een e-mailbericht aan [gedaagde] gestuurd met de volgende inhoud:
Ik heb jouw bericht gehoord over wachten tot juni of zo iets.
Het is me nog niet helemaal duidelijk geworden. Het kraakte nogal op de lijn. Zou je me een duidelijke mail kunnen sturen over wat er precies aan de hand is? Dan kan ik het doorsturen aan … en [Eiser sub 4] .
2.13.
[Eiser sub 1] stuurt op 1 augustus 2008 een e-mail aan [gedaagde] . Hierin schrijft hij onder meer het volgende:
Gisteren zijn er ca. 27.000 aandelen verkocht ($ 2,90 per aandeel). Onze aandelen waren daar weer niet bij.
De bank meldt dat er nog steeds niet met onze aandelen gehandeld kan worden. Dat moet jij nog steeds regelen zo deelt men ons mede.
Het gaat nu wel erg lang duren. Zoals je weet gaat het niet om de verkoop van al onze aandelen. Wij willen wel zoveel aandelen verkopen om het eigen geld terug te hebben.
Kun je ons melden dat nu alles gedaan is om te kunnen verkopen?
De e-mail is cc naar [Eiser sub 4] gestuurd.
2.14.
De e-mail van 1 augustus 2008 wordt gevolgd door een e-mailbericht van 9 september 2008 waarin [Eiser sub 1] het volgende aan [gedaagde] laat weten:
Het is al weer enkele weken heel erg stil aan het Carbon front.
De laatste keer meldde je telefonisch dat het rond deze tijd met de legal opinion wel geregeld zou moeten zijn.
Ik heb evenwel na jouw telefoontje niets meer vernomen.
Graag een update.
Overigens zijn ook tot nu toe geen (jaar) cijfers aan ons verstrekt. Kun je ons ook voorzien van de laatste cijfers van Carbon?
De e-mail is cc aan [Eiser sub 4] gestuurd.
2.15.
[Eiser sub 1] stuurt op 26 november 2008 opnieuw een e-mailbericht aan [gedaagde] , met een cc aan [Eiser sub 4] , waarin hij het volgende schrijft
Deze week ontving ik via de ABN bericht dat de 10% van de aandelen in Carbon van …, [Eiser sub 4] en van mij uit de ristrictie zijn.
Na jaren is het dan eindelijk gelukt. Alleen de koers stelt nu niets voor ($ 0,51) .
De volgende vragen blijven nog onbeantwoord:
Waar blijven de jaarrekeningen van Carbon over 2007/2008 Wanneer ontvangen we de documenten van de resterende 90% van de aandelen, zodat we ook daarmee kunnen handelen.
Naar mijn mening kunnen we op grond van de poolovereenkomst op dit moment 70% van de aandelen verhandelen. Dat komt overeen met 10% per half jaar.
Graag ontvang ik:
De jaarrekeningen en een business plan voor 2009 De aandeelbewijzen (resterende 90%) Bevestiging van de conclusie dat 70% kan worden verhandeld.
Graag zie ik je bericht asap tegemoet.
2.16.
[Eiser sub 1] schrijft op 26 februari 2009 opnieuw een e-mailbericht aan [gedaagde] , met de volgende inhoud:
Graag verneem ik het laatste nieuws over de investeringen en de voortgang met Carbon zelf: Wordt er al gebouwd en geproduceerd?
Verder zou er nog een investeerder zijn waarover midden februari meer nieuws kon vertellen. Ook zou er sprake zijn van een beursgang.
Verder wil ik nog weten in hoeverre de rest van de aandelen uit de restrictie zijn ontheven.
Uit Pinksheet blijkt nauwelijks tot geen handel. Ken jij de oorzaak daarvan? Wat is jou verwachting over de nabije en verdere toekomst van Carbon en de handel in de aandelen?
2.17.
[gedaagde] stuurt op 22 maart 2009 een e-mail aan [Eiser sub 1] met als onderwerp 'Private equity memorandum CBp Carbon en pre ipo term sheet' met de volgende inhoud:
Bijgaand tref je ter informatie aan het private equity memorandum en de pre ipo term sheet. [naam] heeft mij meegedeeld, dat de ipo in Frankfurt (entry standard) in juni as. gepland is op basis van 1.30 USD (1 euro) per aandeel.
2.18.
[Eiser sub 1] stuurt op 2 oktober 2009 (met een cc aan [Eiser sub 4] ) het volgende e-mailbericht aan [gedaagde] :
De enkele maanden geleden beloofde informatie en/of brief van [naam] en/of beursintroductie en/of aanbieding van een grote partij op de aandelen Carbon hebben we niet ontvangen.
De Pinksheet pagina geeft een waarschuwing aan met de opmerking dat Carbon niet voldoet aan de SEC regels.
Het is nu inmiddels 4 jaar dat we zonder enig zicht op resultaat op onze aandelen, mee moeten lopen.
Je begrijpt dat de irritatie bij een ieder steeds groter begint te worden, temeer nu steeds de aangekondigde goedklinkende gebeurtenissen niet plaatsvinden.
Graag jouw commentaar en duidelijke en betrouwbare informatie over de verwachtingen en de stappen die daarin worden gezet.
2.19.
[gedaagde] stuurt op zaterdag 3 oktober 2009 een antwoord-e-mail aan [Eiser sub 1] (en cc aan [Eiser sub 4] en een andere investeerder) met de navolgende inhoud:
Ik begrijp jouw gevoel. Geen misverstand daarover. Ook al ben ik sinds april vorig jaar geen directeur meer van CBp Carbon maar commissaris van de Europese Holding, toch probeer ik [naam] meer en meer te pushen/ te pressen om beter en proffesioneler te communiceren met zijn nederlandse investeerders want dit is ver onder de maat. Hij heeft mij verzekerd, dat dit ook zal gebeuren in het kader van de notering binnenkort aan de Nadsdaq OTC (zie hierna). Afgelopen maandag t/m woensdag met een investeerdersgroep uit Twente en grootaandeelhouder Go Capital naar Cyprus geweest om de fabriek te bezoeken. Deze is thans operationeel. Men was erg onder de indruk van de technologie. De fabriek kan, als het moet, vanuit Montreal bestuurd worden. Alles vol automatisch. Binnenkort, geloof me, krijg je de nieuwsbrief met foto's van deze fabriek en andere informatie..
De voorbereidingen voor een tweede fabriek in Ontario, Canada zijn in volle gang. Deze fabriek wordt 5 a 6 keer zo groot als Cyprus ( 45.000 ton bandenverwerking ) . Inmiddels heeft CBp aeen zetel aan de Climate Stock Exchange in Chicago ( betreft Co2 rechten) . Grootaandeelhouder is Dr [naam] . Google zijn naam. Deze man is de persoonlijke adviseur van President Obama voor wat betreft Groen investeringen. Inmiddels zijn we in 4 staten geintroduceerd, waarop CBp zich zal focussen ( California, Texas, New York, Chicago) . Wat de beursnotering betreft is mij de volgende procedure medegedeeld. Eind Oktober/ Eerste helft November a.s. een notering aan de Nasdaq Otc ( CBp is dan full reporting ) . Deze notering zal geschieden op basis van een merger met een senior listed company via een swap ( 3 aandelen CBp Industries tegen 1 aandeel CBp carbon Green.
Vertrekkoers, zo is mij medegedeeld voor CBp Carbon Green is 4 US Dollar. 90 dagen na deze notering volgt een notering aan de Nasdaq Small cap, gevolgd door een notering aan de Nasdaq national Market. CBp carbon kwalificeert zich daarvoor nu al. Teneinde arbitragaperikelen tussen beide beurzen te voorkomen volgt in het voorjaar 2010 een notering aan de Prime Standard van de Xetra/Dax in Frankfurt. Inmiddels is er een deal gesloten met een duitse ( 50 MIO euro) en zwitserse bank ( 30 MIO euro plus 70 mio euro bij notering aan een senior beurs. Inmiddels is een contract gesloten met Richard Branson voor vermelding van CBp Carbon Green ( 7 minuten) in een in het voorjaar van 2010 door hem te lanceren film over groene investeringen, naamsvermelding in het Formule I gebeuren van Branson . De verwachting is gewettigd dat ook het Virgin Green Fund ( goed voor 500 mio US dollar) van Branson ( een van de rijkste mensen ter wereld) zal gaan participeren.
Ik bel je dinsdag a.s. om een en ander nader toe te lichten.
2.20.
In de jaren 2010 tot 2012 worden door CBp aandelen verworven via fusie in Carbon Green Inc. Daarna wordt aan [Eisers] een voorstel gedaan om deel te nemen aan een overdracht van aandelen in Carbon Green aan Hunt Global Resources. [Eisers] hebben van dit voorstel geen gebruik gemaakt.
2.21.
Op 17 september 2012 wordt door Bacchus Law Corp (hierna: Bacchus) een bericht uitgebracht aan de 'shareholders in CBp and Carbon Green'. Hierin is onder meer het volgende te lezen:
….unfortunately Hunt Global management mismanaged to a shocking extent and during much of 2012 dissolved in internal fighting…
Things came completely apart in May of this year…we received reports that the plant in Cyprus was being allowed to deteriorate and it appeared that no money was being expended to maintain the patents.
2.22.
Op 3 oktober 2012 schrijft een Groningse investeerder naar aanleiding van het Bacchusrapport het volgende aan andere investeerders, onder wie [Eisers] :
Inmiddels heeft u de brief ontvangen van Bacchus corparate law. In deze brief wordt beschreven de stand van zaken met betrekking tot CBp en Hunt. Dit bevestigt nog eens weer … dat we te maken hebben met een lege huls, dop of wat dan ook.
2.23.
Op 31 oktober 2012 heeft ten kantore van [Eiser sub 4] een bijeenkomst plaatsgevonden waar naast [gedaagde] en [Eiser sub 4] ook een andere Groningse investeerder aanwezig was. [gedaagde] heeft hiervan een verslag gemaakt en daarin onder meer het volgende genoteerd:
[Eiser sub 4] stelt …
1 dat er naar zijn mening bij Cbp Carbon Industries Inc/Carbon Green Inc. sprake is van oplichting van de kant van de heer [naam] …
3. dat hij en andere investeerders in 2005 resp. 2006/2007 door [gedaagde] resp. op de persoon [gedaagde] (men kende [naam] niet) geinvesteerd hebben in CBp Carbon Industries en [gedaagde] als aanspreekpunt/ spil ziet in dit kader, doch er van overtuigd is dat [gedaagde] nimmer te kwader trouw heeft gehandeld…
2.24.
Bij brief van 7 december 2012 heeft [Eiser sub 4] tezamen met een andere investeerder onder meer het volgende geschreven aan Bacchus:
'It is against this background that the shareholders hold [naam] and the other directors responsible for the losses,…
2.25.
Bij brief van 16 januari 2017 is [gedaagde] aansprakelijk gesteld door [Eisers] voor de schade als gevolg van de verloren gegane investeringen.
3.De vordering
3.1.
[Eisers] vorderen na vereenvoudiging van de eis samengevat - dat de rechtbank voor recht verklaart dat [gedaagde] door zijn handelen en nalaten jegens [Eisers] bij de totstandkoming en/of bij de uitvoering [van de investering, toevoeging rb] een op hem rustende (delictuele en/of contractuele) zorgplicht heeft geschonden en veroordeling van [gedaagde] tot betaling van door ieder van de beleggers geleden schade vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
[gedaagde] heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil en de beoordeling daarvan
4.1.
Omdat [gedaagde] thans woonachtig is in België, heeft de onderhavige zaak een internationale component gekregen. De rechtbank moet allereerst de vraag beantwoorden of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen.
Op grond van artikel 7 lid 1 sub a of artikel 7 lid 2 van de herschikte EEX Verordening (Verordening EU nr. 1215/2012) is de Nederlandse rechter bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen. [Eisers] hebben onweersproken aangevoerd dat de (relatieve) bevoegdheid van de rechtbank Noord-Nederland berust op artikel 102 dan wel 101 Rv.
4.2.
Ten aanzien van het toepasselijke recht overweegt de rechtbank dat voor zover de vordering van [Eisers] berust op een onrechtmatige daad van [gedaagde] , hierop op grond van artikel 4 van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen ( Rome II ) Nederlands recht van toepassing is. Voor zover de vordering op een contractuele grondslag berust, is op grond van artikel 4 lid 3 van Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), eveneens Nederlands recht toepasselijk.
4.3.
De rechtbank is van oordeel dat de vorderingen van [Eisers] moeten worden afgewezen. Daartoe is het volgende redengevend.
4.4.
De kern van het primaire verwijt van [Eisers] is dat [gedaagde] een volgens [Eisers] in het ongeschreven recht levende zorgplicht heeft geschonden, omdat er voor de beleggers door toedoen van [gedaagde] een (financieel) gevaar is ontstaan waarop zij niet bedacht hoefden te zijn.
4.5.
[Eisers] hebben ter onderbouwing van de primaire grondslag op de volgende omstandigheden gewezen. [gedaagde] heeft gebruik gemaakt van zijn zakelijke en privénetwerk om hen te interesseren voor aandelen in CBp waarbij hij een eigen financieel belang had als CFO van de uitgevende vennootschap. Deze betrokkenheid heeft hij voor de beleggers verzwegen omdat hij toen kennelijk al zoveel 'onraad rook' dat hij als bestuurder buiten beeld probeerde te blijven. [gedaagde] heeft 'op eigen initiatief' de beleggers bewogen om in totaal een bedrag van € 1.588.400 te investeren. Zowel in de mondelinge aanprijzingen als in de verstrekte schriftelijke informatie werd een zeer zonnig beeld van de investering geschetst. De basis van de gevaarzetting ligt in de onjuiste rooskleurige voorstelling zonder te wijzen op risico's die [gedaagde] kende als CFO terwijl hij bij de investering persoonlijk financieel belang had.
4.6.
[gedaagde] heeft er onder meer op gewezen dat [Eisers] geïnvesteerd hebben in een eenvoudig product, namelijk aandelen in een buitenlandse vennootschap. De beleggers hebben in de schriftelijke informatie die ze hebben ontvangen kunnen lezen dat er risico's aan deze investering zitten en ze hebben verklaard dat ze over voldoende kennis en ervaring beschikken om de risico's te kunnen inschatten. [Eisers] hebben ervaring in het doen van dergelijke beleggingen en bezitten voldoende vermogen om verliezen te kunnen opvangen. [gedaagde] heeft ook aangevoerd dat de vorderingen zijn verjaard, althans dat het vorderingsrecht is vervallen omdat de klachtplicht is geschonden.
4.7.
Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat [Eisers] in de loop van het processuele debat hun stellingname voortdurend hebben bijgesteld. De rechtbank neemt als uitgangspunt bij de beoordeling van de primaire grondslag de uit het ongeschreven recht voortvloeiende algemene zorgplicht die met zich meebrengt dat burgers - dus willekeurige derden - niet op onrechtmatige wijze gevaren in het leven mogen roepen waarop een ander niet bedacht behoeft te zijn. Desgevraagd hebben [Eisers] tijdens het pleidooi kenbaar gemaakt dat zij de verwijten die gemaakt zijn aan het adres van [gedaagde] in de hoedanigheid van bestuurder, van beleggingsadviseur en/of tussenpersoon in dit verband laten varen.
4.8.
Bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde] een zorgplicht als bedoeld sub 4.4. heeft geschonden zoekt de rechtbank aansluiting bij de criteria van het zogenoemde Kelderluikarrest (HR 05-11-1965, ECLI:NL:PHR:1965:AB7079). Dit betekent dat de rechtbank in het licht van de omstandigheden van het gegeven geval dient te beoordelen of en in hoever aan iemand die een situatie in het leven roept welke voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld, dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen neemt. Daarbij dient te worden gelet niet alleen op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.
4.9.
Bij de beoordeling neemt de rechtbank de volgende omstandigheden in aanmerking. [Eisers] hebben in meerdere transacties aandelen verworven in een buitenlandse vennootschap. Bij de verwerving daarvan was [gedaagde] betrokken. Hij voorzag de beleggers (via bijlagen bij zijn brieven) van informatie over de investeringen, waaruit kan worden opgemaakt dat de onderneming waarin werd belegd een zogenaamde 'start up' was, waarin een nieuwe technologische ontwikkeling geëxploiteerd zou gaan worden. [Eiser sub 2] was als directeur van een grote energiemaatschappij al in aanraking gekomen met de gebruikte techniek. Het energiebedrijf waar hij destijds in de directie zat had besloten niet in de techniek van pyrolyse te investeren omdat het teveel buiten de 'core business' lag, aldus de eigen stellingen van [Eisers]
4.10.
Het is een feit van algemene bekendheid dat het aankopen van aandelen in een vennootschap een transactie is waaraan risico's kleven, namelijk het risico van waardevermindering en waardeverlies. De rechtbank is derhalve van oordeel dat voor een dergelijk risico een belegger die de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid in acht neemt, niet gewaarschuwd behoeft te worden. Maar afgezien daarvan, blijkt in het onderhavige geval dat de beleggers in de door [gedaagde] verstrekte informatie specifiek werden gewaarschuwd voor de aan de aandelen verbonden risico's, zoals bijvoorbeeld in schedule A bij 'the private placement agreement' onder het kopje 'economic risk' geciteerd in r.o. 2.2. Daar wordt uitdrukkelijk op het risico van (algeheel) waardeverlies gewezen en wordt aangegeven dat het om een 'speculative investment' ging en dat er geen zekerheid bestaat dat de plannen van het management succesvol zullen zijn. Mogelijk heeft [gedaagde] in zijn mondelinge uitingen een positief beeld van de investering gegeven, maar hierop mochten de beleggers niet zonder meer afgaan gelet op de verstrekte schriftelijke informatie die zij ook hebben ontvangen voorafgaande aan het nemen van hun investeringsbeslisingen. Zelfs als [gedaagde] woorden zou hebben gezegd als 'jullie zitten op goud', dan nog hadden de beleggers niet zonder meer op dergelijke in algemene termen vervatte aanprijzingen mogen afgaan. Dat er aan de beleggers louter rooskleurige en daarmee onjuiste informatie is gegeven is derhalve feitelijk onjuist. Van een belegger mag worden verwacht dat hij de verstrekte informatie ook leest, althans behoefde [gedaagde] er niet op bedacht te zijn dat [Eisers] hieraan volledig voorbij zouden gegaan. De beschreven hoge rendementsverwachting van 94% vormt, naar het oordeel van de rechtbank, een andere indicatie voor de aan de investering klevende risico's. Dat aan de investeringen andere bijzondere risico's verbonden waren, is door [Eisers] niet gesteld noch is dit anderszins in de procedure gebleken.
4.11.
De rechtbank is van oordeel dat de persoonlijke hoedanigheden van de verschillende beleggers ook niet tot het nemen van bijzondere veiligheidsvoorzieningen noopte. [Eiser sub 4] is een zakenman die een groot bouwbedrijf heeft opgericht en geleid. [Eiser sub 1] was als financieel directeur aan dit bouwbedrijf verbonden. [Eiser sub 2] heeft de directie over een groot energiebedrijf gevoerd. [Eiser sub 4] en [Eiser sub 2] beschikten blijkens door henzelf afgelegde schriftelijke verklaringen over ervaring met beleggen. Uit hoofde van zijn functie als financieel adviseur van [Eiser sub 4] , moet ook bij [Eiser sub 1] de nodige kennis van financiële zaken worden aangenomen. Uit door hem aan [gedaagde] geschreven e-mails blijkt bovendien dat hij de Pink Sheetnoteringen van de aandelen CBp aan de Amerikaanse NASDAQ-beurs nauwlettend heeft gevolgd. [Eiser sub 3] is de levenspartner van [Eiser sub 2] en woont op hetzelfde adres. Uit het gegeven dat [Eiser sub 2] en [Eiser sub 3] gelijktijdig een gelijk pakket aandelen hebben verworven in Terragon, leidt de rechtbank af dat [Eiser sub 3] kennelijk op het kompas van [Eiser sub 2] is meegevaren. Kennis en ervaring van [Eiser sub 2] op het gebied van beleggen kan onder deze omstandigheden aan [Eiser sub 3] worden toegerekend. Bovendien is duidelijk geworden dat de beleggers over vrij te beleggen vermogen konden beschikken, waarmee zij in staat waren om eventueel te lijden verliezen op te vangen.
4.12.
Dat en waarom het gegeven dat [gedaagde] volgens de stellingen van [Eisers] een (verborgen) financieel belang had bij de investeringen van de beleggers heeft bijgedragen aan de gestelde gevaarzetting is de rechtbank niet voldoende duidelijk geworden. Vooral niet omdat [Eisers] aanvankelijk de stelling hebben betrokken dat zij het gegeven dat [gedaagde] commissaris van de Europese Holding was geworden na zijn vertrek als directeur van CBp Carbon, juist als een geruststelling hebben ervaren. De betrokkenheid van [gedaagde] als CFO was de beleggers in ieder geval sinds de 'message to shareholders' van 23 november 2005 (zie r.o. 2.8.) al duidelijk. Tot vragen of opmerkingen van de beleggers aan [gedaagde] heeft dit voorafgaande aan de brief van 16 januari 2017 kennelijk niet geleid. In het licht van het verweer onderbouwen [Eisers] ook hun stelling dat [gedaagde] 'commissie' inde voor het werven van investeerders, onvoldoende.
4.13.
Andere feiten of omstandigheden die toewijzing van de vordering op grond van gevaarzetting kunnen dragen, zijn niet aangevoerd door [Eisers]
4.14.
Subsidiair hebben [Eisers] een geschonden contractuele zorgplicht aan hun vorderingen ten grondslag gelegd. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat er (stilzwijgend) een overeenkomst van opdracht tussen hen en [gedaagde] tot stand is gekomen.
4.15.
[gedaagde] heeft onder meer aangevoerd dat [Eisers] de klachtplicht van artikel 6:89 BW hebben geschonden. Hij heeft in dat kader erop gewezen dat genoemd artikel twee afzonderlijke verplichtingen inhoudt, te weten de verplichting om de prestatie met bekwame spoed te onderzoeken en vanaf het moment van ontdekking van het gebrek althans het moment waarop het gebrek in de prestatie redelijkerwijs ontdekt had moeten worden, de verplichting om dit gebrek met spoed aan de schuldenaar mee te delen.
4.16.
De rechtbank heeft vastgesteld dat de verwijten aan het adres van [gedaagde] door [Eisers] niet eerder kenbaar zijn gemaakt dan via de brief van 16 januari 2017. [Eisers] hebben aangevoerd dat pas door lezing van het Bacchusrapport van 17 september 2012 het hen duidelijk is geworden dat de investeringen verloren zijn gegaan. Met andere woorden, in ieder geval wisten de beleggers op dat moment niet alleen dat een financieel kelderluik was opengezet door [gedaagde] , maar dat zij in de kelder waren gevallen.
4.17.
Met betrekking tot de klachtplicht heeft de Hoge Raad in het arrest van 8 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4600) geoordeeld als volgt:
Bij de beantwoording van de vraag of tijdig op de voet van art. 6:89 BW is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (onder meer HR 8 oktober 2010,
LJNBM9615,
NJ2010/545). (rov. 4.5.1)
LJNBM9615,
NJ2010/545). (rov. 4.5.1)
4.2.1
Art. 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder ook die uit beleggingsadviesrelaties (vgl. voor dit laatste HR 11 juni 2010, LJN
BL8297, NJ 2010/331, [B]/Van Lanschot).
BL8297, NJ 2010/331, [B]/Van Lanschot).
Die bepaling houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt. Hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat, moet naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld (Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317).
4.2.2
Art. 7:23 BW bevat voor [Eiser sub 4] een regel die vergelijkbaar is met die van art. 6:89 BW en die dezelfde ratio kent. Art. 7:23 lid 1, eerste zin, BW houdt in dat de koper geen beroep meer erop kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen (Parl. Gesch. Boek 7, p. 146, en HR 29 juni 2007, LJN
AZ4850, NJ 2008/605 ([C/D])).
AZ4850, NJ 2008/605 ([C/D])).
Bij een beroep op art. 6:89 BW in geval van een gesteld gebrek in een prestatie die in iets anders bestaat dan in de aflevering van een verkochte zaak zijn de hierna in 4.2.3 en 4.2.4 volgende regels, die gelden bij art. 7:23 BW, van overeenkomstige toepassing.
4.2.3
Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (a) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, LJN
AZ7617, NJ 2008/606, [E/F], rov. 3.3.2-3.3.4).
AZ7617, NJ 2008/606, [E/F], rov. 3.3.2-3.3.4).
4.2.4
Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen (HR 25 maart 2011, LJN
BP8991, [G/H], rov. 3.3.2.).
BP8991, [G/H], rov. 3.3.2.).
4.2.5
Uitgaande van hetgeen hiervoor in 4.2.2, tweede alinea, is overwogen, brengt het bovenstaande mee dat (zoals al besloten ligt in HR 8 oktober 2010, LJN
BM9615, NJ 2010/545, rov. 3.4) bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie.
BM9615, NJ 2010/545, rov. 3.4) bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie.
4.2.6
Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.
4.18.
Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat [Eisers] geen enkele verklaring hebben aangedragen voor hun stilzitten gedurende alle jaren vanaf het doen van investeringen. Ook niet voor het uitblijven van actie tegen [gedaagde] nadat de beleggers naar eigen zeggen uit het Bacchusrapport hadden begrepen dat hun investering teniet was gegaan.
4.19.
Door [gedaagde] is aangevoerd dat hij in een zeer moeilijke bewijspositie is geraakt door het langdurig stilzwijgen van [Eisers] Hij is in de tussentijd verhuisd naar België en heeft een ander e-mailadres gekregen waardoor hij onder andere geen toegang meer heeft kunnen krijgen tot zijn vroegere e-mails met de beleggers en zijn verweer slechts met moeite met stukken heeft kunnen onderbouwen. Genoemde omstandigheden zijn door de beleggers niet gemotiveerd weersproken.
4.20.
De rechtbank heeft in het lijvige dossier dat haar is aangereikt in de onderhavige zaak, geen enkele concrete aanwijzing aangetroffen waaruit blijkt dat [gedaagde] al voor de stuitingsbrief van 16 januari 2017 serieus rekening moest houden met de vorderingen van de beleggers. Integendeel, in het gesprek van 31 oktober 2012 werd door [Eiser sub 4] aan [gedaagde] medegedeeld dat [Eiser sub 4] ervan overtuigd was dat [gedaagde] nimmer te kwader trouw heeft gehandeld. Ter zitting heeft [Eiser sub 4] verklaard zich in grote lijnen te herkennen in wat in het door [gedaagde] opgestelde verslag van dit gesprek is neergelegd.
De enkele mededeling in de brief van 7 december 2012 dat de beleggers Novak en 'the other directors' aansprakelijk houden, vindt de rechtbank zeker in het licht van de mededeling op 31 oktober 2012 onvoldoende. Op dat moment was [gedaagde] bovendien allang geen CFO meer bij CBp. De rechtbank is daarom van oordeel dat het recht om thans hierover te klagen is vervallen.
4.21.
[Eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht 1.545,00
- salaris advocaat
15.424,00(4 punt × tarief € 3.856,00)
15.424,00(4 punt × tarief € 3.856,00)
Totaal € 16.969,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [Eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 16.969,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann, mr. M. Sanna en mr. S. Dijkstra en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2018. [1]