Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 15/1292
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 juni 2017 in de zaak tussen
Gasunie Transport Services B.V., te Groningen, eiseres
(gemachtigde: mr. A.A. Kleinhout),
en
de minister van Infrastructuur en Milieu,verweerder
(gemachtigden: mr. J. Bootsma en mr. I.M. van der Heijden).
Procesverloop
Bij besluit van 21 maart 2014 is verweerder op hoofdlijnen akkoord gegaan met de
bedragen en verantwoording van de door eiseres ingediende eindspecificatie inzake de aanpassing van de gastransportleiding N-579-01 (de leiding) ten behoeve van het project “Drempelverwijdering vaarweg Boontjes (fase 2)”. Op de gedeclareerde
mensuurtarieven voor ontwerp en begeleiding (€ 27.250,-) heeft verweerder een korting van 26% toegepast. Het kortingsbedrag is € 7.085,-.
Bij besluit van 19 februari 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2016. Namens eiseres zijn [werknemers 1] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen [werknemers 2] en gemachtigde mr. J. Bootsma.
Het onderzoek ter zitting is geschorst en de procedure is voor drie maanden aangehouden, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen nader met elkaar in overleg te gaan.
Bij brief van 18 april 2016 hebben partijen de rechtbank verzocht de aanhouding met twee maanden te verlengen.
De rechtbank heeft bij brief van 26 april 2016 partijen medegedeeld in te stemmen met het verlengen van de aanhouding met twee maanden.
Bij brief van 20 juli 2016 hebben partijen de rechtbank verzocht om de aanhouding met nog eens drie maanden te verlengen.
De rechtbank heeft bij brief van 26 juli 2016 partijen medegedeeld in te stemmen met het verlengen van de aanhouding met drie maanden.
Bij brief van 2 december 2016 hebben partijen de rechtbank te kennen gegeven dat zij er onderling niet uitkomen en de rechtbank verzocht de procedure te hervatten.
Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 18 mei 2017. Namens eiseres zijn [werknemers 3]
verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen [werknemers 2] en gemachtigde mr. J. Bootsma.
Overwegingen
1. Op verzoek van verweerder heeft eiseres de leiding langs de vaarweg Boontjes verlegd, voor de uitvoering van het project “Drempelverwijdering vaarweg Boontjes (fase 2)”. De leiding ligt in de Waddenzee, dat op grond van de Waterwet beheersgebied is van verweerder en ten aanzien waarvan verweerder bevoegd gezag is.
2. Voor de vergoeding van schade die wordt geleden doordat voor de uitvoering van infrastructuurprojecten van verweerder kabels of leidingen in een beheersgebied van verweerder moeten worden verlegd, geldt de Nadeelcompensatieregeling verleggen kabels en leidingen in en buiten rijkswaterstaatswerken en spoorwegwerken 1999 (NKL 1999).
In artikel 2 van de NKL 1999 is bepaald dat, voor zover blijkt dat een verzoeker ten
gevolge van een besluit van verweerder, inhoudende de wijziging of intrekking van een
vergunning, schade lijdt of zal lijden, waarvan de vergoeding niet of niet voldoende op
andere wijze is verzekerd, verweerder op verzoek aan hem een vergoeding toekent,
met inachtneming van de daarop volgende bepalingen.
Op grond van artikel 3 van de NKL 1999 wordt de omvang van de schade berekend
overeenkomstig de voorschriften in bijlage 1 bij de NKL 1999. In bijlage 1 zijn —
voor zover hier relevant — de volgende voorschriften opgenomen:
“
1. Wijze waarop de omvang van de schade wordt bepaald
1. Wijze waarop de omvang van de schade wordt bepaald
[...]
Schade wordt gedefinieerd als de kosten die gemaakt moeten worden om de verlegging uit te voeren minus de uit de verlegging voortvloeiende voordelen.
Uitgangspunt bij de bepaling van de omvang van de schade bij een verlegging van een kabel of leiding zijn de werkelijke verleggingskosten. De verleggingskosten omvatten alle directe kosten die de verzoeker moet maken om de kabel of leiding te verleggen. In concreto betreft het de volgende kostencomponenten:
- materiaalkosten;
- kosten van het uit en in bedrijf stellen;
- kosten van ontwerp en begeleiding;
- uitvoeringskosten.
In het onderstaande wordt een leidraad gegeven voor de berekeningswijze van de kosten van een verlegging. Deze berekeningswijze is ontleend aan de overeenkomst. Aan de overeenkomst is een drietal uitgangspunten ten grondslag gelegd:
- De schade bij een verlegging wordt in principe bepaald aan de hand van het
onteigeningsrecht.
- Kabels en leidingen zijn incourante objecten (ze kunnen immers niet meer op de markt verhandeld worden nadat ze zijn gelegd en hun functie zijn gaan vervullen) in de zin van het onteigeningsrecht, wat tot gevolg heeft dat bij de berekening van schade en de vergoeding de werkelijke verleggingskosten als uitgangspunt worden genomen. Zulks met inachtneming van het onteigeningsrecht.
2.Leidraad schadeberekening
Artikel 1
1. De hoogte van de kosten voor het verleggen van een kabel of leiding wordt vastgesteld volgens de hierna volgende berekeningsmethodiek.
2. Bij deze berekeningsmethodiek worden de componenten vermogensschade en inkomensschade niet als uitgangspunt genomen.
3. Bij deze berekeningsmethodiek worden de kosten vastgesteld aan de hand van de werkelijke verleggingskosten.
4. De werkelijke verleggingskosten bestaan uit:
- materiaalkosten
- kosten van het uit en in bedrijf stellen
- kosten van ontwerp en begeleiding
- uitvoeringskosten.
[…]
3.Toelichting berekeningswijze schade
Artikel 1
Voor de bepaling van de kosten van ontwerp en begeleiding als bedoeld in lid 4 wordt
aansluiting gezocht bij artikel 26 van de Regeling van de verhouding tussen opdrachtgever
en adviserend ingenieursbureau (RVOI 1998).
Ingevolge artikel 26 van die regeling kunnen de volgende werkzaamheden worden
onderscheiden:
- onderzoek
- voorontwerp
- definitief ontwerp
- bestek
- aanbesteding en gunning
- detaillering ten behoeve van de uitvoering
- directievoering
- oplevering
- onderhoud- en garantietermijn.
Voor de hoogte van de hier opgesomde kosten zijn de werkelijke kosten het uitgangspunt.”
Op grond van artikel 4, sub b, van de NKL 1999 bestaat de vergoeding, onverminderd het bepaalde in de artikelen 5 t/m 6, bij een kruisende leiding uit de componenten kosten van ontwerp en begeleiding alsmede uitvoeringskosten van de werkelijke verleggingskosten zoals is weergegeven in de van deze beleidsregeling deel uitmakende bijlage 3.
3. Niet in geschil is dat in het onderhavige geval de leiding kruisend binnen het
beheersgebied van verweerder ligt, zodat ingevolge artikel 4, sub b, van de NKL 1999 uitsluitend de kosten van ontwerp en begeleiding en de uitvoeringskosten voor vergoeding in aanmerking komen.
4. Verweerder was vertegenwoordigd in de - inmiddels inactieve - Stuurgroep
Schadevergoeding Kabels en Leidingen (de Stuurgroep), waaraan ook de belangenorganisaties VELIN, VEWIN en EnergieNed deelnamen. Binnen de Stuurgroep zijn afspraken gemaakt over de wijze waarop deze organisaties binnen het kader van de NKL 1999 met elkaar omgaan bij het verleggen van kabels en leidingen. De standpuntbepaling in de Stuurgroep geschiedde op basis van consensus. De aangesloten organisaties werden geacht zich te conformeren aan de standpunten en documenten van de Stuurgroep, omdat deze zijn gericht op een uniforme en doelmatige interpretatie en uitvoering van onder meer de NKL 1999. In de praktijk worden deze standpunten en documenten nog steeds gevolgd, aldus verweerder.
5. Op 14 september 2001 is door de Stuurgroep het Uitvoeringsprotocol
Schadevergoeding Kabels en Leidingen (Uitvoeringsprotocol) opgesteld. Dit
protocol omvat mede een vastlegging van een in de praktijk gegroeide nadere invulling
van onderdelen van de NKL 1999.
5.1.
In onderhavig geval zijn partijen overeengekomen dat de schadevergoeding zal worden betaald op basis van nacalculatie.
5.2.
In het Uitvoeringsprotocol is – voor zover hier relevant – het volgende opgenomen:
“
2. Projectovereenstemming
2. Projectovereenstemming
Tussen verzoeker en acceptant dient overeenstemming te bestaan over de omvang van de noodzakelijke aanpassingen, de planning en de (voorlopige) schadevergoeding op basis van het definitief ontwerp. Deze overeenstemming wordt per aanpassing vastgelegd in een
projectovereenstemming. [...] Daar waar nodig wordt de projectovereenstemming gezien als een officieel verzoek tot schadevergoeding als bedoeld in Hoofdstuk 2 van de NKL 1999.
[...]
5.Kostenraming
5.1
Acceptant stelt een kostenraming op gebaseerd op het in artikel 3 bedoelde definitieve ontwerp conform bijlage A bij de model projectovereenstemming. Acceptant spant zich in om bij verrekening op basis van nacalculatie de werkzaamheden binnen de kostenraming te realiseren.
[…]
5.3
Interne kosten worden verrekend tegen de door acceptant normaliter gehanteerde kostprijs, dat wil zeggen het binnen het bedrijf gehanteerde externe verrekeningstarief. In het externe verrekeningstarief zijn overheadskosten inbegrepen, maar geen winstmarges en/of risicotoeslagen.
6.Schadevergoeding
6.1
De schadevergoeding wordt ter keuze van partijen bepaald op basis van nacalculatie (voorlopige en definitieve schadevergoeding) of op basis van een vaste prijs:
Nacalculatie:
De voorlopige schadevergoeding wordt vastgelegd op basis van het definitief ontwerp, de daarbij behorende kostenraming en de op dat moment bekend zijnde rechtsposities. De definitieve schadevergoeding wordt vastgesteld door verzoeker op basis van de onderling geaccepteerde rechtsposities en de werkelijk door acceptant gemaakte projectkosten ten behoeve van de in de projectovereenstemming genoemde werkzaamheden.
6.2
De (voorlopige) schadevergoeding voor de aanpassing wordt vastgesteld volgens de Overeenkomst 1999 en/of de NKL 1999 en wordt vastgelegd in de projectovereenstemming. [...]
8.Schadevergoeding en facturering op basis van nacalculatie
8.1.1
Bij een aanpassing op basis van nacalculatie wordt de voorlopige schadevergoeding geraamd conform bijlagen […]. Na de melding als bedoeld in artikel 9.5 wordt de definitieve schadevergoeding op basis van de werkelijke verleggingskosten [...] vastgesteld conform bijlagen […]
[...]
8.3
Eindspecificatie en eindfactuur
8.3.1
De definitieve schadevergoeding wordt door verzoeker achteraf vastgesteld aan de hand van de door acceptant werkelijk gemaakte verleggingskosten ten behoeve van de in de projectovereenstemming genoemde werkzaamheden. Acceptant overlegt hiertoe binnen 12 maanden na afloop van de melding als bedoeld in artikel 9.5 een naar kostensoort
gespecificeerde eindspecificatie aan verzoeker. [...]
[...]
8.3.3
Acceptant verstrekt op aanvraag van verzoeker onderliggende gegevens en een nadere onderbouwing van de gemaakte kosten voorzover in redelijkheid nodig voor toetsing en controle van de voorgestelde definitieve schadevergoeding.”
5.3.
De Stuurgroep heeft op 3 september 2002 een nieuwsbulletin uitgebracht waarin
onder meer is ingegaan op de zogenoemde verrekeningstarieven als bedoeld in §5.3 van het Uitvoeringsprotocol:
“Verrekeningstarieven
Kosten van eigen personeel, die direct aan het verleggingsproject zijn toe te rekenen, kunnen afhankelijk van de juridische positie voor vergoeding in aanmerking komen; er mogen echter geen risico- en/of winstmarges worden toegevoegd. Marktconforme tarieven inclusief winst en opslag e.d. zijn hiermee niet in overeenstemming. Een vergoeding voor de teruggang in vermogenspositie wordt in de Overeenkomst ook uitgesloten. In de Overeenkomst wordt voor kosten van ontwerp en begeleiding aansluiting gezocht bij de RVOI. Voor de kostensoorten en de hoogte van de door te berekenen kosten zijn de werkelijke kosten het uitgangspunt. Indien deze afwijken van het in de RVOI aangegeven niveau, dan dient onderbouwing van de afwijking te worden gegeven. De SKL start een nader onderzoek naar mogelijkheden voor een praktische en meer eenduidigere invulling van de ‘interne’ kosten die in artikel 5.3 van het Uitvoeringsprotocol worden genoemd.”
6. Niet in geschil is dat de door eiseres gestelde kostenpost voor ontwerp en begeleiding in beginsel in aanmerking komt voor vergoeding op grond van de NKL 1999. Aan het bestreden besluit, dat een korting op deze kostenpost inhoudt, heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiseres aan verweerder niet het benodigde inzicht heeft verstrekt in de werkelijk kosten die zij heeft gemaakt om de leiding te verleggen.
6.1.
De schadevergoeding op basis van de NKL 1999 is een volledige vergoeding van alle kosten die de eigenaar van de kabel of leiding rechtstreeks en noodzakelijk heeft gemaakt voor de verlegging ervan. Het uitgangspunt van de NKL 1999 is dat alleen de werkelijke verleggingskosten van kabels en leidingen voor vergoeding in aanmerking komen. Dit uitgangspunt is neergelegd in artikel 4, onder b, van de NKL 1999. Ook uit artikel 8.3.1 van het Uitvoeringsprotocol blijkt dat het bij verleggingskosten dient te gaan om werkelijk gemaakte verleggingskosten ten behoeve van de in de projectovereenstemming (POS) genoemde werkzaamheden. Hiertoe dient een eindspecificatie te worden opgesteld volgens een vooraf vastgesteld model. De leidingbeheerder moet bovendien op aanvraag van verweerder de onderliggende gegevens en een nadere onderbouwing van de gemaakte kosten verstrekken voor zover dat nodig is voor toetsing en controle van de voorgestelde definitieve vergoeding van kosten.
6.1.1.
De rechtbank overweegt dat bij nadeelcompensatie slechts die schade geheel of gedeeltelijk voor vergoeding in aanmerking komt, die ook daadwerkelijk is geleden. Indien, zoals in het onderhavige geval, verweerder bereid is genoegen te nemen met het hanteren van standaardtarieven door eiseres om die schade te berekenen, dan ontslaat dit eiseres niet van de plicht om de totstandkoming van die tarieven inzichtelijk te maken.
6.1.2.
Verweerder heeft eiseres herhaaldelijk in de gelegenheid gesteld aannemelijk te maken dat de gedeclareerde mensuurtarieven voor ontwerp en begeleiding de werkelijke verleggingskosten van de leiding betreffen. Eiseres heeft in dit verband te kennen gegeven dat de wijze van kostprijsberekening zoals eiseres deze standaard in het bedrijfsleven hanteert door externe accountants en toezichthouders als de Autoriteit Consument en Markt (ACM) wordt geaccepteerd. Het Uitvoeringsprotocol gaat ook uit van de externe verrekeningstarieven voor interne kosten en accepteert daarmee deze wijze van specificeren, aldus eiseres.
6.1.3.
De rechtbank is van oordeel dat eiseres onvoldoende inzicht heeft gegeven in de aan de verlegging gerelateerde werkelijke kosten voor ontwerp en begeleiding. Eiseres heeft volstaan met eindbedragen die zijn gebaseerd op de door haar gehanteerde mensuurtarieven. Eiseres heeft hierbij te kennen gegeven dat de meerwaarde van een gedetailleerde verantwoording niet opweegt tegen de lasten daarvan. De rechtbank begrijpt die stelling aldus, dat eiseres meent dat van haar redelijkerwijs niet mag worden verlangd dat zij meer kosten moet maken om een adequate compensatie te krijgen. De rechtbank overweegt in dit verband evenwel dat, nu eiseres verweerder verzoekt om een vergoeding in de vorm van nadeelcompensatie, het op haar weg ligt om inzicht te bieden in de opgegeven kosten en om te onderbouwen dat deze kosten in directe relatie tot de verlegging van de leiding in kwestie staan. Het is de rechtbank niet gebleken dat de wens van verweerder om inzicht te krijgen in de totstandkoming van de gehanteerde uurtarieven onredelijk zou zijn. Zonder nadere onderbouwing kan verweerder immers niet beoordelen of de kosten die eiseres doorberekent in haar uurtarieven redelijkerwijs kunnen worden aangemerkt als werkelijk gemaakte kosten. De rechtbank wijst er op dat het hier slechts gaat om het verkrijgen van inzicht in de totstandkoming van de gehanteerde tarieven en niet op het voor elk verzoek tot nadeelcompensatie opsplitsen van de gehanteerde uurtarieven in afzonderlijke kostenposten. De rechtbank ziet ook niet in dat het bieden van dit inzicht zou leiden tot onoverkomelijke administratieve lasten. De rechtbank merkt daarbij op dat verweerder bereid is om in gevallen als deze genoegen te nemen met het hanteren van standaardtarieven, die voldoende inzichtelijk dienen te worden gemaakt en dat deze werkwijze in toekomstige gevallen niet zal leiden tot administratieve lasten voor eiseres.
Dat de door eiseres gehanteerde wijze van kostprijsberekening door externe accountants en toezichthouders als de ACM wordt geaccepteerd, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat daarmee inzicht is gegeven in de werkelijk gemaakte verleggingskosten van de leiding. Met betrekking tot de stelling van eiseres dat zij als publieke netbeheerder voor verweerder geen andere tarieven mag hanteren dan de - door de ACM gereguleerde - tarieven die zij aan andere partijen in rekening brengt, overweegt de rechtbank dat verweerder de vergoeding op grond van de NKL 1999 niet verstrekt voor een door eiseres, in het kader van haar reguliere bedrijfsvoering, verleende dienst aan verweerder, maar bij wijze van nadeelcompensatie. De gereguleerde tarieven van ACM zijn daarop niet van toepassing. De non-discriminatieverplichting ten aanzien van gereguleerde diensten evenmin. De omstandigheid dat eiseres wenst aan te sluiten bij deze gereguleerde tarieven, bevestigt naar het oordeel van de rechtbank dat de door eiseres opgevoerde kosten niet tot werkelijke kosten zijn beperkt.
6.2.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres bij een verzoek om nadeelcompensatie niet gehouden is om de tarieven te hanteren die zij aan andere partijen in rekening brengt en dat zij niet overtuigend heeft aangetoond dat die tarieven in het kader van het onderhavige verzoek tot nadeelcompensatie geheel voor vergoeding in aanmerking komen, omdat zij weigert de kosten die ten grondslag liggen aan die tarieven, nader te specificeren. Eiseres heeft daarmee ook niet aangetoond dat de korting op die tarieven, die door verweerder is toegepast en die is gebaseerd op vergelijkbare tarieven van andere verzoekers om nadeelcompensatie, onjuist zou zijn.
7. Het beroep is ongegrond.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.M. Visser, voorzitter, mr. R.L. Vucsán en
mr. V. van Dorst, in aanwezigheid van mr. C.T Hofman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2017.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.