Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 5823289 AR VERZ 17-25
beschikking van de kantonrechter d.d. 31 mei 2017
[verzoeker],
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker,
gemachtigde: mr. J.J. Achterveld,
tegen
de stichting
Stichting JP Van den Bent,
Stichting JP Van den Bent,
statutair gevestigd te Deventer,
verweerster,
gemachtigde: mr. B.A. Siesling.
Partijen zullen hierna [verzoeker] en de stichting worden genoemd.
1.Het procesverloop
1.1
Bij verzoekschrift van 16 maart 2016, ter griffie binnengekomen op 17 maart 2017, heeft [verzoeker] verzocht om het aan hem door de stichting gegeven ontslag op staande voet op de voet van artikel 7:681 lid 1 BW Pro te vernietigen, met veroordeling van de stichting tot loondoorbetaling vanaf de datum waarop het ontslag op staande voet werd gegeven, te vermeerderen met de verhoging ex artikel 7:625 BW Pro en de rente ex artikel 6:119 BW Pro. Daarnaast heeft [verzoeker] verzocht om de stichting bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Pro te veroordelen tot wedertewerkstelling en verzocht deze veroordeling te versterken met een dwangsom. Subsidiair, voor het geval het ontslag op staande voet niet wordt vernietigd, heeft [verzoeker] verzocht om aan hem ten laste van de stichting een transitievergoeding alsmede een billijke vergoeding toe te kennen.
1.2
De stichting heeft op 1 mei 2017 een verweerschrift ingediend en een tegenverzoek gedaan tot toekenning van een schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW Pro. Daarnaast heeft de stichting een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gedaan, uitsluitend voor het geval de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigt.
1.3
Op 10 mei 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben [verzoeker] en de stichting nog nadere stukken toegezonden.
2.De feiten
2.1
De stichting houdt zich bezig met de ondersteuning in het dagelijks leven van mensen met een (verstandelijke) beperking, zowel mannen als vrouwen. De stichting heeft verschillende locaties, zoals de locaties [A] en [B] , beiden te [plaats] , de woonplaats van [verzoeker] .
2.2
[verzoeker] is op 1 juli 2012 in dienst getreden bij de stichting, als locatie-assistent, voor 20 uur per week. Uit hoofde van deze functie hield hij zich voornamelijk bezig met huishoudelijke taken en ondersteuning van cliënten in de keuken. Daarnaast is [verzoeker] met ingang van 1 januari 2015 werkzaam bij Zorgboerderij [C] te [plaats] (hierna verder te noemen: [C] ), als zorgmedewerker, voor ongeveer 4 uur per maand. [C] begeleidt net als de stichting mensen met een (verstandelijke) beperking, zowel mannen als vrouwen.
2.3
Op 27 januari 2016 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld bij de stichting.
2.4
Op 27 januari 2016 heeft [verzoeker] bij [C] een reanimatiecursus / AED-cursus gevolgd en met succes afgerond. De stichting was hier niet van op de hoogte. Over de cursus heeft [C] berichten en foto's geplaatst op haar Facebook-pagina.
2.5
In augustus 2016 heeft de stichting de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden, primair wegens verwijtbaar handelen (artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro) en subsidiair wegens ongeschiktheid (artikel 7:669 lid 3 sub d BW Pro). Aanleiding voor dit ontbindingsverzoek was onder meer een incident in november 2015 tussen [verzoeker] en een cliënte van de stichting in de keuken van de locatie [A] , waarbij lichamelijk, seksueel getint contact tussen hen heeft plaatsgevonden en het feit dat [verzoeker] over dit incident in januari 2016, terwijl hij boodschappen deed in de lokale supermarkt, mededelingen heeft gedaan aan een andere cliënte van de locatie [A] . Bij beschikking van 19 oktober 2016 (met zaak-/rolnummer 5313106 AR VERZ 16-176) heeft de kantonrechter het ontbindingsverzoek afgewezen. De stichting heeft zich bij deze beslissing neergelegd.
2.6
Op 7 november 2016 hebben [verzoeker] en de stichting, in de persoon van [D] , coördinator van de locatie [A] , en [E] , regiocoördinator, met elkaar gesproken over het maken van "een nieuwe start", de toekomstige invulling van het dienstverband van [verzoeker] bij de stichting. In dat kader is afgesproken dat [verzoeker] in de periode van 1 december 2016 tot 1 juni 2017 op de locatie [B] een ontwikkeltraject gaat volgen. In het door partijen ondertekende ontwikkeltraject is onder meer het volgende aangegeven:
"
Wat wordt er tijdens dit traject verwacht(de kantonrechter leest: van [verzoeker] )
:
Wat wordt er tijdens dit traject verwacht(de kantonrechter leest: van [verzoeker] )
:
Als je ja zegt ook ja doen, geen tegenstrijdige antwoorden geven.
Open en transparant communiceren (wat gaat goed, wat gaat niet goed)
Eerlijk zijn"
Verder is in het ontwikkeltraject aangegeven dat [verzoeker] zich dient te houden aan de door de stichting gestelde richtlijnen, waaronder de richtlijn 'Professioneel handelen' en 'Beroepscode JP'. Afgesproken is dat [verzoeker] tijdens het ontwikkeltraject zal worden ondersteund door een collega als werkbegeleider en door [F] , coördinator van de locatie [B] .
Verder is afgesproken dat tweewekelijks een gesprek zal plaatsvinden tussen [verzoeker] , de werkbegeleider en [F] voornoemd. Voorts is afgesproken dat na drie maanden een tussenevaluatie zal plaatsvinden en na zes maanden de eindevaluatie.
2.7
Op 28 november 2016, tijdens een gesprek tussen [verzoeker] enerzijds en [D] voornoemd, [F] voornoemd en [G] , coördinator personeelszaken bij de stichting, anderzijds hebben partijen afgesproken dat [verzoeker] feitelijk op 7 december 2016 start met zijn werkzaamheden bij [B] en dat hij voor de periode van 1 tot 7 december 2016 verlof opneemt. Van dit gesprek is een verslag gemaakt. In dit verslag is onder meer het volgende vermeld:
" [verzoeker] geeft aan dat hij wel angst heeft om te beginnen. [G] vraagt waar dit vandaan komt. Hij geeft aan angst te hebben om te werken met de cliënten door wat eerder is voorgevallen. Hij durft niet alleen te zijn met cliënten en heeft angst voor meisjes cliënten."
2.8
In verband met Sinterklaas hebben vier cliënten van [C] , waaronder (in ieder geval) één vrouwelijke cliënt en één cliënt verkleedt als zwarte Piet, op 4 december 2016 een bezoekje gebracht aan de lokale supermarkt. [verzoeker] heeft deze cliënten daarbij begeleid, tezamen met een andere begeleider. De stichting was hier niet van op de hoogte. Over de 'Sinterklaasactie' heeft [C] een foto geplaatst op haar Facebook-pagina.
2.9
Op 7 december 2016 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld bij de stichting. In verband hiermee is afgesproken dat [verzoeker] op 13 december 2016 start met het ontwikkeltraject op de locatie [B] .
2.1
Op 13 december 2016 heeft [verzoeker] zich bij [F] ziek gemeld, althans [F] laten weten dat hij nog niet hersteld is. Later die dag heeft [F] [verzoeker] thuis bezocht. Over dit bezoek heeft [F] op 15 december 2016 een e-mail verzonden aan [verzoeker] . Hierin is het volgende vermeld, voor zover van belang:
"Hierbij een verslag van mijn bezoek aan jou, afgelopen dinsdag 13 december 2016. Dinsdagochtend heb je mij opgebeld. Je gaf aan dat je nog ziek was. Toen ik hier op door vroeg 'Wat heb je dan precies' gaf je aan dat er van alles was. Het was niet meer de griep, maar je gaf aan niet meer naar buiten te durven en angsten te hebben. Je zei erbij dat je wel naar de bedrijfsarts toe wil. Ik gaf toen aan dat ik je in de loop van de dag terug zou bellen. Dit heb ik gedaan en ik heb met je besproken dat ik diezelfde middag om 15.00 uur bij je langs zou komen. Toen ik bij je op de bank zat, vroeg ik hoe het met je gaat. Je gaf aan angst te hebben. Ik heb toen gevraagd wat voor angst. Hierop antwoordde je dat je het moeilijk vindt om naar [B] te gaan, maar je vindt het ook moeilijk om naar buiten te gaan. Dit is sinds het gesprek wat is geweest op [B] (_op maandag 28 november jl_). Ik heb hier op doorgevraagd. Of ik het goed begrijp dat je sinds het gesprek angst hebt en angst om naar [B] te gaan? Je hebt dit bevestigd. Je vindt het moeilijk daar met al die vrouwen. Je zei dat je de afgelopen periode klap na klap hebt gehad en je bent niet meer de oude [verzoeker] ."
2.11
Op 19 december 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en zijn echtgenote enerzijds en [E] voornoemd en [F] anderzijds. Daarbij heeft [E] aangegeven dat [verzoeker] de volgende dag om 09:00 uur op [B] wordt verwacht en dat, mocht hij er voor kiezen om niet te komen werken, dit uiterlijk 21 december 2016 aan [F] laat weten. [verzoeker] heeft tijdens dit gesprek aangegeven dat hij (nog steeds) ziek is en er bij de stichting op aangedrongen dat hij wordt onderzocht door de bedrijfsarts.
2.12
[verzoeker] heeft op 20 december 2016 zijn werk op [B] niet hervat.
2.13
Op 20 december 2016 heeft [verzoeker] een etentje gehad met een aantal collega's van
[C] . De stichting was hier niet van op de hoogte. Over dit etentje heeft [C] een foto geplaatst op haar Facebook-pagina.
2.14
Naar aanleiding van het feit dat [verzoeker] zijn werk voor de stichting op 20 december 2016 niet heeft hervat, heeft de stichting (alsnog) besloten om [verzoeker] te laten onderzoeken door een bedrijfsarts.
2.15
In het aan de stichting gerichte advies van 12 januari 2017 heeft de bedrijfsarts het volgende vermeld, voor zover van belang:
"De werknemer geeft aan dat hij niet kan werken onder omstandigheden waarbij hij alleen met een vrouwelijke cliënt van de JP zou worden geconfronteerd. Hij denkt wel dat hij overdag als locatie assistent zou kunnen werken (dan zijn de bewoners aan het werk/naar de dagbesteding) of dan zijn er weinig mensen aanwezig. In een ruimte waar meerdere mensen aanwezig zijn zou hij wel met een vrouwelijke cliënt kunnen zijn. Ook zou hij kunnen werken op een locatie waar geen vrouwelijke cliënten zijn. (….). Voor en na het spreekuur heeft er overleg plaatsgevonden met [G] . Uit dit overleg komt naar voren dat " [B] " is gekozen juist omdat werknemer dan niet alleen met vrouwelijke cliënten zou zijn. Omdat er sprake is van een verbetertraject zou werknemer sowieso niet alleen met vrouwelijke cliënten zijn omdat hij begeleid wordt door collega’s. (….). Dit alles nu wetende is de bedrijfsarts van mening dat er voor werknemer mogelijkheden bestaan om bij " [B] " te gaan starten met een re-integratie. Immers aan de claim van werknemer: niet alleen kunnen werken met vrouwelijke cliënten wordt tegemoet gekomen. Komende maandag heeft werknemer een gesprek met de werkgever, mijn advies is om de werknemer op een empathische wijze te benaderen en om de tijd te nemen (ondanks dat u van mening bent dat u dit al heeft gedaan) een en ander met werknemer te bespreken en een stapsgewijze re-integratie af te spreken."
2.16
Op 16 januari 2017 hebben [E] en [G] voornoemd het advies van de bedrijfsarts met [verzoeker] besproken en [verzoeker] meegedeeld dat hij de volgende dag om 09:00 uur wordt verwacht op [B] . [verzoeker] heeft hier gevolg aan gegeven.
2.17
Op zaterdag 4 februari 2017 is op de Facebookpagina van [C] een foto geplaatst van [verzoeker] terwijl hij met twee cliënten van [C] doende is om per auto te vertrekken naar een voetbalwedstrijd.
2.18
Tussen 17 januari 2017 en 17 februari 2017 heeft [verzoeker] naar tevredenheid gefunctioneerd als locatie-assistent op [B] .
2.19
Op 17 februari 2017 is de stichting er mee bekend geworden dat [verzoeker] op 27 januari 2016 bij [C] een AED-cursus heeft gevolgd, op 4 december 2016 cliënten van [C] heeft begeleid bij een bezoekje aan een supermarkt in het kader van Sinterklaas en op
20 december 2016 een etentje heeft gehad met collega's van [C] . Dezelfde dag heeft de stichting, in de persoon van [F] en [G] , [verzoeker] hiermee geconfronteerd, onder verwijzing naar berichten en foto's op de Facebook-pagina van [C] . Daarbij is [verzoeker] voorgehouden - kort gezegd - dat zijn rol tijdens de 'Sinterklaasactie' op 4 december 2016 zich moeilijk laat rijmen met zijn angst om naar buiten te gaan en zijn angst om te werken met cliënten in het algemeen en vrouwelijke cliënten in het bijzonder.
Wat betreft het volgen van de AED-cursus bij [C] op 27 januari 2016 is [verzoeker] er op gewezen dat hij zich die dag ziek heeft gemeld bij de stichting. Verder is [verzoeker] er op gewezen dat op 20 december 2016 een etentje met collega's van [C] heeft gehad, terwijl hij een dag eerder, op 19 december 2016, de stichting had laten weten dat hij ziek is en onderzocht wilde worden door de bedrijfsarts. Vervolgens heeft de stichting [verzoeker] dezelfde dag op staande voet ontslagen.
2.2
In de brief van 21 februari 2017 heeft mr. Siesling voornoemd namens de stichting over de reden van het ontslag op staande voet het volgende aan [verzoeker] laten weten, voor zover van belang:
"De reden van het ontslag is dat u tijdens uw ziekte cliënte herhaaldelijk hebt voorgehouden dat u niet kan starten met uw re-integratie bij ' [B] ' omdat u angst voelde om in aanraking te komen met vrouwelijke cliënten. Zo hebt u tijdens het gesprek met de locatiecoördinator mw. [F] en personeelscoördinator mw. [G] , op 28 november 2016 aangegeven, dat u angst heeft om weer te beginnen. U gaf aan dat u niet alleen durfde te zijn met cliënten en u had angst voor vrouwelijke cliënten. U hebt dat tijdens het bezoek dat de locatiecoördinator op 13 december 2016 aan u thuis bracht ook naar voren gebracht, Verder hebt u tijdens het onderhoud met de locatiecoördinator mw. [F] en de regiocoördinator mw. [E] , op 19 december 2016 nogmaals aangegeven dat u wel wilt werken, maar dat u dat wegens uw angst voor vrouwelijke cliënten niet kan. U herhaalt per mail van diezelfde datum tegenover uw leidinggevende [F] dat u ziek bent en dat u naar de bedrijfsarts wilt. Eerst nadat de bedrijfsarts op 12 januari 2017 heeft geconstateerd dat cliënte tegemoet is gekomen aan uw wens om niet alleen te hoeven werken met vrouwelijke cliënten bent u op 17 januari 2017 gestart met uw re-integratie bij ' [B] '. Binnen een week nadat u op 28 november 2016 tegenover cliënte hebt aangegeven dat u niet alleen durft te zijn met cliënten staat u op 4 december 2016 op een foto met vier cliënten van logeerboerderij/begeleid wonen [C] sinterklaas te vieren, zo blijkt uit de foto op facebook. Eén dag later dan het bovengenoemde gesprek op 19 december 2016 staat u op facebook op de foto met een personeelsuitje van de logeerboerderij/begeleid wonen [C] . En op 4 februari 2017 staat u weer prominent met een foto op facebook in aanwezigheid van cliënten van de logeerboerderij/begeleid wonen [C] . De locatiecoördinator mw. [F] en de coördinator personeelszaken mw. [G] hebben op 17 februari 2017 in een persoonlijk onderhoud deze feiten met u besproken. U gaf aanvankelijk aan, dat u twee jaar geleden één dag bij logeerboerderij/begeleid wonen [C] had gewerkt. Daarna gaf u aan, dat u eerst vorige week weer begonnen bent met het werken bij logeerboerderij/begeleid wonen [C] . Cliënte acht uw verklaring niet aannemelijk. Zo stond u op
27 januari 2016 al op een foto bij logeerboerderij/begeleid wonen [C] , waarbij u een reanimatie/aed cursus volgde en met succes een certificaat heeft behaald, zo blijkt uit de berichtgeving van facebook. Juist op die dag had u zich ziek gemeld bij cliënte. Cliënte heeft u dan ook onmiddellijk mondeling op staande voet ontslagen. U hebt cliënte een rad voor de ogen gedraaid dat u niet in staat was om bij cliënte te reïntegreren vanwege uw angst om alleen te zijn met cliënten en/of te werken met vrouwelijke cliënten. U was immers al bij een andere werkgever aan het werk met (vrouwelijke) cliënten. Cliënte is door uw gedrag alle vertrouwen in u als werknemer verloren. Bovengenoemde redenen op zichzelf en in onderlinge samenhang vormen voor cliënte op grond van art. 7:678 lid Pro d jo k BW dringende redenen u met onmiddellijke ingang op staande voet te ontslaan."
3.Het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van het ontslag op staande voet
3.1
[verzoeker] verzoekt de kantonrechter om het ontslag op staande voet te vernietigen, de stichting te veroordelen tot doorbetaling van loon vanaf 17 februari 2017 en bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Pro te bepalen dat de stichting hem binnen twee dagen na de in deze te wijzen beschikking weer te werk stelt, te versterken met een dwangsom.
3.2
[verzoeker] is van mening dat het ontslag op staande voet reeds op procedurele gronden geen stand kan houden. Op 17 februari 2017, tijdens het gesprek met [F] en [G] , heeft geen hoor en wederhoor plaatsgevonden. [verzoeker] heeft toen namelijk geen gelegenheid gekregen om te reageren op de verwijten die [F] en [G] hem maakte en de stichting vervolgens ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag op staande voet. Wat hier ook van zij, van een dringende reden voor een ontslag op staande voet is sowieso geen sprake. De foto's op de Facebook-pagina van [C] betreffen samenkomsten met collega's van [C] , zowel vrouwelijke als mannelijke, dan wel met mannelijke zorgcliënten. Bij geen van de foto's is sprake van één-op-één-contacten tussen [verzoeker] en een vrouwelijke zorgcliënt, van welke instelling dan ook. Van een door de stichting beweerde ongerijmdheid, te weten dat [verzoeker] volgens de stichting werkt met vrouwelijke zorgcliënten, één op één, terwijl [verzoeker] volgens de stichting heeft aangegeven dat hij bang is om op die manier te werken met vrouwelijke cliënten, is dus geen sprake. Het ontslag op staande voet is bovendien niet onverwijld gegeven. Het heeft er alle schijn van dat het de stichting stoort dat [verzoeker] niet langer zijn werk voor de stichting kon verrichten, terwijl hij wel activiteiten verrichtte voor [C] . Hiermee miskent de stichting echter dat het mogelijk is dat een werknemer die twee banen heeft, zoals [verzoeker] , op hetzelfde moment arbeidsongeschikt is voor de ene baan, maar arbeidsgeschikt is voor de andere baan. Bovendien zijn de functies van [verzoeker] bij de stichting en [C] niet vergelijkbaar, met name gelet op het verschil in omvang van de arbeidsduur. Het is dus zeer wel mogelijk dat [verzoeker] werkzaamheden verrichtte voor [C] gedurende een ziekteperiode bij de stichting. Zelfs als aangenomen wordt dat sprake is van een dringende reden die in beginsel een ontslag op staande voet rechtvaardigt, hetgeen dus wordt betwist, is een ontslag op staande voet niet op zijn plaats, gelet op de persoonlijke gevolgen van dit ontslag voor [verzoeker] . De stichting heeft zich hiervan onvoldoende rekenschap gegeven.
3.3
Subsidiair, voor het geval het ontslag op staande voet niet vernietigd wordt, verzoekt [verzoeker] om toekenning van een transitievergoeding, alsmede om een billijke vergoeding. [verzoeker] is van mening dat als geoordeeld wordt dat sprake is van een terecht gegeven ontslag op staande voet dit niet zonder meer mee brengt dat aan zijn zijde sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. In beginsel bestaat dus aanspraak op een transitievergoeding. Gezien de korte termijn van het dienstverband doet de toekenning van alleen deze vergoeding echter geen recht aan de situatie. Daarom moet in aanvulling op deze vergoeding een billijke vergoeding worden toegekend. [verzoeker] vindt een billijke vergoeding van € 25.000,00 op zijn plaats.
4.Het verweer en de tegenverzoeken van de stichting
4.1
Ten verwere tegen het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet voert de stichting -samengevat weergegeven- het volgende aan. Anders dan [verzoeker] suggereert, verwijt de stichting [verzoeker] niet dat hij naast zijn dienstverband bij de stichting in dienst is bij [C] . De stichting verwijt [verzoeker] dat hij de stichting in aanloop naar het maken van een nieuwe start, na de beschikking van de kantonrechter van 19 oktober 2016, een rad voor ogen heeft gedraaid. [verzoeker] heeft tegenover [F] verklaard dat hij het moeilijk vindt om naar buiten te gaan en bang is om met cliënten te werken, in het bijzonder met vrouwelijke cliënten. Hiermee verhoudt zich niet dat hij op 4 december 2016 met cliënten van [C] een uitstapje heeft gemaakt naar de lokale supermarkt, in het kader van Sinterklaas. [verzoeker] heeft zich verder op 19 december 2016 ziek gemeld bij de stichting en er bij de stichting op aangedrongen dat hij wordt onderzocht door de bedrijfsarts om te beoordelen of hij in staat is om zijn werk voor de stichting te doen. De volgende dag is hij echter op stap gegaan met collega's van [C] , voor een etentje.
Dit verhoudt zich niet alleen niet met de ziekmelding op 19 december 2016, maar ook met de door [verzoeker] genoemde angst om naar buiten te gaan. [verzoeker] heeft door zijn handelwijze de stichting bedrogen en zijn plichten uit hoofde van de arbeidsovereenkomst grovelijk veronachtzaamd. De stichting was op deze gronden (primair artikel 7:678 lid 2 onder Pro d BW en subsidiair artikel 7:678 lid 2 onder Pro k BW) bevoegd om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] onverwijld op te zeggen. Het ontslag is ook daadwerkelijk onverwijld gegeven, namelijk op 17 februari 2017. Op deze dag is de stichting bekend geworden met de uit de Facebook-pagina van [C] blijkende voorvallen als genoemd onder 4.1. In de ontslagbrief van 21 februari 2017 is dus per abuis vermeld dat het ontslag "met ingang van heden" (dus per 21 februari 2017) is gegeven. Het provisionele verzoek van [verzoeker] tot wedertewerkstelling dient te worden afgewezen reeds nu [verzoeker] niet heeft aangetoond wat zijn (spoedeisend) belang is bij dit verzoek.
4.2
Nu [verzoeker] de stichting een dringende reden heeft gegeven voor het onverwijld beëindigen van de arbeidsovereenkomst is [verzoeker] aan de stichting de vergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW Pro verschuldigd. De stichting verzoekt de kantonrechter [verzoeker] te veroordelen tot betaling aan de stichting van deze vergoeding, volgens de stichting een bedrag van € 1.050,00.
4.3
Subsidiair, voor het geval de kantonrechter het ontslag op staande voet vernietigt, verzoekt de stichting de kantonrechter om onder toepassing van artikel 7:671b lid 1 BW de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro (verwijtbaar handelen) en subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub Pro g (verstoorde arbeidsverhouding). De stichting wijst in dit verband eveneens op eerdergenoemde voorvallen waarmee de stichting via berichten en foto's op de Facebook-pagina van [C] bekend is geworden. Daarnaast heeft de stichting er op gewezen dat [verzoeker] zich op 27 januari 2016 ziek heeft gemeld bij de stichting, maar die dag wel een AED-cursus heeft gevolgd bij [C] , zonder dat de stichting hiervan op de hoogte was. Al deze voorvallen maken dat van de stichting in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Door deze voorvallen heeft [verzoeker] het door de stichting in hem gestelde vertrouwen ernstig beschaamd. De stichting is van mening dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Dit brengt mee dat de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn ontbonden moet worden en dat [verzoeker] ter gelegenheid van deze ontbinding geen recht heeft op een transitievergoeding. Nu de ontbinding niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de stichting, heeft [verzoeker] ook geen recht op een billijke vergoeding, aldus de stichting.
5.De beoordeling
Ten aanzien van het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van het ontslag op staande voet
5.1
Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW Pro is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden voor de werkgever als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW Pro beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen.
Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
Ontslag onverwijld gegeven?
5.2
De kantonrechter is van oordeel dat in het onderhavige geval is voldaan aan het onverwijldheidsvereiste. Voor het antwoord op de vraag of een ontslag al dan niet onverwijld is geschied, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Vast staat dat de stichting op 17 februari 2017 op de hoogte is geraakt van de voorvallen waarover op de Facebook-pagina van [C] berichten en foto's zijn geplaatst. Dezelfde dag heeft de stichting, in de persoon van [F] en [G] , deze voorvallen besproken met [verzoeker] , althans hem hiermee geconfronteerd. Vervolgens, aan het eind van dit gesprek, heeft de stichting [verzoeker] op staande voet ontslagen. Het ontslag is dus onverwijld gegeven. In de ontslagbrief van 21 februari 2017 ligt de suggestie besloten dat de stichting [verzoeker] op 21 februari 2017 op staande voet is ontslagen. Dit betreft dus een kennelijke fout.
Dringende reden?
5.3
Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden voor het ontslag stelt de kantonrechter voorop dat de stichting zich zeker onaangenaam verrast mocht voelen door de informatie die haar op 17 februari 2017 bereikte. In de aanloop naar het maken van de "nieuwe start", maar ook al eerder, had [verzoeker] zich tegenover (zijn leidinggevenden bij) de stichting laten ontvallen, kort gezegd, dat hij bang was om te werken met klanten, in het bijzonder één-op-één met vrouwelijke klanten, en bang was om naar buiten te gaan. Verder had [verzoeker] de stichting beloofd, in het kader van het door hem te volgen ontwikkeltraject, dat hij open en transparant zal communiceren en eerlijk zal zijn. De stichting mocht zich er dan ook hogelijk over verbazen dat [verzoeker] in de aanloop naar het maken van de "nieuwe start" op 4 december 2016 kennelijk wel op stap kon gaan met cliënten van [C] , waaronder een vrouwelijke cliënt, en op 20 december 2016 een etentje met collega's van [C] kon hebben bij een (externe) horecagelegenheid, terwijl hij zich per 20 december 2016 bij de stichting ziek had gemeld en er bij de stichting op had aangedrongen om hem te laten onderzoeken door de bedrijfsarts. [verzoeker] heeft weliswaar gesteld dat het denkbaar is dat hij wegens ziekte niet in staat is zijn werk voor de stichting te doen, maar tegelijkertijd wel kan werken voor [C] , maar de kantonrechter gaat hieraan voorbij nu [verzoeker] deze stelling niet gemotiveerd heeft onderbouwd. Bovendien staat genoegzaam vast dat zowel [C] als de stichting mensen met een (verstandelijke) beperking begeleiden, zowel mannen als vrouwen. De kantonrechter acht dan ook niet goed voorstelbaar dat [verzoeker] wel klanten van [C] kan begeleiden maar op dat moment niet in staat is om klanten van de stichting te begeleiden. Hoe dan ook, duidelijk is dat [verzoeker] over zijn uitstapjes op 4 en 20 december 2016 niet open, transparant en eerlijk is geweest richting de stichting. Dit geldt ook voor het volgen van de AED-cursus op 27 januari 2016 bij [C] , per welke datum [verzoeker] zich notabene ziek had gemeld bij de stichting. Door zijn handelwijze (de hiervoor meermalen genoemde activiteiten en het zwijgen hierover tegenover de stichting) heeft [verzoeker] het door de stichting in hem gestelde vertrouwen beschaamd. Naar het oordeel van de kantonrechter stond het de stichting daarom zeker vrij om arbeidsrechtelijke maatregelen te treffen tegen [verzoeker] .
Een op staande voet gegeven ontslag, verreweg de meest drastische arbeidsrechtelijke maatregel, is naar het oordeel van de kantonrechter echter niet op zijn plaats. In augustus 2016 heeft de stichting de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden. Bij beschikking van 19 oktober 2016 heeft de kantonrechter dit ontbindingsverzoek echter afgewezen. De stichting heeft zich hierbij neergelegd. De stichting heeft besloten het verleden achter zich te laten en een "nieuwe start" met [verzoeker] te maken. Uiteindelijk, na een positief advies van de bedrijfsarts, heeft [verzoeker] hiermee op
17 januari 2017 een aanvang gemaakt, op de locatie [B] , onder leiding van [F] . Vast staat dat [verzoeker] tot 17 februari 2017 naar tevredenheid heeft gefunctioneerd als
locatie-assistent. Ook staat vast, zo is ter zitting wel duidelijk geworden, dat de stichting er van op de hoogte was dat [verzoeker] naast zijn werk bij de stichting ook werkte voor [C] , zij het in een bescheiden urenomvang. De stichting neemt het [verzoeker] , anders dan zijn gemachtigde heeft gesuggereerd, ook niet kwalijk dat hij actief is voor [C] , naast zijn werk voor de stichting. Tegen deze achtergrond acht de kantonrechter, hoe zeer de stichting zich ook onaangenaam verrast mocht voelen door de informatie die haar op 17 februari 2017 bereikte en de daarop volgende, onvermijdelijke constatering dat [verzoeker] hierover met geen woord heeft gerept tegenover de stichting, een ontslag op staande voet, relatief kort na de aanvang van "de nieuwe start", niet op zijn plaats. De kantonrechter zal het ontslag op staande voet daarom vernietigen.
5.5
Uit het voorgaande volgt dat het dienstverband vanaf 17 februari 2017 is blijven voortduren en thans nog voortduurt, zodat de stichting (ook) vanaf deze datum het loon moet doorbetalen aan [verzoeker] . De loonvordering van [verzoeker] zal daarom worden toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen, omdat de stichting te laat heeft betaald, waarbij de wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 10%.
5.6
Subsidiair, voor het geval dat het ontslag op staande voet niet wordt vernietigd, heeft [verzoeker] verzocht om toekenning van een transitievergoeding, alsook een billijke vergoeding van € 25.000,00. Nu deze voorwaarde niet is ingetreden (het ontslag op staande voet is immers wel vernietigd), behoeft dit verzoek geen bespreking meer.
Ten aanzien van het verzoek van de stichting ex artikel 7:677 lid 2 BW Pro
5.7
Nu van een dringende reden geen sprake is, zal het verzoek van de stichting om [verzoeker] te veroordelen tot betaling aan de stichting van de zogenoemde gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW Pro worden afgewezen.
Ten aanzien van het ontbindingsverzoek van de stichting
5.6
Nu, zoals hiervoor is overwogen, het door de stichting aan [verzoeker] op staande voet gegeven ontslag geen stand houdt, heeft te gelden dat het dienstverband vanaf 17 februari 2017 is blijven voortduren en thans nog voortduurt. Dit betekent dat de kantonrechter toekomt aan het ontbindingsverzoek van de stichting. Dienaangaande overweegt de kantonrechter als volgt. De stichting heeft aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat [verzoeker] zodanig verwijtbaar heeft gehandeld, althans dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding, dat van de stichting in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter begrijpt dat de stichting hierbij het oog heeft op de hiervoor onder meer onder 5.3 beschreven handelwijze van [verzoeker] .
De kantonrechter deelt het standpunt van de stichting dat vanwege de handelwijze van [verzoeker] van haar niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter laat in het midden of de handelwijze van [verzoeker] in juridische zin valt te kwalificeren als verwijtbaar handelen/nalaten in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder Pro d BW, zoals de stichting primair heeft gesteld. In ieder geval is duidelijk is dat, zoals hiervoor is overwogen, [verzoeker] door zijn handelwijze het in hem door de stichting gestelde vertrouwen heeft beschaamd. Hierdoor is de arbeidsverhouding met de stichting zodanig verstoord dat van de stichting in redelijkheid niet kan gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst daarom ontbinden en wel per 1 juli 2017. De kantonrechter ziet geen aanleiding om het einde van de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8 sub b BW te bepalen op een eerder tijdstip, zoals - zo begrijpt de kantonrechter de stellingen van de stichting - door de stichting is verzocht. Op grond van artikel 7:671b lid 8 onder b BW kan het einde van de arbeidsovereenkomst op een eerder tijdstip worden bepaald indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Zoals uit het voorgaande blijkt, kan [verzoeker] zeker een verwijt gemaakt worden terzake de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Door de stichting is echter niet, althans onvoldoende, gemotiveerd onderbouwd dat en waarom sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verzoeker] .
Transitievergoeding terzake de ontbinding
5.7
Artikel 7:673 lid 7 sub c BW Pro bepaalt dat de transitievergoeding niet is verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Zoals hiervoor is overwogen, is door de stichting onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat aan de zijde van [verzoeker] sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. [verzoeker] maakt dus terzake de ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanspraak op een transitievergoeding. Hierover hoeft de kantonrechter echter verder geen beslissing te nemen. [verzoeker] heeft ter zitting weliswaar gesteld dat een transitievergoeding zondermeer is aangewezen (randnummer 14 pleitnota), maar hij heeft terzake geen verzoek ingediend waarop dient te worden beslist.
Billijke vergoeding terzake de ontbinding
5.9
Ter zitting heeft [verzoeker] zich op het standpunt gesteld dat hij bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst naast een transitievergoeding tevens recht heeft op een billijke vergoeding. De kantonrechter deelt dit standpunt niet en overweegt daartoe als volgt. Gelet op artikel 7:671b lid 8 sub c BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als de werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een stichting een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Gesteld noch gebleken is dat zich een dergelijke situatie hier voor doet. Ter onderbouwing van zijn aanspraak op een billijke vergoeding terzake de ontbinding heeft [verzoeker] verwezen naar de uitspraak van 31 maart 2016 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI ECLI:NL:GHARL:2016:2601).
In die casus was aan de orde een verzoek van een werkneemster om haar werkgever te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ex artikel 7:681 lid 1 BW Pro wegens een opzegging van het dienstverband in strijd met artikel 7:671 BW Pro (onregelmatige opzegging). In het onderhavige geval gaat het echter om een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 sub c BW, terzake de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Reeds hierom komt in het onderhavige geval geen betekenis toe aan voormelde uitspraak. Uit de stellingen van [verzoeker] begrijpt de kantonrechter dat hij van mening is dat hij terzake de ontbinding van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een billijke vergoeding, omdat hij met alleen een transitievergoeding, die vanwege de korte duur van het dienstverband (vanaf 2012) bescheiden zal zijn, er bekaaid van af komt. Deze opvatting vindt naar het oordeel van de kantonrechter geen steun in het recht.
5.1
Nu aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, hoeft de stichting geen gelegenheid te krijgen het ontbindingsverzoek in te trekken.
Ten aanzien van het provisioneel verzoek van [verzoeker] tot wedertewerkstelling
5.1
Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van de [verzoeker] , is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv Pro een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding. De kantonrechter zal dit verzoek daarom afwijzen.
Proceskosten
5.11
Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen, in alle zaken.
6.De beslissing
De kantonrechter:
in de zaak van het verzoek van [verzoeker] :
6.1
vernietigt het ontslag op staande voet;
6.2
veroordeelt de stichting tot betaling aan [verzoeker] van het vanaf 17 februari 2017 aan hem verschuldigde loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging met een maximum van 10%, en te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 17 februari 2017 tot aan de dag van de gehele betaling
in de zaak van het verzoek ex artikel 223 van Pro [verzoeker] :
6.3
wijst het verzoek af;
in de zaak van het tegenverzoek van de stichting:
6.4
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2017;
6.5
wijst het verzoek om [verzoeker] te veroordelen tot betaling aan de stichting van een vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 af Pro;
voorts in de verzoeken van zowel [verzoeker] als de stichting:
6.6
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
Aldus gegeven te Leeuwarden en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2017 door
mr. T.K. Hoogslag, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
c467