Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 16/4655
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 maart 2018 in de zaak tussen
[eiseres], te Groningen, eiseres
(gemachtigden: mr. A.A. Kleinhout, mr. S.B.W. van der Scheur en mr. J.E. van Uden),
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigden: M. Karakich, S.C.A. Wiers en P.A.H. Klein).
Procesverloop
Bij besluit van 28 oktober 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 36.000,- vanwege overtreding van artikel 3.5e, aanhef en onder e, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit).
Bij besluit van 21 oktober 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [gemachtigden]
bijgestaan door haar gemachtigden mr. A.A. Kleinhout en
mr. J.E. van Uden. Namens verweerder zijn verschenen M. Karakich, S.C.A. Wiers en P.A.H. Klein.
Overwegingen
1. Bij brief van 28 november 2014 heeft verweerder vastgesteld dat eiseres in de gevarenzones als bedoeld in artikel 3.5, onder d, van het vijfde lid, van het Arbobesluit, apparaten gebruikt, zijnde smartphones, die niet overeenkomstig zijn met de categorieën als bedoeld in het Warenwetbesluit explosieveilig materieel volgens de navolgende principes:
* 1 gevarenzone 0 of 20: categorie 1-apparatuur;
* 2 gevarenzone 1 of 21: categorie 1- of categorie 2-apparatuur;
* 3 gevarenzone 2 of 22: categorie 1-, categorie 2- of categorie 3-apparatuur.
Dit is een overtreding van artikel 16, tiende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet), juncto artikel 3.5e, onder e van het Arbobesluit, aangewezen als een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd in artikel 9.9b, eerste lid, onder c, van het Arbobesluit. Deze overtreding dient voor 1 januari 2015 te zijn opgeheven. Na afloop van de termijn zal een controle plaatsvinden. Indien de overtreding niet ongedaan is gemaakt, kan dit leiden tot het opmaken van een boeterapport.
2. Bij brief van 14 januari 2015 heeft verweerder nadere gegevens en bescheiden gevraagd van eiseres. Op 4 februari 2015 heeft eiseres aan dit verzoek voldaan.
3. Op 31 juli 2015 heeft de arbeidsinspecteur [inspecteur] een boeterapport opgemaakt. Hierin is opgenomen dat de arbeidsinspecteur op 26 februari 2015 een controle heeft verricht op de naleving van de waarschuwing van 28 november 2014 op verweerders locatie [adres] . Op 6 maart 2015 heeft de arbeidsinspecteur een zelfde controle uitgevoerd op de locatie [adres] . Tijdens deze controles heeft de arbeidsinspecteur geconstateerd dat eiseres het toestaat en meewerkt aan het feit dat zijn medewerkers niet explosiefveilige smartphones bij zich dragen terwijl deze aan staan en zij deze gebruiken voor communicatie en fotografie in gebieden waar explosiegevaar kan heersen.
4. Bij brief van 3 september 2015 heeft verweerder kenbaar gemaakt voornemens te zijn om een boete op te leggen van € 36.000,- wegens overtreding van de Arbowet en het Arbobesluit. Eiseres heeft artikel 3.5e, aanhef en onder e, van het Arbobesluit niet nageleefd en dit vormt een overtreding van artikel 16, tiende lid, van de Arbowet. Eiseres heeft op 14 september 2015 haar zienswijze kenbaar gemaakt tegen dit voornemen tot het opleggen van een boete.
5. Bij besluit van 28 oktober 2015 heeft verweerder een boete opgelegd van € 36.000,-
vanwege overtreding van artikel 3.5e, aanhef en onder e, van het Arbobesluit en artikel 16, tiende lid, van de Arbowet, nu eiseres in gevarenzones als bedoeld in artikel 3.5d, vijfde lid, van het Arbobesluit het gebruik toestaat van smartphones van het type Nokia Lumia 625, een type smartphone dat niet als zodanig wordt genoemd in de categorieën explosieveilig materieel als bedoeld in het Warenwetbesluit explosiefveilig materieel. Voor verweerder staat vast dat eiseres geen gebruik heeft gemaakt van dergelijke apparatuur aangezien de Nokia Lumia 625 niet voorzien is van een Ex-codering, waaruit blijkt dat deze smartphone voldoet aan de ATEX 94/9 EC Richtlijn (hierna richtlijn) als bedoeld in het Warenwetbesluit explosieveilig materieel.
6. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt bij brief van 8 december 2015. Bij het thans bestreden besluit zijn de bezwaren van eiseres, met inachtneming van het advies van de bezwaarschriftencommissie, ongegrond verklaard.
7. Aan eiseres is door verweerder een boete opgelegd vanwege de overtreding van artikel 3.5e, aanhef en onder e, van het Arbobesluit en artikel 16, tiende lid, van de Arbowet, nu eiseres in de gevarenzones voor explosiegevaar het gebruik toestaat van smartphones het gebruik toestaat van smartphones van het type Nokia Lumia 625, een type smartphone dat niet als zodanig wordt genoemd in de categorieën explosieveilig materieel als bedoeld in het Warenwetbesluit explosiefveilig materieel. Voor verweerder staat vast dat eiseres geen gebruik heeft gemaakt van dergelijke apparatuur aangezien de Nokia Lumia 625 niet voorzien is van een Ex-codering, waaruit zou moeten blijken dat deze smartphone voldoet aan de richtlijn als bedoeld in het Warenwetbesluit explosieveilig materieel.
8. Tussen partijen is niet in geschil dat door de werknemers van eiseres in gevarenzones voor explosiegevaar gebruik wordt gemaakt van smartphones die niet tot apparatuur behoren waarvan door een CE-markering, gevolgd door een Ex-codering, is aangetoond dat dat deze behoort tot explosieveilig materieel. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat in gevarenzones voor explosiegevaar gebruik dient te worden gemaakt van smartphones die tot het apparatuur behoort waarvan door een CE-markering, gevolgd door een Ex-codering, als bedoeld in artikel 6 van Pro het Warenwetbesluit explosieveilig materieel is aangetoond dat deze behoort tot explosieveilig materieel als bedoeld in artikel 4 van Pro het Warenwetbesluit explosieveilig materieel, zoals deze gold tot 19 april 2016 ten tijde van de door verweerder gestelde overtreding. Eiseres stelt zich op het standpunt dat uit de toepasselijke regelgeving niet voortvloeit dat het gebruik van smartphones met een Ex-codering verplicht is omdat in artikel 3.5e, aanhef en onder e, van het Arbobesluit de mogelijkheid wordt geopend om door middel van ‘andere eisen’ te komen tot een veilige werkomgeving.
9. De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 3.5e. van het Arbobesluit, is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“In de gevarenzones, bedoeld in artikel 3.5d, vijfde lid, en met betrekking tot de installaties in gebieden zonder explosiegevaar die vereist zijn voor of bijdragen tot het explosieveilig gebruik van installaties die zich op plaatsen bevinden waar explosiegevaar heerst, worden in ieder geval de volgende maatregelen genomen:
a. …..
b. …..
c. installaties, apparaten, beveiligingssystemen en het installatiemateriaal, worden, met inachtneming van onderdeel e, slechts in gebruik genomen indien uit het explosieveiligheidsdocument op basis van de beoordeling, bedoeld in artikel 3.5c, eerste lid, is gebleken dat aan het gebruik ervan geen explosiegevaar is verbonden;
d. …..
e. voor zover het explosieveiligheidsdocument op basis van de beoordeling, bedoeld in artikel 3.5c, eerste lid, geen andere eisen stelt, worden in de gevarenzones apparaten en beveiligingssystemen gebruikt overeenkomstig de categorieën als bedoeld in het Warenwetbesluit explosieveilig materieel en toegepast volgens de navolgende principes:
1°. gevarenzone 0 of 20: categorie 1-apparatuur;
2°. gevarenzone 1 of 21: categorie 1- of categorie 2-apparatuur;
3°. gevarenzone 2 of 22: categorie 1-, categorie 2- of categorie 3-apparatuur;”
Uit deze bepaling volgt dat in dit geval in beginsel, los van de vraag of hiervan door middel van het explosieveiligheidsdocument van zou kunnen worden afgeweken, smartphones moeten worden gebruikt overeenkomstig de categorieën als bedoeld in het Warenwetbesluit explosieveilig materieel.
10. In het Warenwetbesluit explosieveilig materieel is in artikel 4 het Pro volgende bepaald:
“Explosieveilig materieel is zodanig ontworpen en vervaardigd, heeft zodanige eigenschappen en is van zodanige vermeldingen voorzien, dat het bij gebruik overeenkomstig zijn bestemming geen gevaar oplevert voor de veiligheid of gezondheid van de mens of voor de veiligheid van zaken, wanneer het op passende wijze is geïnstalleerd en onderhouden. Explosieveilig materieel voldoet aan de in bijlage II van de richtlijn opgenomen fundamentele eisen die daarop van toepassing zijn, rekening houdend met het bedoelde gebruik.”
De rechtbank leidt hieruit af dat het gebruik van explosieveilig materieel is aangewezen en dit explosieveilig materieel moet voldoen aan de fundamentele eisen uit bijlage II van de richtlijn, rekening houdend met het bedoelde gebruik.
11. In bijlage II van de richtlijn worden de volgende eisen gesteld, die hier van belang zijn:
“Eisen voor apparaten van categorie 1 van groep II
2.1.1.
Explosieve omgeving als gevolg van de aanwezigheid van gas, damp of nevel
2.1.1.1. De apparaten moeten zodanig zijn ontworpen en gebouwd dat ontvlammingsbronnen, zelfs indien deze het gevolg zijn van een uitzonderlijke storing van het apparaat, niet actief worden.
Zij moeten van zodanige beveiligingsmiddelen zijn voorzien dat:
— hetzij, indien één van deze beveiligingsmiddelen uitvalt, ten minste een tweede onafhankelijk middel het vereiste veiligheidsniveau waarborgt
— hetzij, indien zich twee onafhankelijke storingen voordoen, het vereiste veiligheidsniveau wordt gewaarborgd.
2.1.1.2. Bij apparaten waarvan het oppervlak heet kan worden moet er zorg voor worden gedragen dat ook in het ongunstigste geval de aangegeven maximale oppervlaktetemperatuur niet wordt overschreden.
Er dient ook rekening te worden gehouden met temperatuurstijgingen die worden veroorzaakt door warmteaccumulatie en door chemische reacties.
2.1.1.3. De apparaten moeten zodanig zijn ontworpen dat het openen van delen daarvan die potentiële ontvlammingsbronnen zijn alleen mogelijk is wanneer geen energie wordt toegevoegd of onder intrinsiek veilige omstandigheden. Wanneer de apparaten niet buiten werking kunnen worden gesteld, moet de fabrikant een waarschuwing aanbrengen op die delen van de apparaten die kunnen worden geopend. Zo nodig moeten de apparaten zijn uitgerust met passende aanvullende blokkeersystemen.
(…)
2.2.
Eisen voor apparaten van categorie 2 van groep II
2.2.1 .
Explosieve omgeving als gevolg van de aanwezigheid van gas, damp of nevel
2.2.1.1 . De apparaten moeten zodanig zijn ontworpen en gebouwd dat ontvlammingsbronnen voorkomen worden, zelfs bij frequente storingen van het apparaat of bij de gebreken in de werking van de apparaten waarmee gewoonlijk rekening moet worden gehouden.
2.2.1.2. De delen van de apparaten moeten zodanig zijn ontwerpen en gebouwd dat de oppervlaktetemperaturen niet overschreden worden, ook wanneer de gevaren voortvloeien uit abnormale situaties die niet door de fabrikant zijn voorzien.
2.2.1.3 . De apparaten moeten zodanig zijn ontworpen dat het openen van delen daarvan die een potentiële ontvlammingsbron zijn alleen mogelijk is wanneer geen energie wordt toegevoerd of met passende blokkeersystemen. Wanneer de apparaten niet buiten werking kunnen worden gesteld, moet de fabrikant een waarschuwing aanbrengen op die delen van de apparaten die kunnen worden geopend .
(…)
2.3 .
Eisen voor apparaten van categorie 3 van groep II
2.3.1 .
Explosieve omgeving als gevolg van aanwezigheid van gas, damp of nevel
2.3.1.1 . De apparaten moeten zodanig zijn ontworpen en gebouwd dat de bij normaal bedrijf te verwachten ontvlammingsbronnen worden vermeden .
2.3.1.2 . Er mogen zich onder de te verwachten bedrijfsomstandigheden geen hogere oppervlaktetemperaturen voordoen dan de aangegeven maximale oppervlaktetemperaturen. Overschrijding is in uitzonderlijke gevallen toegestaan, indien de constructeur aanvullende bijzondere beveiligingsmaatregelen treft.”
De rechtbank stelt vast dat uit bijlage II van de richtlijn niet volgt dat voor de apparaten overeenkomstig de aangewezen categorieën een CE-markering dwingend is voorgeschreven.
12. Ten aanzien van CE-markeringen is in artikel 12 van Pro het Warenwetbesluit explosieveilig materieel het volgende bepaald:
“Apparaten, beveiligingssystemen en voorzieningen die zijn voorzien van de CE-markering en vergezeld gaan van de EG-verklaring van overeenstemming alsmede componenten die vergezeld gaan van een schriftelijke verklaring van overeenstemming overeenkomstig artikel 8, worden vermoed te voldoen aan artikel 4, tweede volzin.”
Hieruit volgt dat de smartphones van eiseres weliswaar moeten voldoen aan de eisen van bijlage II van de richtlijn maar dat daarvoor niet noodzakelijk is dat de telefoons zijn voorzien van een daartoe strekkende CE-markering. Is die markering er wel dan bestaat er een rechtsvermoeden dat de telefoons voldoen aan de eisen van bijlage II van de richtlijn. Bij het ontbreken van een dergelijke markering rust op eiseres de bewijslast om aan te tonen dat de telefoons voldoen aan de eisen van bijlage II van de richtlijn.
Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit niet dat daarmee een lager beschermingsniveau is toegestaan bij het gebruik van apparatuur dat niet de betreffende CE-markering, gevolgd door een Ex-codering, heeft. Er zal immers nog steeds moeten worden voldaan aan de fundamentele eisen die gesteld worden in bijlage II van de richtlijn.
13. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de bovenstaande rechtsoverwegingen dat het enkele gebruik van smartphones zonder een CE-markering, gevolgd door een Ex-codering, ten onrechte door verweerder als overtreding van artikel 3.5e, aanhef en onder e, van het Arbobesluit is aangemerkt. Gelet hierop heeft verweerder zich in zoverre ten onrechte bevoegd geacht tegen het gebruik van de bewuste smartphones door eiseres handhavend op te treden. Het besluit komt reeds hierom voor vernietiging in aanmerking. Het beroep is gegrond. Hetgeen eiseres overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer.
14. Ten behoeve van de finale geschilbeslechting overweegt de rechtbank nog als volgt. Het beroep van eiseres is gebaseerd op de gedachte dat door middel van het stellen van ‘andere eisen’ in het explosieveiligheidsdocument als bedoeld in artikel 3.5e, aanhef en onder e, van het Arbobesluit het mogelijk is om van de bepalingen van het Warenwetbesluit explosieveilig materieel af te wijken.
In artikel 3a van het Warenwetbesluit explosieveilig materieel is het volgende bepaald: “Het is verboden apparaten, beveiligingssystemen, componenten en voorzieningen, te verhandelen, in bedrijf te stellen of te gebruiken die niet voldoen aan de vervaardigingsvoorschriften gesteld bij of krachtens dit besluit.”
Met deze bepaling is naar het oordeel van de rechtbank artikel 3 van Pro de Richtlijn geïmplementeerd.
Dit artikel luidt: “De apparaten, beveiligingssystemen en in artikel 1, lid 2, bedoelde voorzieningen waarop deze richtlijn van toepassing is, moeten voldoen aan de in bijlage II opgenomen essentiële veiligheids- en gezondheidseisen die daarop van toepassing zijn rekening houdende met hun bedoelde gebruik.”
Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het voldoen aan de essentiële eisen uit bijlage II dwingend is voorgeschreven. De andere eisen zoals bedoeld artikel 3.5e onder e, Arbobesluit, kunnen, nu het Arbobesluit een regeling van gelijke orde is als het Warenwetbesluit explosieveilig materieel, daarom geen afbreuk doen aan de minimumeisen die in bijlage II worden gesteld.
15. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit.
16. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt
17. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1002,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.L. Vucsán, voorzitter, en mr. T.F. Bruinenberg en
mr. V. van Dorst, leden, in aanwezigheid van mr. H.E. Melissen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2018.
De griffier is buiten staat
de uitspraak te ondertekenen.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.