ECLI:NL:RBNNE:2017:4114

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Bestuursrecht

locatie Groningen

zaaknummers: LEE 17/3043

uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 oktober 2017 in de zaak tussen

de Stichting [naam], gevestigd te [plaats], verzoekster,

(gemachtigde: [naam]),

het college van gedeputeerde staten van de provincie Fryslân, verweerder,

(gemachtigde: mr. M. Bauman).

Als
derde-partijheeft aan het geding deelgenomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vermillion Energy Netherlands B.V., gevestigd te Harlingen, ontheffinghoudster,

(gemachtigde: mr. drs. H.M. Israëls).

Procesverloop

Bij besluit van 14 februari 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan ontheffing-houdster een ontheffing ingevolge de Provinciale Milieu Verordening Fryslân (hierna: de PMV) verleend voor het uitvoeren van seismisch onderzoek in het grondwater- beschermingsgebied en het waterwingebied Nij Beets.

Bij besluit van 18 juli 2017 (het bestreden besluit), verzonden op 20 juli 2017, heeft verweerder het bezwaarschrift van verzoekster deels gegrond verklaard, het primaire besluit van 14 februari 2017 herzien, in die zin dat dit besluit wordt herroepen, voor zover daarbij ontheffing is verleend van het bepaalde in artikel 5.7, eerste lid, onder a en artikel 5.17, eerste lid, onder a, van de PMV en aan de verleende ontheffing twee voorschriften verbonden.

Tegen het bestreden besluit heeft verzoekster beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder het procedurenummer LEE 17/3045. Tevens heeft verzoekster op 29 augustus 2017 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het verzoek is behandeld op de zitting van 4 oktober 2017.

Verzoekster is vertegenwoordigd door haar gemachtigde en [naam].

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, R. Deems,

J. Brinksma en W. Elderhorst, geohydroloog en beleidsmedewerker grondwater.

Namens ontheffinghoudster zijn voornoemde gemachtigde en mr. T.J.J. Sleger verschenen.

Feiten en omstandigheden

1. Bij zijn oordeelsvorming betrekt de voorzieningenrechter de navolgende feiten en omstandigheden.

1.1.

Ontheffinghoudster heeft op 8 november 2016 een aanvraag om ontheffing van de artikelen 5.7, eerste lid, onder a en f, alsmede artikel 5.15, eerste lid, onder a en f, van de PMV bij verweerder ingediend.

Ontheffinghoudster heeft bij brief van 29 november 2016 de aanvraag gewijzigd en de aanvraag voor een ontheffing ingevolge artikel 5.7, eerste lid, onder f, van de PMV ingetrokken.

Ontheffinghoudster heeft op 13 december 2016 een gewijzigde beschrijving van de werkzaamheden ingediend. Die gewijzigde beschrijving van de werkzaamheden is neergelegd in de rapportage ‘Seismisch onderzoek ter plaatse van het waterwingebied- en grondwaterbeschermingsgebied Nij Beets’ van 6 december 2016.

1.2.

Verweerder heeft bij primair besluit van 14 februari 2017 aan ontheffinghoudster een ontheffing ingevolge artikel 5.7, eerste lid, onder a, en artikel 5.17, eerste lid, onder a en f, van de PMV verleend voor het uitvoeren van seismisch onderzoek in het grondwater-beschermingsgebied en het waterwingebied Nij Beets.

1.3.

Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 3 april 2017 een bezwaarschrift bij verweerder ingediend. De gronden van bezwaar zijn bij brief van 25 mei 2017 aangevuld.

1.4.

Verzoekster heeft het bezwaarschrift mondeling toegelicht op een hoorzitting van

6 juni 2017 van de Commissie voor bezwaar- en beroepschriften en klachten van de provincie Fryslân (hierna: de commissie). Een verslag van deze hoorzitting bevindt zich onder de gedingstukken.

1.5.

De commissie heeft verweerder bij brief van 23 juni 2017 geadviseerd het primaire besluit van 14 februari 2017 in te trekken, voor zover dit ziet op het verlenen van een ontheffing ingevolge artikel 5.7, eerste lid, onder a en artikel 5.17, eerste lid, onder a van de PMV en dit besluit voor het overige opnieuw te beoordelen en aan die beoordeling een evenwichtige afweging van de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen ten grondslag te leggen.

1.6.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaarschrift van verzoekster deels gegrond verklaard, het primaire besluit van 14 februari 2017 herzien, in die zin dat dit besluit wordt herroepen, voor zover daarbij ontheffing is verleend van het bepaalde in artikel 5.7, eerste lid, onder a en artikel 5.17, eerste lid, onder a, van de PMV en aan de verleende ontheffing twee voorschriften verbonden. De aan de ontheffing verbonden voorschriften luiden als volgt:

‘2.5 De boringen dienen te voldoen aan het Protocol Mechanisch Boren, versie 3.3 van

16 april 2015, SIKB protocol 2101.

2.6.

De afdichting van het boorgat dient te voldoen aan het protocol zoals genoemd in voorschrift 2.1 aangevuld met de extra maatregelen zoals genoemd in de aanvraag.’

Toepasselijke regelgeving

2. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), kan, indien tegen een besluit bij de bestuursrechter voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek wordt gedaan indien beroep bij de bestuursrechter is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.

2.1.

Ingevolge artikel 5.7, eerste lid, onder a, van de PMV is het verboden in een waterwingebied buiten inrichtingen: schadelijke stoffen te hebben, te gebruiken, te vervoeren, of op of in de bodem te brengen.

Ingevolge artikel 5.8, eerste lid, onder c, van de PMV geldt het in artikel 5.7, eerste lid, onder a, van de PMV gestelde verbod niet voor: schadelijke stoffen aanwezig in en benodigd voor het doen functioneren van motorvoertuigen, motorwerktuigen of bromfietsen.

Ingevolge artikel 5.15, eerste lid, onder a, van de PMV is het verboden in een grondwater-beschermingsgebied buiten inrichtingen: schadelijke stoffen te hebben, te gebruiken, te vervoeren of op of in de bodem te brengen.

Ingevolge artikel 5.15, eerste lid, onder f, van de PMV is het verboden in een grondwater- beschermingsgebied buiten inrichtingen: de grond dieper te roeren dan twee meter onder het maaiveld of anderszins werken op of in de bodem uit te voeren of te doen uitvoeren, waarbij ingrepen worden verricht of stoffen worden gebruikt die de beschermende werking van de slecht-doorlatende bodemlagen kunnen aantasten. Onder deze werken worden in ieder geval verstaan bodemstabiliseringswerken, grond- en funderingswerken en het plaatsen en verwijderen van damwanden en heipalen.

Ingevolge artikel 5.16, eerste lid, onder c, van de PMV geldt het in artikel 5.15, eerste lid, onder a, gestelde verbod niet voor: schadelijke stoffen aanwezig in en benodigd voor het doen functioneren van motorvoertuigen, motorwerktuigen of bromfietsen.

Ingevolge artikel 5.17 van de PMV kunnen gedeputeerde staten ontheffing verlenen van de in artikel 5.15, eerste lid, onder a, b, c, d, e, f, g en h, genoemde verboden.

Ingevolge artikel 7.2 van de PMV wordt de ontheffing geweigerd indien door het stellen van voorschriften niet voldoende kan worden tegemoet gekomen aan het belang dat beschermd moet worden door de bepaling waarvan ontheffing wordt gevraagd.

Rechtsoverwegingen

3. Gesteld voor de vraag of er aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

3.1.

Aangezien ontheffinghoudster op dit moment gebruik kan maken van de aan haar verleende ontheffing, acht de voorzieningenrechter het spoedeisende belang aan de zijde van verzoekster gegeven.

4. In procedureel opzicht overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

4.1.

Ontheffinghoudster betoogt dat uit artikel 1:2, derde lid, van de Awb volgt dat, wil een rechtspersoon als belanghebbende zijn aan te merken, uit de feitelijke werkzaamheden van die rechtspersoon een rechtstreeks belang bij het betreffende besluit dient te blijken.

In dit verband wijst ontheffinghoudster erop dat verzoekster in de twee dagen tussen haar oprichtingsdatum (31 maart 2017) en indieningsdatum van het bezwaar (3 april 2017) geen feitelijke werkzaamheden heeft verricht, anders dan het opstellen en het indienen van het bezwaarschrift.

Onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS), onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2016:3431, is ontheffinghoudster van mening dat het louter in rechte opkomen tegen besluiten als regel niet kan worden aangemerkt als feitelijke werkzaamheden in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Awb. Verder wijst ontheffinghoudster erop dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat de feitelijke werkzaamheden voorafgaande aan de oprichtingsdatum van verzoekster aan haar kunnen worden toegerekend. Daarbij acht ontheffinghoudster van belang dat uit artikel 1:2, derde lid, van de Awb expliciet volgt dat een rechtstreeks belang dient te blijken uit feitelijke werkzaamheden die door verzoekster zelf zijn verricht en niet door andere personen of entiteiten. Het dienen volgens ontheffinghoudster ook feitelijke werkzaamheden te zijn die voortvloeien uit en samenhangen met de statutaire doelstelling van verzoekster. Die doelstelling is formeel pas bekend op het moment van het oprichten van de rechtspersoon.

4.2.

Verzoekster stelt zich op het standpunt dat zowel de commissie als verweerder de belanghebbendheid hebben getoetst. In dit verband wijst verzoekster erop dat beide haar hebben erkend als belanghebbende. Naar de mening van verzoekster moet de overheid, indien deze haar eerder in deze zaak al als belanghebbende in de zin van de Awb heeft erkend, dat ook doen tijdens de onderhavige bezwaar- en verzoekschriftprocedure. Daarnaast wijst verzoekster erop dat zij reeds binnen drie dagen na de oprichting haar eerste feitelijke werkzaamheid (het indienen van een bezwaarschrift) had verricht, maar dat het daar niet bij is gebleven. Tussen de oprichting, het indienen van het bezwaarschrift en het bestreden besluit zijn naar de mening van verzoekster diverse activiteiten ontplooid, waaronder een informatieavond, waarmee een van haar doelstelling ten uitvoer is gebracht. Gelet hierop en gezien de doelen zoals die zijn verwoord in de statuten is verzoekster van mening dat zij belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Awb.

4.3.1.

Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Ingevolge artikel 1:2, derde lid, van de Awb worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.

4.3.2.

Voor de vraag of een rechtspersoon belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, eerste en derde lid, van de Awb, is bepalend of de rechtspersoon krachtens zijn statutaire doelstelling en blijkens zijn feitelijke werkzaamheden een rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken algemeen of collectief belang in het bijzonder behartigt. Met artikel 1:2, derde lid, van de Awb heeft de wetgever blijkens de totstandkomingsgeschiedenis (Kamerstukken II 1988/1989, 21 221, nr. 3, p. 32-35) veilig willen stellen dat organisaties als belanghebbende kunnen opkomen, mits een algemeen of collectief belang dat zij zich statutair ten doel stellen te behartigen en waarvoor zij zich daadwerkelijk inzetten, bij het besluit rechtstreeks is betrokken.

4.4.

Gelet op de in de vaste jurisprudentie, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2016: 3431, gehanteerde lijn door de AbRvS inzake het verrichten van feitelijke werkzaamheden plaatst de voorzieningenrechter vraagtekens bij de belanghebbendheid van verzoekster in bezwaar. In dit verband wijst de voorzieningenrechter erop dat na de oprichting van verzoekster op 31 maart 2017 op 3 april 2017 als eerste handeling een bezwaarschrift is ingediend bij verweerder. Uit vaste jurisprudentie van de AbRvS, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2013:146, volgt dat het indienen van een bezwaarschrift niet als een feitelijke werkzaamheid kan worden aangemerkt. De voorzieningenrechter wijst er daarbij op dat bij de beoordeling van de feitelijke werkzaamheden in dit verband acht dient te worden geslagen op de periode voorafgaand aan het indienen van bezwaar. Dit brengt met zich dat, anders dan de gemachtigde van verzoekster ter zitting heeft betoogd, geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan de feitelijke werkzaamheden die door verzoekster na de indiening van het bezwaarschrift zijn verricht.

Verder stelt de voorzieningenrechter vast dat er in de periode voorafgaande aan de oprichting in september 2016 een enquête over de proefboring in Nij Beets onder de inwoners van het dorp is afgenomen en dat er op 13 september 2016 een demonstratie bij het gemeentehuis heeft plaatsgevonden. Nu er ten tijde van deze gestelde feitelijke werkzaamheden nog geen sprake was van een stichting in oprichting, rijst de vraag of voormelde werkzaamheden zonder meer aan verzoekster kunnen worden toegerekend. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat er onduidelijkheid bestaat of de donateurs dan wel de leden van verzoekster eerder deel uitmaakten van de groep van personen die voornoemde activiteiten hebben verricht, zodat de feitelijke werkzaamheden niet om die reden (volledig) aan verzoekster kunnen worden toegerekend. Gelet op vorenstaande is de belanghebbendheid van verzoekster geen gegeven en zal dit in de bodemzaak verder aan de orde moeten komen. De voorzieningenrechter ziet echter gelet op voornoemde onduidelijkheden aanleiding om dit aspect thans te passeren, zodat aan een inhoudelijke beoordeling wordt toegekomen.

5. Inhoudelijk wordt als volgt overwogen.

5.1.

Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de onderhavige ontheffing geen nieuwe gasboring, opsporing of winning van aardgas betreft, maar een verkennend, seismisch onderzoek met als doel de diepere ondergrond nauwkeuriger in beeld te brengen. Op basis van de uit dit verkennende onderzoek verkregen informatie kan verdere studie plaatsvinden naar mogelijke voorkomens die aardgas bevatten of mogelijk geschikt zijn voor geothermie. Zekerheid of dit verkenningsonderzoek uiteindelijk zal leiden tot de vondst en exploratie van nieuwe gasvelden is op voorhand niet te geven. Naar de mening van verweerder leidt seismisch onderzoek niet automatisch tot een toestemming om gasboringen uit te voeren of aardgas te winnen. Verweerder wijst erop dat voor deze mogelijk latere fasen in het proces nog diverse vergunningenprocedures moeten worden doorlopen, waarvoor de beslissingsbevoegdheid op rijksniveau ligt. De voor de heroverweging wel relevante belangen - de kwaliteit van grond- en drinkwater en het bedrijfseconomisch belang van ontheffinghoudster - staan naar de mening van verweerder niet aan ontheffingverlening in de weg. Daarnaast wijst verweerder erop dat de bezwaren, refererend aan de artikelen 3.4, 5.7, eerste lid en onder m, en 7.9 van de PMV, in zijn visie geen doel treffen, omdat deze bepalingen zien op andere omstandigheden dan hier aan de orde. In dit verband acht verweerder van belang dat geen ontheffing wordt verleend voor het bergen van radioactieve of gevaarlijke afvalstoffen en het besluit is niet na een openbare voorbereidingsprocedure tot stand gekomen, terwijl artikel 5.7, eerste lid en onder m, van de PMV het karakter van een algemene zorgplichtbepaling heeft.

5.2.

Verzoekster betoogt dat de ontheffing om onderhavig opsporingsonderzoek te kunnen doen inmiddels is verlopen. Volgens verzoekster verliep die ontheffing op 22 april 2017. Volgens de gemeente Opsterland heeft ontheffinghoudster een winningsvergunning aangevraagd, maar naar de mening van verzoekster volgt zij daarbij niet de juiste procedure. In de visie van verzoekster zijn de winningsaanvraag, en de verlenging van de opsporings-vergunning op basis daarvan, niet legitiem, aangezien een winningsaanvraag pas kan worden ingediend nadat door middel van opsporingsonderzoek is aangetoond dat er economisch winbaar gas aanwezig is. Volgens verzoekster heeft ontheffinghoudster dit niet tijdig aangetoond, zodat een ontheffing om het opsporingsonderzoek te mogen uitvoeren, ontbreekt. Verder wijst verzoekster erop dat ontheffinghoudster geen vergunning van de Minister van Economische Zaken heeft gekregen om aardwarmte in kaart te mogen brengen of op te mogen sporen. Daarbij acht verzoekster van belang dat de vergunning van 22 april 2013 slechts betrekking heeft op het opsporen van aardgas en niet van aardwarmte. In de visie van verzoekster dient ontheffinghoudster over alle benodigde vergunningen te beschikken om het onderzoek uit te voeren, maar is daarvan in dit geval geen sprake. Naar de mening van verzoekster mist het onderzoek derhalve een valide, rechtsgeldige basis.

In een aanvullend stuk van 1 oktober 2017, afgegeven aan de balie van de rechtbank op

2 oktober 2017, betoogt verzoekster, onder verwijzing naar een rapport van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (hierna: het RIVM) en bevindingen van professor dr. ir. T.N. Olsthoorn in een rapport uit 2013, dat onduidelijk is of verweerder een juiste inschatting heeft gemaakt voor wat betreft de veiligheid van de door ontheffinghoudster te gebruiken methode. Volgens verzoekster liggen wetenschappelijke, onafhankelijke onvoldoende ten grondslag aan de afweging van verweerder. Naar de mening van verzoekster is er onvoldoende kennis om de mogelijke risico’s goed af te kunnen wegen en dient om die reden het voorzorgsbeginsel leidend te zijn teneinde het grond- en drinkwater niet onnodig bloot te stellen aan risico’s omwille van niet noodzakelijke bedrijfseconomische belangen die niet met waterwinning te maken hebben.

5.3.1.

Tussen partijen is in geschil of de boringen in het kader van het seismisch onderzoek schade aan of vervuiling van de bodemlagen veroorzaakt. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

5.3.2.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de door verzoekster gedane verwijzing naar voormelde rapporten zodanig laat in de onderhavige voorlopige voorzieningsprocedure is ingebracht dat verweerder en ontheffinghoudster niet meer in de gelegenheid zijn geweest om daarop adequaat te reageren. Dit brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich dat de door verzoekster gedane verwijzing naar voormelde rapporten thans buiten beschouwing dient te blijven, nog los van het gegeven dat voormelde rapporten betrekking hebben op gas- en schaliegaswinning.

5.3.3.

De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder inhoudelijk weersproken heeft dat het risico bestaat dat tijdens het boren in het kader van het seismisch onderzoek schade aan of vervuiling van de bodemlagen ontstaat. Daarbij heeft verweerder in aanmerking genomen dat er overleg is gevoerd met het drinkwatermaatschappij Vitens over de risico’s van het boren van de schotgaten in het grondwaterbeschermingsgebied en dat het bedrijf bij monde van medewerker [naam] daartegen geen bezwaar heeft gemaakt, voor zover aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Ter zitting heeft geohydroloog Elderhorst, werkzaam bij verweerder, nader uiteen gezet dat het, gelet op de toepassing van bentoniet, onmogelijk is dat water van bovenaf doordringt in de lager gelegen bodemlagen. Zodra bentoniet in aanraking komt met water, dus ook met grondwater, zwelt het op en zorgt het voor een afdichting. Verder heeft voornoemde geohydroloog ter zitting aangegeven dat micro-organismen maximaal 60 dagen kunnen overleven, aangezien na de genoemde periode de zuurstof op is, zodat de micro-organismen de drinkwaterlaag niet bereiken.

De voorzieningenrechter stelt verder vast dat van het door verweerder met de drinkwatermaatschappij Vitens gevoerde overleg geen stukken zijn overgelegd, terwijl verzoekster haar weerlegging van de stelling dat het boren in het kader van het seismisch onderzoek geen risico’s voor de bodemlagen oplevert niet door middel van verifieerbare gegevens, zoals bijvoorbeeld een deskundigenonderzoek, heeft gestaafd.

Gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende komen vast te staan dat het risico op schade aan of vervuiling van de bodemlagen tijdens het boren in het kader van het seismisch onderzoek zich in dit geval niet voordoet. Van de door verzoekster gestelde onomkeerbare gevolgen voor de bodemlagen als gevolg van het boren in het kader van het seismisch onderzoek is de voorzieningenrechter niet gebleken. Dit brengt met zich dat er thans geen aanleiding bestaat om de gevraagde voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek daartoe wordt afgewezen. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat verweerder zich, gelet op het specialiteitsbeginsel, terecht op het standpunt heeft gesteld dat de door verzoekster naar voren gebrachte politiek-bestuurlijke afweging inzake duurzame energie, niet kan leiden tot weigering van de gevraagde ontheffing ingevolge de PMV, aangezien dit niet een weigeringsgrond betreft.

6. Gelet op rechtsoverweging 4.4. en 5.3.3. ziet de voorzieningenrechter in dit geval geen aanleiding om gebruik te maken van de aan hem toekomende bevoegdheid, als bedoeld in artikel 8:86 van de Awb, om kort te sluiten. Dit betekent dat de door partijen betrokken stellingen in de beroepsprocedure nader kunnen worden uitgewerkt en onderbouwd. Verder wordt verzoekster in de beroepsprocedure in de gelegenheid gesteld om een sluitende machtiging voor de vertegenwoordiging van verzoekster te overleggen.

7. Gelet op rechtsoverweging 5.3.3. ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek daartoe wordt afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling, als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb, bestaat geen aanleiding.

Beslist wordt als volgt.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.F. Bruinenberg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.L.A. van Kats als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2017.

De griffier De voorzieningenrechter

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Afschrift verzonden op: