Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Assen
zaaknummer / rolnummer: C/19/117102 / KG ZA 16-222
Vonnis in kort geding van 31 januari 2017
in de zaak van
[eiseres],
wonende te Midwolda,
eiseres,
advocaat mr. J.C. van Driel te Assen,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[gedaagde sub 1],
gevestigd te Hooghalen,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te Hooghalen,
3.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te Hooghalen,
gedaagden,
advocaat mr. J.L. de Hoop te Groningen.
Partijen zullen hierna [eiseres] , de [gedaagden] . (gedaagden gezamenlijk). [gedaagde sub 1] (gedaagde sub 1), [gedaagde sub 2] (gedaagde sub 2) en [gedaagde sub 3] (gedaagde sub 3) genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 december 2016 met 13 producties,
- de mondelinge behandeling van 17 januari 2017,
- de pleitnota tevens akte wijziging eis van [eiseres] ,
- de pleitnota van de [gedaagden] .,
- de overige in het geding gebrachte stukken, waaronder de dagvaarding in kort geding van 10 mei 2016 zijdens [eiseres] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De voorzieningenrechter zal bij de beoordeling van dit geschil uitgaan van de volgende feiten en omstandigheden.
2.2.
[eiseres] is kunstenares in Midwolda. [gedaagde sub 2] is een zoon van [eiseres] en [gedaagde sub 3] is de partner van [gedaagde sub 2] en vennoten van " [gedaagde sub 1] " in Hooghalen.
2.3.
[eiseres] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn per 1 oktober 1992 een vennootschap onder firma aangegaan onder de naam "Galerie [eiseres] ". In 1994 hebben [eiseres] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] een afzonderlijke vennootschap onder firma opgericht onder de naam "Lijstenmakerij [gedaagde sub 1] ". Medio 1998 is [eiseres] in verband met gerezen geschillen uit laatstgenoemde vennootschap getreden. Omdat de zakelijke geschillen bleven, hebben [eiseres] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] op 9 maart 2005 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij is overeengekomen dat [eiseres] (ook) uit "Galerie [eiseres] " treedt en dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] deze onderneming zullen voortzetten. Dit betreft thans gedaagde sub 1.
2.4.
De vaststellingsovereenkomst kent voorts - voor zover van belang - de volgende bepalingen:
"
Artikel 7 Afwikkeling Bestaande Uitleencontracten
Artikel 7 Afwikkeling Bestaande Uitleencontracten
7.1
Partijen komen overeen dat de op de Bestaande Uitleencontracten voor gezamenlijke rekening en risico worden afgewikkeld, met inachtneming van het in dit artikel bepaalde.
(…)
7.3
Van de ontvangen Uitleenvergoedingen en andere betalingen ter zake van de Bestaande Uitleencontracten komt 60 % ten gunste van [eiseres] en komt 40 % ten gunste van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] .
(…)
7.6
[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] zijn verplicht tot het voeren en bijhouden van een administratie betreffende de Bestaande Contracten zoals zij dat tot aan de Uittrededatum deden, alsmede tot het onderhouden van contacten met de Bestaande Relaties. [eiseres] is gerechtigd om door een door haar aan te wijzen externe accountant deze administratie te doen inzien, zulks na voorafgaande schriftelijke aankondiging met inachtneming van een redelijke termijn.
(…)
7.8
[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] zullen eenmaal per maand een afrekening terzake van de Bestaande Uitleencontracten opstellen, met inachtneming van de Bemiddelaarsregeling. Deze afrekening zal uiterlijk op de 25e van elke maand worden toegezonden aan de in artikel 7.6 bedoelde accountant, onder gelijktijdige betaling aan [eiseres] van het ingevolgde de afrekening aan haar toekomende bedrag.
Artikel 8 Nieuwe Samenwerking
8.1
Partijen gaan voor de duur van vijf (5) jaren te rekenen vanaf 1 januari 2005, derhalve tot 1 januari 2010, een nieuwe samenwerking aan terzake van de Kunstuitleen van kunstwerken van [eiseres] door de onderneming van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] , overeenkomstig het bepaalde in dit artikel.
(…)
8.11
[gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] zullen eenmaal per maand een afrekening terzake van de Nieuwe Uitleencontracten opstellen, met inachtneming van de Bemiddelaarsregeling. Deze afrekening zal uiterlijk op de 25e van elke maand worden toegezonden aan de in artikel 7.6 bedoelde accountant, onder gelijktijdige betaling aan [eiseres] van het ingevolge de afrekening aan haar toekomende bedrag."
2.5.
De afwikkeling en administratie van de Uitleencontracten is eind 2014 in handen van [eiseres] gekomen. Op dat moment waren er 59 actieve en 453 niet-actieve Uitleencontracten met enkel nog een opgebouwd spaarsaldo dat bij aankoop van een schilderij bij [eiseres] of de [gedaagden] . kan worden aangewend.
2.6.
Bij vonnis van 16 maart 2016 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie
Groningen onder meer voor recht verklaard dat de hiervoor genoemde
vaststellingsovereenkomst bij brief van 5 september 2013 buitengerechtelijk door [eiseres] is ontbonden. De zaak is verwezen naar de schadestaat ter bepaling van schade die [eiseres] heeft geleden door tekortschieten van de [gedaagden] . en van schade die de [gedaagden] . heeft geleden door tekortschieten van [eiseres] .
2.7.
Bij dagvaarding van 11 mei 2016 heeft de [gedaagden] . [eiseres] in kort geding
gedagvaard en onder meer gevorderd:
"
1. gedaagde te veroordelen om na betekening van het in deze te wijzen vonnis eenmaal per
1. gedaagde te veroordelen om na betekening van het in deze te wijzen vonnis eenmaal per
maand, uiterlijk op de 25e van elke maand, (i) aan eisers een afrekening zoals bedoeld in
artikel 8 van de overeenkomst van 9 maart 2005 toe te zenden van de op 14 december 2014
nog bestaande uitleencontracten betreffende de kunstuitleen totdat deze zijn geëindigd en
(ii) aan eisers te betalen het ingevolge de afrekening over de desbetreffende maand toekomende deel van 40% van de opbrengst van de relevante uitleencontracten over die maand, zulks onder bepaling dat gedaagde voor iedere keer en voor iedere dag dat zij in strijd handelt met deze veroordeling een dwangsom verbeurt van
€ 5.000 (zegge: vijfduizend euro) tot een maximum van € 500.000 (zegge: vijfhonderdduizend euro);
2. gedaagde te veroordelen om binnen één maand na betekening van het in deze te wijzen
vonnis een door de VOF aan te wijzen accountant inzage te geven in alle administratieve en
financiële bescheiden van de kunstuitleen en daarmee verbandhoudende kunstverkoop vanaf
16 december 2014, zulks onder bepaling dat gedaagde voor iedere keer en voor iedere dag
dat zij in strijd handelt met deze veroordeling een dwangsom verbeurt van € 5.000 (zegge:
vijfduizend euro) tot een maximum van € 500.000 (zegge: vijfhonderdduizend euro);
3. iedere andere voorlopige voorziening te treffen die UEA heer/vrouwe
voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en recht doet aan het recht van eiseres
tot inzage zoals hiervoor omschreven."
2.8.
Bij vonnis in kort geding van 13 juni 2016 heeft de voorzieningenrechter in de
rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, [eiseres] veroordeelt:
1. om eenmaal per maand, uiterlijk op de 25e van elke maand (I) aan de [gedaagden] . een afrekening zoals bedoeld in artikel 8 van de overeenkomst van 9 maart 2005 toe te zenden van de 59 actieve en 453 niet-actieve uitleencontracten totdat deze zijn geëindigd en (II) aan de [gedaagden] . te betalen het ingevolge de afrekening over de desbetreffende maand toekomende deel van 40 % van de opbrengst van de relevante uitleencontracten over die maand;
2. om een door de [gedaagden] . aan te wijzen accountant inzage te geven in alle administratieve en financiële bescheiden van de kunstuitleen wat betreft de 59 actieve contracten en 453 niet-actieve contracten en daarmee verbandhoudende kunstverkoop vanaf 16 december 2014; en
3. om aan de [gedaagden] . een dwangsom te betalen van € 2.500,00 voor iedere keer dat zij niet aan de in 1 of 2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt.
2.9.
Daartoe heeft de voorzieningenrechter het volgende overwogen, voor zover van belang:
"
4.2. De overeenkomst gaat uit van de situatie dat de kunstwerken en de daarop betrekking hebbende administratie zich bij de [gedaagden] . in Hooghalen bevinden. Uit de e-mailcorrespondentie van 8 december 2014, 11 december 2014 en 15 december 2014 volgt evenwel dat partijen een van de overeenkomst afwijkende afspraak hebben gemaakt, in die zin dat de kunstwerken vanaf 16 december 2014 in beheer van ( [eiseres] , toevoeging vzr) Wildevuur zullen zijn en ( [eiseres] ) Wildevuur de administratie en de maandelijkse afrekeningen ter zake van de nog bestaande uitleencontracten zal voortzetten conform de overeenkomst van 9 maart 2005. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit deze tussen partijen gemaakte afspraak dat op 16 december 2014, de dag dat ( [eiseres] ) Wildevuur de kunstwerken heeft doen ophalen, de verplichtingen die eerst op de [gedaagden] . rustten wat betreft de administratie en de afrekeningen zijn overgegaan op ( [eiseres] ) Wildevuur en het inzagerecht dat aanvankelijk aan ( [eiseres] ) Wildevuur toekwam is overgegaan op de [gedaagden] .
4.2. De overeenkomst gaat uit van de situatie dat de kunstwerken en de daarop betrekking hebbende administratie zich bij de [gedaagden] . in Hooghalen bevinden. Uit de e-mailcorrespondentie van 8 december 2014, 11 december 2014 en 15 december 2014 volgt evenwel dat partijen een van de overeenkomst afwijkende afspraak hebben gemaakt, in die zin dat de kunstwerken vanaf 16 december 2014 in beheer van ( [eiseres] , toevoeging vzr) Wildevuur zullen zijn en ( [eiseres] ) Wildevuur de administratie en de maandelijkse afrekeningen ter zake van de nog bestaande uitleencontracten zal voortzetten conform de overeenkomst van 9 maart 2005. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit deze tussen partijen gemaakte afspraak dat op 16 december 2014, de dag dat ( [eiseres] ) Wildevuur de kunstwerken heeft doen ophalen, de verplichtingen die eerst op de [gedaagden] . rustten wat betreft de administratie en de afrekeningen zijn overgegaan op ( [eiseres] ) Wildevuur en het inzagerecht dat aanvankelijk aan ( [eiseres] ) Wildevuur toekwam is overgegaan op de [gedaagden] .
In die zin heeft er een omkering van verplichtingen plaatsgevonden. De stelling dat ( [eiseres] ) Wildevuur de afspraken onder druk is aangegaan is niet aannemelijk geworden. Nu partijen expliciet zijn overeengekomen dat er moet worden afgerekend, is de door ( [eiseres] ) Wildevuur gestelde omstandigheid dat geen feitelijke tegenprestatie (meer) door de [gedaagden] . wordt geleverd niet relevant."
2.10.
Van zowel het kort geding vonnis van 13 juni 2016 als het vonnis in de bodemzaak van 16 maart 2016 heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld.
2.11.
Op 14 juni 2016 is het kort geding vonnis van 13 juni 2016 aan [eiseres] betekend met bevel om - kort gezegd - aan de veroordelingen te voldoen.
2.12.
[eiseres] heeft op 23 juni 2016 een bedrag van € 8.258,00 overgemaakt voor uitleengelden over de periode 1 januari 2015 tot en met mei 2016. Dit bedrag is op 11 juli 2016 teruggestort omdat de betreffende bankrekening niet meer op naam stond van de
[gedaagden] . [eiseres] heeft na ontvangst van het juiste rekeningnummer het bedrag op 19 juli 2016 nogmaals overgemaakt.
2.13.
De afrekening en betaling over de maand juni 2016 zijn op 19 juli 2016 aan de [gedaagden] . verstrekt.
2.14.
Bij exploot van 22 juli 2016 is zijdens de [gedaagden] . aanspraak gemaakt op verbeurde dwangsommen voor een bedrag van € 7.500,00. Voornoemd exploot vermeldt hiervoor de volgende drie redenen:
"
Doordat de requiranten de eerste afrekening op 21 juni 2016 hebben ontvangen tot en met de maand mei. Op grond van de overeenkomst van 9 maart 2005 is dit te laat, omdat deze afrekening voor 25 mei 2016 toegezonden had moeten worden. De betaling die uit deze afrekening voortvloeit, is op 19 juli 2016 ontvangen, op grond waarvan gerequireerde een dwangsom is verschuldigd van € 2.500,00;
Doordat de requiranten de eerste afrekening op 21 juni 2016 hebben ontvangen tot en met de maand mei. Op grond van de overeenkomst van 9 maart 2005 is dit te laat, omdat deze afrekening voor 25 mei 2016 toegezonden had moeten worden. De betaling die uit deze afrekening voortvloeit, is op 19 juli 2016 ontvangen, op grond waarvan gerequireerde een dwangsom is verschuldigd van € 2.500,00;
De afrekening over de maand juni 2016 welke uiterlijk op 25 juni 2016 toegezonden had moeten worden aan requiranten is pas op 19 juli 2016 ontvangen, op grond waarvan gerequireerde een dwangsom is verschuldigd van € 2.500,00;
Op 20 juni 2016 is de accountant van requiranten bij gerequireerde geweest voor de inzage in de administratie en financiële bescheiden van de kunstuitleen. De accountant heeft moeten constateren dat er geen onderscheid is gemaakt tussen de gezamenlijke kunstuitleen waar de inzage betrekking op zou moeten hebben en de eigen kunstuitleen van gerequireerde die al in Midwolda werd gedreven. Daarnaast is er aan de accountant geen inzage verstrekt in de administratie en bankafschriften van de aldus geïntegreerde administratie, óók niet voor zover het de gezamenlijke kunstuitleen betreft die voorheen in Hooghalen werd gedreven. Van voorstaande heeft de accountant haar bevindingen vastgelegd in een rapport, dat aan beide partijen in concept is voorgelegd voordat het definitief is vastgesteld, op grond waarvan gerequireerde een dwangsom is verschuldigd van
€ 2.500,00."
[eiseres] heeft onder protest het gevorderde bedrag van € 7.500,00 betaald.
2.15.
Het rapport waar in het exploot van 22 juli 2016 naar wordt verwezen, vermeldt het volgende, voor zover van belang:
"2. Wij hebben met mevrouw [eiseres] ( [eiseres] , vzr), de heer [X] (accountant van [eiseres] , vzr.) en de heer [Y] (administrateur van [eiseres] , vzr.) besproken waar onze opdracht uit bestaat en op welke wijze wij deze willen uitvoeren. De heer [X] heeft van zijn zijde toegelicht hoe hij hier tegen aankijkt. Hieruit bleek dat er geen onduidelijkheden vooraf zijn. (…)
3.1.2. (…)
De heer [Y] heeft uitgelegd dat zij ten tijde van het overnemen van 59 actieve en 453 niet-actieve deelnemers aan de kunstuitleen in Hooghalen in december 2014 hadden begrepen dat zij alle rechten in plichten daarvan in Midwolda hadden overgenomen. (…) Van januari 2015 tot en met mei 2016 is er geen splitsing gemaakt tussen de voormalige kunstuitleen Hooghalen en de kunstuitleen Midwolda. Volgens de heren [Y] en [X] zal dit vanaf juni 2016 wel gebeuren, vanwege de uitkomst van het kort geding op 13 juni 2016, welke aanleiding was voor deze werkzaamheden. (…)
De bestaande contracten zijn gehandhaafd en er zijn geen nieuwe contracten met deze deelnemers afgesloten. (…)
3.1.3.
De kunstleenadministratie Midwolda bestaat uit een CRM-programma (FileMaker Pro) waarin de basisgegevens van de klant en het contract worden vastgelegd (…)
3.1.4.
Aan de hand van deze gegevens worden maandelijks de incasso-opdrachten gemaakt en geïncasseerd. Dit gebeurt middels een batch-verwerking bij de rabobank. Hierin is gezien de gezamenlijke administratie (zie 3.1.1), geen splitsing tussen de voormalige kunstuitleen Hooghalen en kunstuitleen Midwolda gemaakt. Omdat wij geen inzage hebben in de administratie niet betrekking hebbend op de 59 actieve en 453 niet-actieve deelnemers hebben wij geen inzage in de bankafschriften of de kunstuitleen Midwolda gehad. Wel was het mogelijk het saldo van de batchincasso te vergelijken met de ontvangst op de bank, maar hiervan is geen gebruik gemakt. Dit omdat dit (…) geen nadere informatie kan verstrekken over de opbrengsten van de kunstuitleen Hooghalen.
3.1.5.
De mutaties ten aanzien van de kunstuitleen worden vastgelegd door degene die op dat moment in Midwolda aanwezig is. (…)
3.1.7.
De heer [X] heeft ons twee overzichten laten zien die zij recentelijk hebben opgesteld. Een van het jaar 2015 en de andere van januari tot mei 2016. Hierop staat 59 actieve deelnemers zoals overgenomen van de kunstuitleen Hooghalen met daarbij de maandelijkse bijdrage en het bestede spaartegoed en het nog resterende spaartegoed. (…) Tevens staat hier een overzicht actieve deelnemers per 1 januari 2015 op startend met 59 stuks, gestopte deelnemers periode 1 januari 2017 tot en met mei 2016 en saldo actieve deelnemers voormalige kunstuitleen Hooghalen per 31 mei 2016.
De heren [Y] en [X] hebben uitleg gegeven over de informatie op deze lijsten.
Wij hebben vervolgens een selectie van de deelnemers gemaakt (deelwaarneming) en de bijbehorende onderliggende stukken opgevraagd en ingezien.
Hierbij is gekeken naar:
de maandelijkse bijdrage en of deze in overeenstemming was met hetgeen daarvoor in Hooghalen betaald werd. Dit sluit aan;
de maandelijkse bijdrage en of deze in overeenstemming was met hetgeen daarvoor in Hooghalen betaald werd. Dit sluit aan;
de kwartaalbijdrage en of deze in overeenstemming was met hetgeen daarvoor in Hooghalen betaald werd. Dit sluit aan;
de kwartaalbijdrage en of deze in overeenstemming was met hetgeen daarvoor in Hooghalen betaald werd. Dit sluit aan;
de besteding van het spaartegoed en de desbetreffende afrekening daarvan. Afrekening aan klant gezien en vastgesteld dat het bestedingsbedrag aansluit met het bestede bedrag op de lijst en geconstateerd dat het saldo spaartegoed na besteding aansluit bij saldo zoals vermeld op de lijst;
de besteding van het spaartegoed en de desbetreffende afrekening daarvan. Afrekening aan klant gezien en vastgesteld dat het bestedingsbedrag aansluit met het bestede bedrag op de lijst en geconstateerd dat het saldo spaartegoed na besteding aansluit bij saldo zoals vermeld op de lijst;
of iemand nog wel "spaarder" was en geacht werd geen kunstwerk meer in huis te hebben. Dit sluit aan met gegevens Hooghalen-Midwolda;
of iemand nog wel "spaarder" was en geacht werd geen kunstwerk meer in huis te hebben. Dit sluit aan met gegevens Hooghalen-Midwolda;
of de maandelijkse bijdrage is stopgezet of aangepast na een mutatie. Dit sluit aan met gegevens Midwolda;
of de maandelijkse bijdrage is stopgezet of aangepast na een mutatie. Dit sluit aan met gegevens Midwolda;
of het saldo spaartegoed 2014 aansluit tussen de overdrachtslijst Hooghalen met het starsaldo op de nu geziene lijst Midwolda. Dit sluit aan;
of het saldo spaartegoed 2014 aansluit tussen de overdrachtslijst Hooghalen met het starsaldo op de nu geziene lijst Midwolda. Dit sluit aan;
Nogmaals zij vermeld dat dit een deelwaarneming betreft en dat ten aanzien van de ter inzage gelegde lijsten door ons geen beoordeling van of controle op de totale verantwoording daarvan is geweest. Dit maakt ook geen deel uit van de huidige opdracht. (…)
3.1.8.
Wij hebben de incassobatchlijst van de maand mei 2016 opgevraagd en in mogen zien. Op de incassolijst waren volgens de heer [Y] alle namen te zien van de actieve deelnemers aan de kunstuitleen (voormalige Hooghalen en Midwolda gezamenlijk). Deze hebben wij middels een deelwaarneming vergeleken met de actieve en de niet-actieve deelnemers Hooghalen. (…)"
Het rapport is aan beide partijen in concept verstrekt voor commentaar en daarna zonder aanpassingen definitief gemaakt. De [gedaagden] . heeft de accountant niet gevraagd om nader onderzoek te doen.
2.16.
[eiseres] heeft voor de maandelijkse afrekeningen de afrekeningen die zij tot december 2014 van de [gedaagden] . als voorbeeld gebruikt. Zij heeft in de maanden juli tot en met oktober 2016 de volgende gegevens vermeld:
Afrekening verhuurde kunstwerken via Midwolda
Kunstuitleen
Totale verhuurwaarde lopende maand € 1.089,37
Aandeel Midwolda 60% - 653,62
Aantal actieve contracten 40
Gestopt 0
Eindaantal 40
Totale factuurbedrag € 435,75
Het aantal inactieve contracten en het saldo van de spaartegoeden is niet op de afrekening vermeld.
2.17.
Bij exploot van 22 oktober 2016 is zijdens de [gedaagden] . aanspraak gemaakt op verbeurde dwangsommen voor een bedrag van € 12.500,00. Dit exploot vermeldt de volgende reden:
"
In geen van de door de gerequireerde aan requiranten toegezonden afrekeningen worden de 453 niet actieve contracten genoemd terwijl dit wel uitdrukkelijk in voormeld vonnis (van 13 juni 2016, voorzieningenrechter) staat en
In geen van de door de gerequireerde aan requiranten toegezonden afrekeningen worden de 453 niet actieve contracten genoemd terwijl dit wel uitdrukkelijk in voormeld vonnis (van 13 juni 2016, voorzieningenrechter) staat en
Vanaf de eerste afrekening worden slechts 41 en later 40 actieve contracten genoemd, terwijl voormeld vonnis spreekt over 59 actieve contracten totdat deze zijn beëindigd. De gerequireerde beweert weliswaar dat sinds december 2014 19 actieve contracten zouden zijn beëindigd maar de gerequireerde heeft dit ondanks meerdere verzoeken van requiranten op geen enkele manier onderbouwd;
Door de gerequireerde zijn tot op heden zes afrekeningen aan requiranten gezonden en door requiranten ontvangen. De gerequireerde heeft terzake de afrekening van juni 2016 al een dwangsom voldaan, zodat de gerequireerde terzake de andere vijf afrekeningen de dwangsom van € 2.500,00 per afrekening, ofwel in totaal
€ 12.500,00 aan requiranten verschuldigd is;"
2.18.
De [gedaagden] . heeft ten laste van [eiseres] executoriaal derdenbeslag laten leggen onder de ING bank, de Rabobank en de ABN Amro bank. Het beslag onder ING heeft doel getroffen voor een bedrag van € 101,68 en dat bij de Rabobank voor € 1.625,00. Van de ABN Amro bank, waarop de maandelijkse lijfrente-uitkering van [eiseres] wordt gestort, heeft de [gedaagden] . geen bericht ontvangen.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert:
-
primair[gedaagden] . te verbieden het vonnis d.d. 13 juni 2016 en de dwangsommen te executeren en het onderhavige executoriale beslag op te heffen;
primair[gedaagden] . te verbieden het vonnis d.d. 13 juni 2016 en de dwangsommen te executeren en het onderhavige executoriale beslag op te heffen;
-
subsidiair[gedaagden] . te verbieden het vonnis d.d. 13 juni 2016 en de dwangsommen te executeren en te veroordelen dit beslag met onmiddellijke ingang op te heffen op straffe van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag dat zij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 50.000,-;
subsidiair[gedaagden] . te verbieden het vonnis d.d. 13 juni 2016 en de dwangsommen te executeren en te veroordelen dit beslag met onmiddellijke ingang op te heffen op straffe van een dwangsom van € 2.500,- voor iedere dag dat zij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 50.000,-;
- meer subsidiair de executie van het vonnis d.d. 13 juni 2016 op te schorten;
- [gedaagden] . te veroordelen de reeds betaalde dwangsommen ad € 7.500,- binnen een week na de datum van het vonnis terug te betalen aan [eiseres] ;
- [gedaagden] . te veroordelen in de kosten van dit kort geding, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2.
Aan haar vorderingen legt [eiseres] , verkort weergegeven, het volgende ten grondslag. [eiseres] vordert de dwangsommen die zij reeds betaald heeft terug op grond van onverschuldigde betaling. Deze dwangsommen zijn volgens haar niet verbeurd omdat zij aan haar verplichtingen uit het vonnis van 13 juni 2016 heeft voldaan. Voor de (niet betaalde) dwangsommen zoals die gevorderd worden bij exploot van 22 oktober 2016 geldt hetzelfde. [eiseres] heeft namelijk iedere maand, op dezelfde wijze zoals dit eerder door de [gedaagden] . werd gedaan, een afrekening gestuurd over het totaal aantal actieve en niet-actieve contracten. Het totaal van beide staat vast en is onveranderd 502, zodat met de vermelding van het aantal actieve contracten ook het aantal niet-actieve contracten is gegeven. [eiseres] is tot niet meer verplicht dan voorheen de [gedaagden] . en deze vermeldde op haar afrekeningen noch het aantal niet-actieve contracten, noch de stand van de spaartegoeden. Informatie over die spaartegoeden werd alleen verstrekt als [eiseres] daarom vroeg. Over de niet-actieve contracten wordt geen maandelijkse vergoeding ontvangen, zodat de [gedaagden] . ook geen belang heeft bij vermelding hiervan op de afrekeningen. De [gedaagden] . is bovendien volledig bekend met de aantallen contracten, nu zij de bijbehorende lijsten in december 2014 aan [eiseres] heeft overhandigd. Nergens blijkt uit dat het door [eiseres] vermelde aantal gestopte klanten na 16 december 2014 niet juist zou zijn en dat zij op de afrekeningen een te laag nog actieve Uitleencontracten heeft vermeld. Dit heeft de accountant van de [gedaagden] . kunnen controleren. Deze heeft daarover geen nadere vragen gesteld. Omdat [eiseres] aan het vonnis heeft voldaan, is zij geen dwangsommen verschuldigd. Reden waarom het de [gedaagden] . verboden dient te worden deze te executeren en zij het executoriale beslag moet opheffen. Het spoedeisend belang van de vorderingen van [eiseres] vloeit uit de aard ervan voort. Er is beslag gelegd op haar bankrekening en op haar lijfrente-uitkering en hier leeft [eiseres] van.
3.3.
De [gedaagden] . voert de volgende verweren. Waar het gaat om de gevorderde terugbetaling heeft [eiseres] hierbij geen spoedeisend belang. [eiseres] heeft ruim een half jaar gewacht met het instellen van deze vordering en die kan dus gerust in een gewone procedure worden ingesteld. Voor het geval [eiseres] mocht betogen dat zij het geld met grote spoed nodig heeft, geeft dat te denken over haar financiële situatie en zou dat reden vormen om een restitutierisico aan te nemen. Subsidiair, voor het geval het verweer van het ontbreken van spoedeisend belang mocht worden gepasseerd, voert de [gedaagden] . aan, verkort weergegeven, dat de in juli 2016 door [eiseres] betaalde dwangsommen niet onverschuldigd zijn betaald, nu [eiseres] niet aan het vonnis van 13 juni 2016 heeft voldaan.
[eiseres] heeft evenmin een spoedeisend belang bij opheffing van de gelegde beslagen. Er is louter sprake geweest van bankbeslagen en geen beslag gelegd op haar lijfrente-uitekering. Dat is ook niet de bedoeling van de [gedaagden] . Mogelijk stelt de bank zich op het standpunt dat de periodieke uitkering ook onder het bankbeslag valt, maar dat is de [gedaagden] . niet bekend. Er is weinig geld aangetroffen. Het beslag onder de Rabobank zou na verrekening met de door haar in rekening gebrachte kosten geen doel meer treffen.
Subsidiair, voor zover dit verweer ten aanzien van de beslagen niet mocht slagen, voert de [gedaagden] . aan dat ook in oktober 2016 terecht aanspraak is gemaakt op dwangsommen, nu de afrekeningen over de maanden mei, juli, augustus, september en oktober 2016 niet aan het vonnis van 13 juni 2016 voldoen: [eiseres] heeft daarop anders dan het vonnis voorschrijft, niet vermeld wat het aantal niet-actieve contracten en hoe hoog het spaartegoed is. Bovendien spreekt het dictum van het vonnis in kort geding over "
59 actieve (…) uitleencontracten totdat deze zijn geëindigd". Dat betekent dat indien [eiseres] minder dan 59 actieve contracten in een afrekening vermeldt, vast moet staan dat een aantal voorheen actieve contracten is geëindigd. Zolang dat niet vaststaat, is [eiseres] niet gerechtigd het aantal te vermelden actieve contracten te wijzigen.
59 actieve (…) uitleencontracten totdat deze zijn geëindigd". Dat betekent dat indien [eiseres] minder dan 59 actieve contracten in een afrekening vermeldt, vast moet staan dat een aantal voorheen actieve contracten is geëindigd. Zolang dat niet vaststaat, is [eiseres] niet gerechtigd het aantal te vermelden actieve contracten te wijzigen.
Met betrekking tot de maand mei 2016 is niet eerder een dwangsom gevorderd. Dat laatste is wel het geval met betrekking tot de maand juni 2016, maar die dwangsom is buiten de vordering gehouden. Nu de dwangsommen terecht verschuldigd zijn, is ook het gelegde executoriaal beslag medio november 2016 terecht gelegd.
De raadsman van de [gedaagden] . heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat hij bereid is om de ABN Amro bank mee te delen dat het niet de bedoeling is om de lijfrente-uitkering van [eiseres] onder het bankbeslag te laten vallen, zodat zij daar over kan beschikken.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Eisvermeerdering
4.1.
De voorzieningenrechter overweegt voor de goede orde dat [eiseres] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling haar vordering heeft gewijzigd, in die zin dat zij ook heeft gevorderd dat de [gedaagden] . zal worden veroordeeld tot terugbetaling van datgene wat zij uit hoofde van het beslag op de lijfrente-uitkering van [eiseres] mocht hebben ontvangen. De voorzieningenrechter zal ook op deze vordering recht doen.
Executie dwangsommen
4.2.
Het spoedeisend belang bij het executieverbod en de opheffing van gelegde beslagen acht de voorzieningenrechter, niettegenstaande het daar tegen gerichte verweer van de [gedaagden] ., met de aard van die vorderingen (voldoende) gegeven. Bovendien heeft [eiseres] , gelet ook op het feit dat het gaat om een steeds terugkerende verplichting van haar, recht en belang om op korte termijn duidelijkheid te verkrijgen omtrent de vraag of zij met de wijze van afrekenen wel of niet aan het veroordelend vonnis van 13 juni 2016 voldoet. Overigens geldt dat bij een vordering tot opheffing van beslag niet het vereiste van een (voldoende) spoedeisend belang geldt.
4.3.
Ingevolge het veroordelend vonnis van 13 juni 2016 dient [eiseres] eenmaal per maand, uiterlijk op de 25e van elke maand aan de [gedaagden] . een afrekening zoals bedoeld in artikel 8 van de overeenkomst van 9 maart 2005 toe te zenden van de 59 actieve en 453 niet-actieve uitleencontracten totdat deze zijn geëindigd. De [gedaagden] . stelt zich op het standpunt dat er dwangsommen zijn verbeurd door [eiseres] omdat zij op de afrekeningen alleen de actieve contracten vermeldt en niet de niet-actieve contracten en de spaartegoeden en bovendien een onjuist aantal actieve contracten noemt. Daarmee heeft zij niet aan de veroordeling in het vonnis voldaan.
4.4.
Bij de beoordeling van de vorderingen zoals die voorliggen stelt de voorzieningenrechter voorop dat in een executiegeschil als het onderhavige, waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd omdat een bevel tot nakoming niet of onvoldoende is nageleefd, zij zich ertoe dient te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de voorzieningenrechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (HR 15 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9400).
Gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, kunnen in een executiegeschil geen inhoudelijke bezwaren tegen de gewraakte uitspraak aangevoerd worden, behoudens voor zover deze nopen tot het oordeel dat sprake is van misbruik van recht door - in dit geval - de [gedaagden] . bij de executie. [eiseres] heeft zich op dit laatste niet beroepen, zodat de voorzieningenrechter staat te beoordelen of [eiseres] aan het vonnis van 13 juni 2016 heeft voldaan, waartoe als volgt wordt overwogen.
4.5.
De voorzieningenrechter overweegt dat uit het vonnis niet blijkt dat [eiseres] op de maandelijkse afrekening moet zoveel woorden ook het saldo van de niet-actieve contracten en spaartegoeden moet noemen. De [gedaagden] . heeft dit bij inleidende dagvaarding van
11 mei 2016 ok niet als zodanig gevorderd. Zij heeft in haar petitum verzocht om een afrekening als bedoeld in artikel 8 van de voorheen tussen partijen geldende overeenkomst van 9 maart 2005 van de op 14 december 2014 nog bestaande uitleencontracten en zich daarbij op het standpunt gesteld dat de verplichting die zij eerder had, vanaf 1 januari 2015 op [eiseres] rusten. De toevoeging 'van de 59 actieve en 453 niet-actieve contracten' is door de voorzieningenrechter toegevoegd. Dat de voorzieningenrechter daarmee een verdergaande administratieve verplichting op [eiseres] heeft willen leggen dan de [gedaagden] . destijds had blijkt niet uit het vonnis en ligt, nu het de rechter niet vrijstaat om meer toe te wijzen dan gevorderd, ook niet in de rede.
Tussen partijen is niet in geschil dat het totaal aantal actieve en niet-actieve contracten 502 is en blijft. [eiseres] heeft gesteld dat zij de maandelijkse afrekening die de [gedaagden] . voorheen aan haar zond als voorbeeld heeft gebruikt en dat deze de door de [gedaagden] . verlangde informatie ook niet vermelde. De voorzieningenrechter constateert dat op de (door de [gedaagden] .) overgelegde afrekening zoals zij die eerder zelf aan [eiseres] verstrekte (productie 7 bij dagvaarding) niet staat hoeveel niet-actieve contracten er zijn en evenmin wat het spaartegoed is. Het expliciet vermelden van het aantal niet-actieve contracten lijkt ook weinig toe te voegen nu dat logischerwijs 502 minus het aantal actieve contracten is. Met betrekking tot het saldo van de spaartegoeden heeft [gedaagde sub 3] ter zitting bevestigd dat informatie hierover buiten de afrekening om aan [eiseres] werd verstrekt als daarom door haar werd gevraagd. Gelet op een en ander is de voorzieningenrechter van oordeel dat de afrekeningen zoals [eiseres] die over de maanden mei, juli, augustus, september en oktober 2016 heeft opgesteld, voldoen aan hetgeen waartoe zij is veroordeeld en dat zij geen dwangsommen verschuldigd is geworden.
Wat betreft het aantal actieve contracten is de voorzieningenrechter van oordeel dat de [gedaagden] . niet duidelijk heeft gemaakt dat de afrekening niet zou kloppen omdat [eiseres] daarop een verkeerd (want te laag) aantal heeft genoemd. [eiseres] werpt terecht op dat het inzagerecht los staat van de veroordeling om de actieve Uitleencontracten te vermelden. Of [eiseres] op de afrekeningen onjuist aantal Uitleencontracten vermeldt, dient te worden vastgesteld door de accountant van [gedaagden] . Dat deze die conclusie heeft getrokken of zich daarover door onvoldoende medewerking door [eiseres] geen oordeel heeft kunnen vormen, is niet gebleken. Niet gesteld is dat de afrekeningen om andere dan de hiervoor genoemde redenen niet juist zouden zijn. Tijdens zitting heeft de voorzieningenrechter de [gedaagden] . hierover uitdrukkelijk bevraagd en zij heeft niet aangegeven dat dit het geval is.
4.6.
Het voorgaande brengt mee dat de voorzieningenrechter - zoals [eiseres] primair heeft gevorderd - de [gedaagden] . zal verbieden de in het exploot van 22 oktober 2016 aangezegde dwangsommen te executeren en de ter zake daarvan gelegde executoriale beslagen zal opheffen. Voor een verbod om het vonnis als zodanig te executeren is geen aanleiding.
Terugbetaling reeds betaalde dwangsommen
4.7.
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat zij de in juli 2016 aangezegde dwangsommen onverschuldigd heeft betaald en vordert terugbetaling daarvan. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van deze vordering, dat nu het gaat om de veroordeling tot betaling van een geldsom in kort geding, terughoudendheid op zijn plaats is. De voorzieningenrechter zal niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van eiser op gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. [eiseres] heeft weliswaar gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering tot opheffing van het executoriaal beslag, maar - zoals de [gedaagden] . opmerkt - niet toegelicht en onderbouwd dat en waarom dit ook geldt voor terugbetaling van de reeds een aantal maanden geleden betaalde dwangsommen. Dit deel van de vordering stuit reeds hierop af. Omdat het geschil hierover daarmee 'boven de markt' blijft hangen en een volgende procedure tussen partijen dreigt, merkt de voorzieningenrechter hierover nog het volgende op.
4.8.
De eerste dwangsom ziet op de periode januari 2015 tot en met mei 2016 en heeft dus betrekking op een periode die al was verstreken voordat het vonnis in kort geding op
13 juni 2016 werd gewezen. Dwangsommen kunnen slechts worden verbeurd na betekening van het vonnis waarin de veroordeling om iets te doen op straffe daarvan is uitgesproken. Die betekening heeft hier op 14 juni 2016 plaatsgevonden. De voorzieningenrechter stelt vast dat in het vonnis geen termijn wordt genoemd waarbinnen [eiseres] aan de [gedaagden] . een afrekening voor de op dat moment reeds verstreken periode moest verstrekken. Volgens de eigen stellingen van de [gedaagden] . had [eiseres] de maand mei 2016 al op 25 mei 2016 moeten afrekenen; daarop heeft zij de dwangsom tot en met de maand mei 2016 ook gebaseerd. Nu de veroordeling pas ná 25 mei 2016 is uitgesproken en betekend, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat [eiseres] voor de afrekening tot en met die maand geen dwangsom verschuldigd is geworden.
4.9.
Dat is anders voor de dwangsom voor de maand juni 2016. [eiseres] heeft in de discussie hierover - aanvankelijk - het standpunt ingenomen dat zij de afrekening over een bepaalde maand pas in de daarop volgende maand diende toe te sturen. Dit vanuit de gedachte dat de [gedaagden] . dat ook altijd op deze manier deed en dat pas aan het eind van de maand bekend is hoeveel daadwerkelijk aan inkomsten is ontvangen. De [gedaagden] . heeft gesteld dat dit niet juist is, dat de afrekening over een maand op grond van artikel 8 van de overeenkomst van 2005 steeds voor de 25ste van diezelfde maand moet worden toegezonden, dat zij altijd, dat wil zeggen in ieder geval voor de duur van tien jaar, op een dergelijke manier met [eiseres] heeft afgerekend en dat [eiseres] dit systeem ook hanteert in haar eigen kunstuitleen te Midwolda. [eiseres] heeft dit niet gemotiveerd betwist. Gelet hierop en op het feit dat in r.o. 2.15 van het vonnis van 13 juni 2016 met zoveel woorden is overwogen dat de [gedaagden] . vanaf de aanvang van de totstandkoming van de overeenkomst in 2005 maandelijks overzichten aan [eiseres] heeft toegezonden waarop de in
die maand(onderstreping vzr.) genoten verhuuropbrengst is opgenomen, ligt het in de rede de veroordeling zo te uit te leggen dat [eiseres] dat ook had moeten doen.
die maand(onderstreping vzr.) genoten verhuuropbrengst is opgenomen, ligt het in de rede de veroordeling zo te uit te leggen dat [eiseres] dat ook had moeten doen.
Op grond van het voorgaande kan de conclusie getrokken worden dat de afrekening over de maand juni 2016, te laat want pas op 19 juli 2016, heeft plaatsgevonden, zodat [eiseres] ingevolge het veroordelend vonnis van 13 juni 2016 een dwangsom verschuldigd is van € 2.500,00. Begrijpt de voorzieningenrechter [eiseres] overigens goed, dan rekent zij inmiddels al weer geruime tijd af op de door de [gedaagden] . gewenste wijze (de afrekening vindt plaats in dezelfde maand als die waarbinnen de huur wordt betaald), zodat niet valt te verwachten dat zij ter zake van de afrekening met de [gedaagden] . nog meer dwangsommen zal verbeuren.
4.10.
Ten aanzien van de derde dwangsom: de vraag is of [eiseres] een dwangsom verschuldigd is, omdat zij de accountant van de [gedaagden] . - kort gezegd - onvoldoende inzage heeft geven in de administratie. Hierover kan de voorzieningenrechter betrekkelijk kort zijn. Uit het rapport van de accountant zoals dat opgenomen staat bij de feiten blijkt niet dat de accountant van oordeel is dat zij onvoldoende inzage heeft gekregen in de administratie om de (onderzoeks)opdracht die de [gedaagden] . haar had gegeven adequaat uit te kunnen voeren, noch dat aan [eiseres] is gevraagd om meer informatie te verstrekken en dat zij dat heeft geweigerd. Dat [eiseres] op 20 juni 2016 nog geen aparte administratie had voor de Uitleencontracten, betekent niet, althans niet zonder meer, dat niet kan worden nagegaan hoeveel daarvan nog actief zijn en welke spaartegoeden zijn opgebouwd. In het rapport staat althans niet dat de accountant een en ander (door een gebrek aan medewerking van [eiseres] ) niet heeft kunnen vaststellen. Dat de accountant geen inzicht heeft gehad in de bankafschriften komt omdat zij van mening was dat de incassobadge (waar alle actieve Uitleencontracten van Hooghalen en Midwolda in zouden zitten) voldoende informatie gaf. Het komt de voorzieningenrechter daarom voorshands voor dat [eiseres] ook ten aanzien van deze veroordeling geen dwangsom verschuldigd is.
4.11.
Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, acht de voorzieningenrechter termen aanwezig om de proceskosten tussen hen te compenseren, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
verbiedt de [gedaagden] . de in het exploot van 22 oktober 2016 aangezegde dwangsommen te executeren;
5.2.
heft op de in verband daarmee door de [gedaagden] . gelegde executoriale beslagen onder de ING Bank, de ABN Amro bank en de Rabobank;
5.3.
veroordeelt de [gedaagden] . om wat zij onder het beslag van haar lijfrente hebben ontvangen, binnen een week na dit vonnis aan haar te betalen;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
compenseert de proceskosten;
5.6.
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. van Rossum en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2017. [1]