ECLI:NL:RBNNE:2018:2119

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/160812 / KG ZA 18-85

Vonnis in kort geding van 6 juni 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BHB BEHEER B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

eiseres,

advocaat mr. M.D. Kalmijn te Leeuwarden,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE KNOBBEN B.V.,

gevestigd te Heerenveen,

gedaagde,

advocaat mr. R.P. van Boven te Assen.

Partijen zullen hierna BHB en De Knobben genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de producties van de zijde van beide partijen
de mondelinge behandeling
de pleitnota's van beide partijen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

In 2017 zijn onderhandelingen gevoerd tussen De Knobben en BHB over de verkoop door De Knobben van haar dochteronderneming JHV Autogroep te Heerenveen (hierna: JHV Autogroep) aan BHB. Namens De Knobben zijn de onderhandelingen gevoerd door haar directeur/bestuurder J.H. Veenhouwer (hierna: Veenhouwer). Hij werd bijgestaan door [A] (hierna: [A] ), werkzaam bij Afier Accountants en Adviseurs te Tynaarlo. Aan de zijde van BHB Beheer zijn de onderhandelingen (o.a.) gevoerd door haar directeur en middellijk bestuurder A.S. Brouwers (hierna Brouwers ), daarin bijgestaan door [B] en [C] (hierna: [B] en [C] ), werkzaam bij MRW Accountants te Sneek.

2.2.

De onderhandelingen hebben ertoe geleid dat De Knobben en BHB op

10 november 2017 een intentieverklaring zijn overeengekomen, waarin is vastgelegd dat onder de in de intentieovereenkomst genoemde voorwaarden de aandelen van De Knobben in JHV Autogroep zouden worden overgenomen door BHB. De koopsom voor de aandelen is aanvankelijk vastgesteld op een bedrag van € 1.000.000,00, maar is na een uitgevoerd

due diligence onderzoek verlaagd naar € 970.000,00.

2.3.

Voorts zijn in de intentieverklaring (waarin JHV Autogroep nader is aangeduid als "de vennootschap") afspraken vastgelegd over de herfinanciering van schulden van de vennootschap door BHB. Bepaald is - voor zover hier van belang -:

" 1.2 Naast de levering van de aandelen zoals bepaald in artikel 1.1. van dit artikel zal Koper

ook tot herfinanciering overgaan van de bestaande schulden van de vennootschap per

overnamedatum. Deze schulden betreffen de schulden aan De Knobben BV cs (groot

€ 1.852.000,--) alsmede de in de vennootschap aanwezig rekening-courant van de ABN AMRO (faciliteit € 1.000.000,-- opgenomen thans € 451.000, partijen genoegzaam bekend)."

2.4.

In verband met de geplande levering van de aandelen (aanvankelijk op 31 januari 2018) heeft De Knobben aan het notariskantoor Slagman Volders te Leeuwarden een bankafschrift doen toekomen van de rekening met nummer 5014.69.664 ten name van JHV Auto Groep BV. Daarin staat dat het saldo op die rekening op 31 januari 2018 - € 71.165,01 bedroeg.

2.5.

De notaris heeft een concept leveringsakte opgesteld. Met betrekking tot de onderliggende koopovereenkomst is in de akte aangegeven dat tussen partijen op

10 november 2017 een intentieverklaring tot verkoop en koop van de aandelen tot stand is gekomen en dat partijen in vervolg hierop een mondelinge overeenkomst tot verkoop en koop van de aandelen zijn aangegaan.

2.6.

Met betrekking tot de koopprijs is in de conceptakte (waarin JHV Autogroep nader is aangeduid als "de vennootschap") het volgende - voor zover van belang - opgenomen:

"B. Koopprijs/kwijting

1. De koopprijs voor de aandelen bedraagtNEGENHONDERD ZEVENTIG DUIZEND EURO

(€ 970.000,00).

2. (…)

3. Koper zal voorts per heden de schuld van de vennootschap aan verkoper, per éénendertig december tweeduizend zeventien grootÉÉN MILJOEN ACHTHONDERD TWEEENVIJFTIG DUIZEND ZEVENHONDERD DRIEENNEGENTIG EURO (€ 1.852.793,00),alsmede de rekening courantschuld van de vennootschap per *** aan ABN AMRO Bank, aan partijen

genoegzaam bekend, grootÉÉNENZEVENTIGDUIZEND ÉÉNHONDERD VIJFENZESTIG EURO EN ÉÉN EUROCENT (€ 71.165,01)herfinancieren.

(…)"

2.7.

De leveringsdatum van de aandelen is vervolgens verschoven naar 6 februari 2018. Veenhouwers en Brouwers zijn voor het tekenen van de akte verschenen voor

mr. F.W. Strijker, kandidaat notaris op het kantoor Slagman Volders. Tot en met de middag waarop de akte is getekend heeft nog overleg plaatsgevonden over de (hoogte van de) over te nemen rekening courantschuld aan de ABN AMRO Bank. [A] heeft in dit kader op die dag om13:48 een e-mail gestuurd naar [C] inhoudende:

"Beste [ voornaam 1] ,

In aanvulling op de concept-akte zouden wij onder het kopje koopprijs het navullende willen aanvullen:


partijen zijn overeengekomen dat koper een betaling doet gelijk aan het bedrag zijnde het verschil tussen de 1.000.000 rekening courant faciliteit en het daarvan opgenomen bedrag. Dit door koper verschuldigde bedrag bedraagt thans 650.000 euro en (naar verwachting) morgen (woensdag) een bedrag van 450.000 euro.

Ik heb van [voornaam 2] begrepen dat hij dit met [voornaam 3] heeft afgestemd.

Wij zouden graag ter voorkoming van misverstanden dit in de akte willen opnemen."

In aansluiting hierop hebben Veenhouwer en Brouwers nog telefonisch overleg gevoerd met hun adviseurs.

2.8.

Vervolgens is de conceptakte aangepast. De volgende wijzigingen/toevoegingen

- voor zover van belang - zijn aangebracht:

"B. Koopprijs/kwijting

(…)

3. Koper zal voorts per heden de schuld van de vennootschap aan verkoper, per éénendertig december tweeduizend zeventien groot ÉÉN MILJOEN ACHTHONDERD TWEEENVIJFTIG DUIZEND ZEVENHONDERD DRIEENNEGENTIG EURO (€ 1.852.793,00), terzake van welke schuld verkoper verklaart dat hierin geen mutaties na het jaar tweeduizend zeventien zijn opgetreden herfinancieren en zal daarnaast de (rekening courant) schuld van de vennootschap per heden aan de verkoper die verband houdt met de rekening courant schuld van verkoper aan ABN AMRO Bank, aan partijen genoegzaam bekend, herfinancieren, welke door partijen hierbij bindend wordt vastgesteld opVIERHONDERD ZESTIG DUIZEND EURO (€ 460.000,00).

4. (…)

5. De verkoper garandeert aan de koper dat hij voormeld bedrag van VIERHONDERD ZESTIG DUIZEND EURO (€ 460.000,00) benut voor de aflossing van haar rekening courantschuld aan ABN AMRO Bank. Uit de aan deze akte te hechten verklaring de dato heden volgt dat ABN AMRO Bank afstand doet van al haar zekerheidsrechten jegens de vennootschap."

2.9.

Na het passeren van de leveringsakte en na afrekening van de verplichtingen uit hoofde van deze akte is tussen partijen een meningsverschil ontstaan over de status en verschuldigdheid van de in de akte genoemde rekening-courantschuld van € 460.000,00. Op 16 maart 2018 en op 29 maart 2018 hebben hierover gesprekken plaatsgevonden tussen Veenhouwer en Brouwers , in bijzijn van notarissen Slagman en Strijker alsmede (op 29 maart) de adviseurs [A] , [B] en [C] . Tot overeenstemming of tot een schikking hebben die gesprekken niet geleid.

3.Het geschil

3.1.

BHB vordert samengevat - veroordeling van De Knobben tot betaling van € 460.000,00, vermeerderd met rente en kosten.

3.2.

De Knobben voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

BHB heeft gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft bij de ingestelde vordering en dat zij door het gemis aan liquiditeiten wordt belemmerd in haar bedrijfsactiviteiten.

4.2.

BHB heeft aan haar vordering - kort gezegd - het volgende ten grondslag gelegd. Er is sprake van onverschuldigde betaling. Partijen hebben de afspraak gemaakt dat BHB de rekening-courantschuld van JHV Autogroep bij de ABN AMRO Bank zou overnemen. Dit is zo in de intentieverklaring van 10 november 2017 vastgelegd. Dat die schuld zou kunnen fluctueren maakte voor BHB niet zoveel uit, omdat een hogere schuld bij de bank zou betekenen dat er meer auto's (handelsvoorraad) zouden zijn aangekocht. Daarom kon BHB ook akkoord gaan met het in de leveringsakte bindend vastgestelde bedrag van

€ 460.000,00. Dit bedrag is in de akte opgenomen na opgave door Veenhouwer en Brouwers is ervan uit gegaan dat dit bedrag de actuele schuld van JHV Autogroep bij de ABN AMRO Bank was ten tijde van de overdracht. Na levering en afrekening van de aandelen is echter gebleken dat er bij JHV Autogroep in plaats van een negatief saldo van € 460.000,00 sprake was van een positief saldo op de rekening-courantrekening (en dat er dus minder auto's in de voorraad zaten dan verwacht). Het betaalde bedrag van € 460.000,00 bleek betrekking te hebben op de eigen rekening-courantschuld van De Knobben (als moedervennootschap) aan de ABN AMRO. Bank Over de schuld van De Knobben aan de ABN AMRO Bank is echter tussen partijen in het geheel niet gesproken, laat staan dat er enige afspraak over is gemaakt, aldus BHB.

4.3.

BHB heeft ter zitting haar adviseurs [B] en [C] en kandidaat-notaris

mr. Strijker meegenomen. Zij zijn ter zitting als informaten gehoord en [C] en Strijker hebben verklaard dat het in hun beleving de bedoeling van partijen was dat BHB alleen de schuld van JHV Autogroep bij de ABN AMRO Bank over zou nemen.

4.4.

De Knobben heeft het spoedeisend belang bij de ingestelde vordering betwist. Zij wijst op de noodzakelijke terughoudendheid die de rechter in een kort geding procedure in acht moet nemen en op het restitutierisico bij toewijzing van de vordering.

4.5.

De Knobben heeft voorts aangevoerd dat BHB haar vordering onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Volgens De Knobben is het volstrekt helder dat het bij de overgenomen rekeningcourant schuld ging om de bankschuld van De Knobben. In de intentieverklaring is de totale
faciliteitvan € 1.000.000,00 benoemd. De concept-akte was niet correct opgesteld en is daarom aangepast. BHB had aantoonbare wetenschap dat het ging om de bankschuld van De Knobben. Er heeft immers een due diligence onderzoek plaatsgevonden waarbij de accountant alle documenten heeft ingezien, waaronder ook de financieringsafspraken met de ABN AMRO Bank, die een comte joint financiering inhielden. Ook heeft er nader overleg tussen partijen plaatsgevonden waarin is besproken dat het om de bankschuld van De Knobben ging. De Knobben verwijst naar de notariële akte die door haar in het geding is gebracht waarin een verklaring van [A] is opgenomen over de gang van zaken op de dag van levering.

4.6.

De Knobben heeft overigens aangevoerd dat de onderhavige kort geding procedure niet geschikt om - zoals BHB dat wil - nader onderzoek te doen naar de partijbedoelingen ten aanzien van de bankschuld. In ieder geval had De Knobben nooit de aandelen geleverd indien het bedrag van € 460.000,00 retour zou moeten. De vraag rijst dan ook of er wel wilsovereenstemming tussen partijen is bereikt. Die vraag leent zich echter evenmin voor een behandeling in het kader van een kort geding, aldus De Knobben.

De voorzieningenrechter overweegt het volgende.

4.7.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft BHB, mede gelet op de omvang van het bedrag dat zij meent onverschuldigd te hebben betaald, het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening voldoende aannemelijk gemaakt. In zoverre kan zij in haar vordering worden ontvangen.

4.8.

Of een spoedvoorziening ook daadwerkelijk kan worden verleend is mede afhankelijk van het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter over de uitkomst van de bodemprocedure. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

4.9.

De kern van deze procedure is gelegen in de vraag of BHB, als onderdeel van de overname van JHV Autogroep, alleen de rekening courantschuld van JHV Autogroep bij de ABN AMRO Bank zou moeten overnemen of de totale bankschuld van De Knobben.

Het gaat hier om de uitleg van hetgeen tussen partijen over de rekening-courantschuld is afgesproken, waarbij het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval (de Haviltex-maatstaf). De voorzieningenrechter overweegt dat bij die uitleg groot gewicht moet worden toegekend aan de tekst in de notariële leveringsakte, met de inhoud waarvan partijen hebben ingestemd en welke akte dwingend bewijs tussen partijen oplevert omtrent de waarheid van hetgeen daarin is verklaard. Hiertegen staat evenwel nog tegenbewijs open, welk tegenbewijs ook betrekking kan hebben op de stelling dat de in de akte opgenomen verklaring niet overeenstemt met de werkelijkheid (HR 13 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:848, Benu-arrest).

4.10.

Gelet op alle overgelegde gedingstukken en het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel dat zeker niet kan worden uitgesloten dat de afspraken tussen partijen moeten worden uitgelegd in het voordeel van BHB. Immers, de tekst van de intentieovereenkomst, waarin wordt verwezen naar de in de vennootschap aanwezige rekening-courantverhouding met de ABN AMRO Bank, het overgelegde bankafschrift met een negatief saldo van € 71.165,01 op de rekening van JHV Autogroep en de concept-leveringsakte, waarin eveneens wordt verwezen naar de in de vennootschap aanwezige rekening-courant van de ABN AMRO Bank lijken er op te duiden dat alleen de overname van de schulden van JHV Autogroep was beoogd. Dat er tussen partijen overeenstemming is bereikt (mondeling) over een wijziging van de afspraken na opstelling van de concept leveringsakte en in de aanloop naar het tekenen van de leveringsakte is in deze kort geding procedure niet komen vast te staan. Aan de andere kant zijn er echter ook van de zijde van De Knobben omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat niet zonder meer aangenomen kan worden dat de door BHB voorgestane uitleg moet worden gevolgd. Zo is ter zitting door de kandidaat-notaris die de akte heeft opgesteld verklaard dat de wijziging in de concept-akte betreffende de rekening courantverhouding van De Knobben is besproken met, of in elk geval is voorgelezen in aanwezigheid van Brouwers , die vervolgens ook de akte met deze toevoeging heeft getekend. Aldus is zonder nader feitenonderzoek, dat in het kader van dit kort-geding niet mogelijk is, een afgewogen oordeel omtrent hetgeen partijen voor ogen heeft gestaan niet mogelijk.

4.11.

Tegelijkertijd is van belang dat het bepaald niet uitgesloten kan worden dat beide partijen bij het aangaan van de overeenkomst een andere bedoeling gehad hebben met de over te nemen rekening courantschuld bij de ABN AMRO Bank en dat hierover miscommunicatie is ontstaan. De Knobben heeft al aangegeven dat bij een uitleg van de overeenkomst in het voordeel van BHB, zij de hele aandelentransactie zou willen terugdraaien met een beroep op wilsgebreken. De voorzieningenrechter kan daarop in het kader van de onderhavige voorlopige voorzieningenprocedure niet vooruitlopen, terwijl dit in een bodemprocedure wel aan de orde zou kunnen komen.

4.12.

De voorzieningenrechter komt gelet op het vorenstaande tot het oordeel dat thans de vordering van BHB niet kan worden toegewezen. Daarbij is nog in aanmerking genomen dat de door BHB genoemde klemmende en spoedeisende belangen niet zodanig urgent zijn gebleken dat de uitkomst van een bodemprocedure niet zou kunnen worden afgewacht.

4.13.

BHB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Knobben worden vastgesteld op € 626,00 in verband met griffierecht en € 980,00 in verband met salaris gemachtigde, in totaal derhalve € 1.606,00.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst het verzoek af;

5.2.

veroordeelt BHB in de proceskosten, aan de zijde van De Knobben tot op heden vastgesteld op € 1.606,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Biesma en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2018.