ECLI:NL:RBNNE:2016:5332

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/171387 / KG ZA 16-295

Vonnis in kort geding van 2 december 2016

in de zaak van

1.de stichting STICHTING BURGERCOMITÉ HAREN,

2.
[eisers]

[woonplaats] ,

eisers,

advocaten: mr. G.C.W. van der Feltz en mr. R.T. Wiegerink,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE GRONINGEN,

zetelend te Groningen,

gedaagde,

advocaten: mr. W.R. van der Velde en mr. H. Vorsselman.

Eisers zullen hierna gezamenlijk als het Burgercomité (in enkelvoud) worden aangeduid. Gedaagde zal hierna de Provincie worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding (met 48 producties);

- de door het Burgercomité overgelegde aanvullende producties (49 tot en met 53), een corrigendum bij de dagvaarding en een wijziging/vermeerdering van eis;

de door de Provincie overgelegde producties (A tot en met D);
de mondelinge behandeling;
de pleitnota van het Burgercomité;
de pleitnota van de Provincie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

In het rapport van de Commissie Jansen "Grenzeloos Gunnen" is de Provincie geadviseerd om de huidige 23 gemeenten in Groningen via herindeling terug te brengen tot zes nieuwe gemeenten. Dit rapport is op 28 februari 2013 aangeboden aan Gedeputeerde Staten van de provincie Groningen (hierna: GS). In lijn met dit rapport hebben GS op 2 juli 2013 de "Visie op de bestuurlijke organisatie in Groningen" gestuurd naar Provinciale Staten van de provincie Groningen (hierna: PS) en de besturen van alle gemeenten in de Provincie. Hierin wordt het Beleidskader gemeentelijke herindeling als kader voor de gemeentelijke herindeling in de provincie overgenomen.

2.2.

Op 26 november 2013 heeft de gemeenteraad van Haren (hierna ook: de raad) een voorlopig principebesluit genomen tot samenvoeging van de gemeente Haren met de gemeenten Groningen en Ten Boer.

2.3.

De raad heeft op 16 december 2013 besloten om een niet-bindende burgerraadpleging te houden. Deze heeft plaatsgevonden op 19 maart 2014, tegelijk met de gemeenteraadsverkiezing. De opkomst was 74,5 %, waarvan 74,1% tegen het voorlopige raadsbesluit van 26 november 2013 tot samenvoeging van de gemeente Haren met de gemeenten Groningen en Ten Boer hebben gestemd.

2.4.

Naast het organiseren van twee bewonersconferenties door het nieuwe college van Burgemeesters en Wethouders van de gemeente Haren (hierna: B&W), heeft het gemeentebestuur van Haren in het najaar van 2014 organisatieadviesbureau Berenschot onderzoek laten onderzoeken welke ambtelijke formatie naar aard en omvang nodig is om de wettelijke taken van de gemeente duurzaam en naar behoren te kunnen uitvoeren en waarbij de regie in handen blijft van de gemeente Haren. Op 14 december 2014 heeft Berenschot haar bevindingen gepresenteerd aan de raad. In het rapport worden een aantal knelpunten benoemd voor een zelfstandige gemeente, waaronder en met name de financiële positie.

2.5.

De bevindingen van Berenschot en de uitkomst van de bewonersconferentie hebben geleid tot een raadsbesluit van 12 januari 2015 om in gesprek te gaan met de gemeente Tynaarlo over een mogelijke fusie van beide gemeenten. De gemeente Tynaarlo bleek niet bereid tot een verkenning van een mogelijke fusie met Haren. Wel hebben zij de bereidheid uitgesproken tot nauwere samenwerking met de gemeente Haren.

2.6.

Naar aanleiding van het rapport van Berenschot heeft B&W besloten om maatregelen te treffen om in de periode vanaf 2016 stapsgewijs het weerstandsver-mogen te verhogen en de schuldpositie te verlagen.

2.7.

Bij brief van 1 september 2015 hebben GS aan PS onder meer bericht:

Ons uitgangspunt is dat gemeentelijke herindeling niet wordt opgelegd. Dit betekent dat ons college niet eigenstandig gebruik zal maken van zijn bevoegdheid om herindelingsvoorstellen te doen, als daarvoor geen draagvlak bij de betrokken gemeenten bestaat. Wij geven de gemeenten nadrukkelijk de ruimte om hun eigen verantwoordelijkheid in deze te nemen en die in te vullen.

2.8.

Op 27 november 2015 heeft B&W aan de raad een voorstel voorgelegd om op 14 december 2015 te besluiten tot continuering van de zelfstandigheid van de gemeente Haren. De raad heeft op 14 december 2015 tot continuering van de zelfstandigheid van de gemeente besloten.

2.9.

Medio december 2015 hebben de gemeenteraden van Groningen en Ten Boer besloten om de colleges van B&W de opdracht te geven om een concept herindelingsontwerp voor te bereiden. Deze gemeenten hebben de gemeente Haren diverse malen uitgenodigd om aan de gezamenlijke verkenning tot een gemeentelijke herindeling deel te nemen, maar Haren is hierop niet ingegaan.

2.10.

Op verzoek van gedeputeerde Brouns is op 3 maart 2016 door bureau B&A een rapport "Verkenning zelfstandigheid gemeente Haren" uitgebracht. Het rapport concludeert dat er geen toekomst is voor een zelfstandig Haren, tenzij de gemeente kans ziet oplossingen te vinden voor zes knelpunten, waaronder bestuurskracht en de financiële positie.

2.11.

Naar aanleiding van het op 7 maart 2016 tussen B&W en gedeputeerde Brouns gevoerde overleg over het rapport van B&A, hebben GS op 15 maart 2016 een brief aan B&W gestuurd met de volgende inhoud:

Maandag 7 maart jongstleden hebben uw college en gedeputeerdeP. Brouns overleg gevoerd over het rapport ‘Verkenning zelfstandigheid gemeente Haren’ van bureau B&A. In het rapport wordt de centrale onderzoeksvraag "Heeft de gemeente Haren zelfstandig een robuuste en bestuurskrachtige toekomst in regionaal perspectief?” beantwoord met “Nee, tenzij". Deze uitkomst maakt het nodig dat de gemeente Haren de mogelijke oplossingsrichtingen voor de geconstateerde knelpunten op korte termijn nader gaat onderzoeken.

U heeft daarbij aangegeven vanuit de invalshoek van zelfstandigheid te bezien hoe u de knelpunten kunt aanpakken.

Gezien de ernst en de reikwijdte van de conclusies in het rapport, hebben wij in het overleg aan u meegegeven om bij uw nadere verkenning nadrukkelijk ook in overleg te treden met uw omgeving om te bezien hoe vanuit dat perspectief de knelpunten kunnen worden aangepakt. Op grond van het rapport en onze kennis van de regionale context en ontwikkelingen, kan dit in onze ogen in dit stadium alleen nog op zinvolle wijze gestalte krijgen in overleg met de gemeenten Groningen en Ten Boer, aangezien de andere

gemeenten in uw omgeving reeds vergaand in herindelingstrajecten zijn gevorderd.

Zoals bekend, zijn de gemeenten Groningen en Ten Boer inmiddels met de voorbereidingen voor de wettelijke herindelingsprocedure gestart. De gemeenten zijn voornemens om na het zomerreces in dat kader formele en onomkeerbare stappen met elkaar te zetten. Het is ons inziens van belang dat u daarom in de komende maanden intensief het gesprek aan gaat met deze gemeenten en gezamenlijk onderzoekt op welke wijze u passende oplossingen kunt vinden voor de geconstateerde knelpunten in uw gemeente.

Daarna kunt u dan de beide varianten (zelfstandig de knelpunten aanpakken of samen met de gemeenten Groningen en Ten Boer) afwegen tegen de vraag waar u uw inwoners het beste mee dient.

Wij hebben met uw college afgesproken dat u voor de zomer bepaalt op welke wijze u de in het rapport geconstateerde knelpunten structureel gaat oplossen. Wij ontvangen in dat kader graag uiterlijk op 1 juni aanstaande een brief van uw college, waarin u een nadere uitwerking alsmede een tijdpad geeft voor de vervolgstappen en concrete maatregelen om de knelpunten aan te pakken en de voortgang daarvan te monitoren.

2.12.

Op 30 maart 2016 hebben GS het besluit genomen om het open overleg als bedoeld in artikel 8 van de Wet algemene regels herindeling (Wet Arhi) te starten met de besturen van de gemeenten Groningen, Haren en Ten Boer.

2.13.

Op 7 april 2016 heeft de raad besloten om de oproep in de brief van 7 maart 2016 van de GS om twee sporen parallel te doorlopen op te volgen. Op die dag is door de raad unaniem ingestemd met het deelnemen van het open overleg met de gemeenten Groningen en Ten Boer en daarnaast is ingestemd met de uitvoering van het project "Beterr Haren", dat is bedoeld om oplossingen te vinden voor de zes door B&A genoemde knelpunten.

2.14.

De uitvoering van het project "Beterr Haren" heeft geleid tot zes deelrapporten die op 31 mei 2016 met een concluderende oplegnotitie door B&W zijn voorgelegd aan de raad ter beoordeling en besluitvorming op 15 juni 2016.

2.15.

Het resultaat van het open overleg tussen de gemeenten Groningen, Haren en Ten Boer is neergelegd in een door de Provincie opgesteld rapport "Verkenning gemeentelijke herindeling Groningen, Haren en Ten Boer" van 2 juni 2016. Dit rapport is door de Provincie naar de gemeenteraad van Haren gestuurd ter beoordeling en besluitvorming op 15 juni 2016.

2.16.

Bureau B&A heeft op 10 juni 2016 het rapport "Toetsing Aanpak Beterr Haren" openbaar gemaakt, dat in opdracht van de Provincie is opgesteld. In dit rapport is geconcludeerd dat "de deelprojecten als geheel beschouwend […] de verbeterplannen en beleidsvoornemens van de gemeente B&A nog onvoldoende vertrouwen [geven] dat de eindconclusie uit februari 2016 in alle redelijkheid kan worden omgebogen."

2.17.

Op 15 juni 2016 heeft de raad vergaderd over 1) het project "Beterr Haren" en
2) het rapport "Verkenning gemeentelijke herindeling Groningen, Haren en Ten Boer" d.d. 2 juni 2016. Besloten is om het op 14 december 2015 genomen beluit tot continuering van de zelfstandigheid te bevestigen en om het verbeterplan "Beterr Haren" uit te voeren om de in de diverse rapporten geconstateerde tekortkomingen voor zelfstandigheid weg te nemen. Voor het verbeteren van de financiële positie is besloten om een eigen ombuigingsplan uit te voeren.

2.18.

Op 27 juni 2016 is het Burgercomité opgericht.

2.19.

Bij besluit van 28 juni 2016 hebben GS besloten dat zij de Arhi-procedure zullen voortzetten. In dit kader zijn GS voornemens om een herindelingsontwerp op te stellen tot samenvoeging van de gemeenten Groningen, Haren en Ten Boer per 1 januari 2019.

2.20.

Bij brief van 31 juli 2016 heeft B&W de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) verzocht om schorsing en vernietiging van het besluit van GS van 30 maart 2016 en het besluit van GS van 28 juni 2016. De minister heeft het vernietigingsverzoek bij brief van 19 augustus 2016 afgewezen.

2.21.

Op 5 september 2016 heeft de raad in een motie geconstateerd dat het herindelingsontwerp bijna is afgerond en dat onderzoek van het Centrum voor Onderzoek van de Economie van de Lagere Overheden (COELO) naar de financiële positie van Haren heeft uitgewezen dat het ombuigingsplan dat de raad had vastgesteld, een afdoende oplossing is voor de financiële problemen van Haren. B&W is daarop opgeroepen om niet langer mee te werken aan de herindeling. Dit besluit is ter kennis gebracht aan de Provincie. De gemeente Haren heeft sindsdien niet meer deelgenomen aan de gesprekken met Provincie en de gemeenten Groningen en Ten Boer over de herindeling.

2.22.

Op 13 september 2016 hebben GS het Herindelingsontwerp gemeenten Groningen, Haren en Ten Boer vastgesteld. Tot 16 november 2016 heeft voor een ieder de mogelijkheid opengestaan om een zienswijze bij de Provincie kenbaar te maken.

2.23.

De Provincie heeft op 20 september 2016 mevrouw [A] , lid van D66, aangewezen als onderhandelaar voor de gemeente Haren bij de herindelingsgesprekken.

3.De vordering

3.1.

Het Burgercomité vordert (na vermeerdering van eis):

primair

A. de Provincie te verbieden verdere (juridische of feitelijke) stappen te zetten in het proces dat is gericht op het in een formele wet vastleggen van een herindelingsvoorstel, waarbij behalve de gemeente Groningen en de gemeente Ten Boer ook de gemeente Haren zal zijn betrokken, althans de Provincie te verbieden dat te doen tot het eerste van de volgende momenten:

I. de raad van de gemeente Haren stemt in meerderheid in met een dergelijke herindeling, of

II. de volgende feiten zijn ingetreden:

- de gemeente Haren heeft de gelegenheid gekregen haar verbeterplan in praktijk te brengen;

- de gemeente Haren heeft de gelegenheid gekregen om de mogelijkheden tot samenwerking met de gemeente Tynaarlo in kaart te brengen en uit te werken;

- het rapport ‘Toetsing Aanpak Beterr Haren’ van bureau B&A van 10 juni 2016 is vervangen door een vergelijkbaar maar kwalitatief en naar onafhankelijkheid wel aanvaardbaar onderzoek, uit te voeren door een in samenwerking tussen de Provincie, de gemeente Haren en het Burgercomité te selecteren en begeleiden onderzoeksinstituut en met een door die partijen te formuleren onderzoeksopdracht;

en uit het geheel van die inspanningen (verbeterplan, samenwerking, rapportage) blijkt, dat de gemeente Haren geen reële kans maakt om als zelfstandige gemeente - eventueel in samenwerking met Tynaarlo - haar toekomstige wettelijke taken en maatschappelijke opgaven binnen de Regio Groningen-Assen te vervullen;

de Provincie op te dragen in de toekomst toetsbaar rekening te houden met belangen van het Burgercomité en de inwoners van de gemeente Haren bij het nemen van stappen en besluiten in het kader van het op de voet van de Wet Arhi gestarte herindelingsproces;

de Provincie op te dragen te erkennen dat zij heeft gehandeld in strijd met toezeggingen en gewekte verwachtingen en dat zij hierdoor het vertrouwen van het Burgercomité en de inwoners van de gemeente Haren heeft beschaamd door meerdere malen aan te geven de wens van alle betrokken gemeenten te zullen respecteren bij een (voorgenomen) herindeling, maar vervolgens toch uitdrukkelijk tegen de wens van de gemeente Haren toepassing te geven aan art. 8 Wet Arhi, en om verder overeenkomstig deze erkenningen te handelen;

de Provincie op te dragen binnen acht dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis haar instructie aan mw. [A] om de belangen van (de inwoners van) de gemeente Haren te behartigen bij het herindelingsoverleg dan wel op te treden als verbindingspersoon tussen de inwoners van de gemeente Haren en de besturen van de gemeenten Groningen en Ten Boer in te trekken en zich voorts te onthouden van het geven van een dergelijke instructie aan een ander;

subsidiair:

de Provincie te gebieden om uitdrukkelijk en publiekelijk, binnen acht dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis:

1) terug te komen op:

a. de door en/of namens de Provincie gedane uitlatingen omtrent de onmogelijkheid Haren zelfstandig te laten blijven, zoals weergegeven onder punt 8.2, en aan te geven dat en waarom deze mededelingen feitelijk onjuist zijn;

b. haar aanvaarding van het rapport ‘Toetsing Aanpak Beterr Haren’ van B&A;

2) concreet aan te geven of en zo ja hoe herindeling met de gemeente Groningen en de gemeente Ten Boer voor de huidige inwoners van de gemeente Haren betere perspectieven biedt dan een zelfstandig blijvende gemeente Haren met een door de uitvoering van het verbeterplan versterkte basis en in dat verband aan te kondigen dat een in overleg met het Burgercomité c.s. en/of de gemeente Haren te bepalen onafhankelijk (bestuurskundig) onderzoeksbureau of -instituut het verbeterplan Beterr Haren (exclusief financiën) zal beoordelen op toereikendheid in het licht van het eerste B&A-rapport en rekening houdend met het ombuigingsplan;

3) aan te kondigen dat de Provincie na afronding van het voormelde onderzoek een inhoudelijk oordeel zal geven over het ombuigingsplan, rekening houdend met de begroting 2017/meerjarenbegroting 2018-2020 en met het COELO-rapport; (als onderdeel van provinciaal begrotingstoezicht);

4) een onderzoek aan te kondigen waarbij de financiële positie van de gemeente Groningen op vergelijkbare wijze als voor de gemeente Haren is gebeurd, wordt onderzocht door een onafhankelijk financieel onderzoeksinstituut of -bureau;

5) aan te kondigen dat de raad van de gemeente Haren in de gelegenheid zal worden gesteld, aan de hand van de uitkomsten van de hiervoor vermelde onderzoeken, opnieuw een vergelijking en afweging te maken: waarmee zijn de inwoners van Haren het beste gediend? tussen het verbeterplan Beterr Haren/ombuigingsplan en het Herindelingsontwerp GHTB;

6) en om overeenkomstig deze aankondigingen te handelen;

meer subsidiair:

een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van het burgercomité;

één en ander kosten rechtens.

3.2.

De Provincie voert verweer.

4.Het standpunt van het Burgercomité

4.1.

Het Burgercomité heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld. Daartoe heeft zij - samengevat - het volgende aangevoerd.

(A) De raad en de inwoners van Haren verzetten zich tegen de door de Provincie voorgenomen herindeling. In dit verband verwijst het Burgercomité naar de zogenaamde burgerraadpleging op 19 maart 2014.

(B) De Provincie heeft aanvankelijk het vertrouwen gewekt dat de gemeente Haren de ruimte kreeg om te kiezen voor behoud van de zelfstandigheid van Haren, mits de gemeente - waar nodig - oplossingen zou vinden om hun huidige en toekomstige maatschappelijke opgaven goed op te kunnen blijven pakken. Door de Provincie is toegezegd dat de gemeentelijke herindeling niet wordt opgelegd (zie de brief van 1 september 2015 van GS aan PS). In strijd met deze toezegging en gewekte verwachtingen heeft de Provincie de regie van de gemeente overgenomen met betrekking tot de herindeling. Zo heeft de Provincie de besluitvorming binnen de gemeente Haren, waar zij om vroeg in de brief van 15 maart 2016, totaal onverwacht doorkruist met het besluit van GS van 30 maart 2016 tot toepassing van artikel 8, eerste lid, Wet Arhi. Hierdoor is de gemeente niet een redelijke termijn gegund om tot besluitvorming te komen en inwoners de kans te geven in te spreken omtrent de te volgen koers. Van omstandigheden waarin een herindeling van bovenaf kan worden opgelegd door toepassing te geven aan artikel 8 van de Wet Arhi is geen sprake.

(D) De Provincie gaat uit van onjuiste aannames, verstrekt onjuiste informatie en stelt zich niet open voor een kritisch weerwoord.

(E) De gemeente Haren heeft, anders dan de Provincie suggereert, voldoende aangetoond dat zij in staat is haar taken zelfstandig en naar behoren uit te voeren. Blijkens de diverse rapporten waaronder dat van COELO, is de gemeente Haren in staat haar eigen financiele problemen zelfstandig op te lossen.

(F) Daar komt bij dat de Provincie de gemeente Haren een onbehoorlijke tijdsdruk op legt door toe te werken naar 1 januari 2019, de datum die de gemeenteraden van Groningen en Ten Boer hebben vastgesteld voor de herindeling van hun gemeenten. Door de tijdsdruk wordt aan zorgvuldigheid en kwaliteit ingeboet waar het gaat om de besluitvorming tot herindeling. Anders dan de Provincie doet voorkomen, dient mevrouw [A] niet de belangen van de inwoners van de gemeente Haren met haar benoeming door de Provincie als onderhandelaar. Voor haar benoeming bestaat geen juridische grondslag en zonder mandaat heeft [A] geen titel om mee te praten over de belangen van burgers van Haren.

(G) Het burgercomité lijdt als gevolg van het onrechtmatige gedrag van de Provincie schade en er dreigt bij voortzetting ervan nog meer schade. Ook de gemeente Haren en de overige inwoners van de gemeente Haren lijden hierdoor schade. De wens om de gemeente Groningen vijfde gemeente van Nederland te laten worden is geen belang waarvoor de wet Arhi is geschreven.

4.2.

De bevoegdheid van de burgerlijke rechter is volgens het Burgercomité gebaseerd op artikel 112 Grondwet (Gw). Daartoe heeft het Burgercomité aangevoerd dat het toetsingsverbod ex artikel 120 Gw van de formele wet, waarin een gemeentelijke herindeling wordt vastgelegd, hier niet aan de orde is. Hij heeft - los van onzorgvuldigheden in de procedure gericht op de formele wet - gesteld dat de Provincie jegens het Burgercomité onrechtmatig handelt door gedragingen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Volgens het Burgercomité vindt het arrest van de Hoge Raad van 19 november 1999 (ECLI:NL:HR:1999:AA1056) hier geen toepassing. Daartoe is aangevoerd dat inmiddels een nieuwe wet Arhi is ingevoerd. Verder is gesteld dat in deze zaak burgers partij zijn en niet de gemeente zoals in bedoeld arrest van de Hoge Raad. Ook heeft het Burgercomité gesteld dat het onrechtmatige handelen in deze zaak wordt gebaseerd op feitelijk handelen van de Provincie en los moet worden gezien van procedurevoorschriften. In dat verband heeft het Burgercomité onder verwijzing naar jurisprudentie naar voren gebracht dat het niet nakomen van toezeggingen in de aanloopfase naar een besluit los van dat besluit onrechtmatig kan zijn. Het Burgercomité meent dat dit ook, en nog meer geldt indien de (onrechtmatige) voorbereidingshandeling uitmondt in een formele wet.

5.Het standpunt van de Provincie

5.1.

In de eerste plaats heeft de Provincie zich op het standpunt gesteld dat de burgerlijke rechter gelet op artikel 120 Gw niet kan toekomen aan het geven van een inhoudelijk oordeel over de vraag of bij de voorbereiding en de behandeling van een wetsvoorstel tot herindeling voorschriften of rechtsbeginselen zijn geschonden. In dit verband is verwezen naar voornoemd arrest van de Hoge Raad van 19 november 1999. Voorts is verwezen naar rechtspraak van lagere (voorzieningen)rechters.

5.2.

Daarnaast heeft de Provincie gesteld dat het besluit van 19 augustus 2016 van de minister van BZK tot afwijzing van het vernietigings- dan wel schorsingsverzoek door hem zorgvuldig voorbereid en evenwichtig is genomen onder afweging van verschillende signalen en wensen vanuit de gemeenteraad. Het gaat bij uitstek om een bestuurlijke aangelegenheid en de Provincie stelt zich op het standpunt dat de civiele (kort geding) rechter gebonden is aan dat oordeel van de minister.

5.3.

Verder heeft de Provincie er - onder meer - op gewezen dat in het wetgevingsproces sprake is van voldoende waarborgen omklede democratische toetsing, onder meer door de mogelijkheid tot het indienen van zienswijzen door de burgers over het herindelingsontwerp. Van een spoedeisend belang is nu dan ook geen sprake. Ook is de Provincie van mening dat een kort geding zich niet leent voor beoordeling van de vraag of moet worden ingegrepen in het lopende wetgevingsproces. Overigens is de zaak te gecompliceerd en delicaat voor een beoordeling in kort geding.

5.4.

De Provincie betwist, voor het geval de voorzieningenrechter toch aan een inhoudelijk oordeel mocht toekomen, ten slotte uitvoerig en gemotiveerd dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens het Burgercomité.

6.De beoordeling

6.1.

Het Burgercomité heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de Provincie jegens hem onrechtmatig handelt. De voorzieningenrechter stelt vast dat het gestelde onrechtmatig handelen verband houdt met de procedure die is gericht op de totstandkoming van een herindelingsregeling in het kader van de Wet Arhi. Tussen partijen en ook voor de voorzieningenrechter staat vast dat er ten aanzien van bedoelde procedure geen rechtsmiddelen open staan bij de bestuursrechter. De burgerlijke rechter - in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding - is op grond van artikel 112 Gw dan ook bevoegd om van de vordering, die is gebaseerd op onrechtmatig handelen, kennis te nemen.

6.2.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de vorderingen van het Burgercomité in essentie neerkomen op een ingrijpen in c.q. beoordeling van het wetgevingsproces met betrekking tot de gemeentelijke herindeling waarin de Provincie een adviserende/initiërende rol heeft.

6.3.

Ingevolge artikel 3 van de Wet Arhi geschiedt een wijziging van de gemeentelijke indeling bij (formele) wet. Uit de in de Wet Arhi neergelegde procedurevoorschriften blijkt dat aan de indiening van een daartoe strekkend wetsvoorstel een procedure voorafgaat die uitmondt in een door PS op te stellen ontwerpregeling die wordt gezonden aan de Minister van Binnenlandse Zaken. De verwijten die het Burgercomité de Provincie maakt hebben betrekking op het handelen van de Provincie in het kader van het hiervoor bedoelde wetgevingsproces. Volgens het Burgercomité maakt de Provincie zich in dat verband - kort gezegd - schuldig aan het plegen van een onrechtmatige daad dan wel onbehoorlijk bestuur, met name door de herindeling aan de gemeente op te leggen, in strijd met eerdere toezeggingen die zouden zijn gedaan.

6.4.

Het vaststellen van wetten in formele zin is ingevolge artikel 81 Gw opgedragen aan de regering en Staten-Generaal gezamenlijk. Artikel 120 Gw verbiedt de rechter de grondwettigheid van (formele) wetten te beoordelen. Naar de letter bevat het artikel slechts een verbod van de beoordeling van de grondwettigheid en niet van bijvoorbeeld de conformiteit van wetten met het Statuut en algemene rechtsbeginselen. Volgens het Harmonisatiewet-arrest (HR 14 april 1989,
NJ1989/469) houdt artikel 120 Gw echter hetzelfde in als de vroegere formulering ‘de wetten zijn onschendbaar’. Dit betekent volgens de Hoge Raad dat elke toetsing van de wet, aan welke hogere regel dan ook, is uitgesloten. Aldus verbiedt artikel 120 Gw iedere materiële en formele toetsing van de wet, afgezien van uitzonderingen, zoals vervat in artikel 94 Gw en de toetsing aan het supranationale Unie-recht. Dat in casu sprake is van voormelde uitzonderingen is gesteld noch gebleken.

6.5.

De vraag die thans aan de orde is, is of het toetsingsverbod ex artikel 120 Gw ook betrekking heeft op de aan de totstandkoming voorafgaande procedure. De Hoge Raad heeft in een procedure waarbij het eveneens ging om de toetsing van de procedure voorafgaand aan een herindeling (HR 19 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA1056) het volgende geoordeeld.

Zoals hiervoor reeds is aangestipt, geschiedt wijziging van de gemeentelijke indeling bij wet. Is een dergelijke wet eenmaal tot stand gebracht, dan komt aan de rechter niet het oordeel toe dat onrechtmatig is gehandeld doordat bij de voorbereiding en de behandeling van die wet terzake gegeven procedurevoorschriften zijn geschonden. De rechter heeft het oordeel van de formele wetgever — de Regering en de Staten-Generaal — over de vraag of die voorschriften in acht zijn genomen, te eerbiedigen.

Met dit stelsel zou niet te rijmen zijn dat de rechter in de loop van de procedure die tot een wet in formele zin leidt, wèl zou kunnen oordelen dat procedurevoorschriften niet in acht zijn genomen en op die grond in het wetgevingsproces zou kunnen ingrijpen, hetgeen zou meebrengen dat de vraag of procedurevoorschriften zijn geschonden en, zo ja, welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden, in feite wordt onttrokken aan de beoordeling door de formele wetgever, aan wie dit oordeel bij uitsluiting toekomt.

6.6.

Het Burgercomité heeft aangevoerd dat voornoemd arrest van de Hoge Raad in de onderhavige kort geding procedure niet in de weg staat aan een inhoudelijke toetsing door de voorzieningenrechter. Het Burgercomité heeft in dat kader in essentie vier argumenten aangevoerd waarop de voorzieningenrechter hierna achtereenvolgens op in zal gaan.

6.7.

Het Burgercomité heeft erop gewezen dat na het arrest van de Hoge Raad de Wet Arhi ingrijpend is gewijzigd. Dat de Wet Arhi sindsdien is gewijzigd is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet van belang. Immers een wijziging van de gemeentelijke indeling geschiedt ook ingevolge de gewijzigde Wet Arhi bij formele wet. In die zin wijkt onderhavige zaak in de kern dan ook niet af van de casus waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld, in beide gevallen gaat het om de procedure voorafgaande aan de totstandkoming van een formele wet.

6.8.

Daarnaast valt niet in te zien dat - zoals het Burgercomité stelt - voorgaand oordeel van de Hoge Raad niet zou gelden in het geval, zoals in deze zaak, een
burgeropkomt tegen overheidshandelen. Zoals de Provincie terecht heeft gesteld, richt artikel 120 Gw zich tot de rechter. Het is daarom niet relevant wie optreedt als eisende partij.

6.9.

Verder volgt de voorzieningenrechter het Burgercomité niet in zijn stelling dat het onrechtmatige handelen in deze zaak feitelijke handelingen betreft, die los moeten worden gezien van de in het arrest bedoelde procedurevoorschriften. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter houden alle verwijten die het Burgercomité de Provincie in het kader van het gestelde onrechtmatig handelen maakt, waaronder het verstrekken van onjuiste informatie, het uitgaan van verkeerde aannames en de benoeming van mevrouw [A] , verband met het politiek debat dat binnen het wetgevingsproces over de herindelingswet gaande is of nog zal (moeten) worden gevoerd door de daartoe bevoegde vertegenwoordigers van de wetgevende macht. Anders dan het Burgercomité heeft doen voorkomen, kunnen de gemaakte verwijten niet los van dit wetgevingsproces worden gezien. De ratio van het arrest van de Hoge Raad is dat de rechter niet kan oordelen over dit proces. Deze stelling van het Burgercomité kan daarom evenmin leiden tot het buiten beschouwing laten van het oordeel van de Hoge Raad.

6.10.

Ten slotte heeft het Burgercomité onder verwijzing naar jurisprudentie gesteld dat het niet nakomen van toezeggingen in de aanloopfase naar een besluit los van dat besluit onrechtmatig kan zijn, hetgeen volgens het Burgercomité met name geldt ingeval de (onrechtmatige) voorbereidingshandeling uitmondt in een formele wet. De voorzieningenrechter volgt het Burgercomité niet in deze stelling. De gedragingen waar het Burgercomité op doelt, zijn (los van de vraag of deze als onrechtmatig moeten worden aangemerkt) gedaan door de Provincie in het kader van haar adviserende/initiërende rol in het wetgevingsproces dat leidt tot een ontwerpregeling en eventueel tot een wet in formele zin. Uit het arrest van de Hoge Raad van 19 november 1999 volgt nu juist dat met betrekking tot de procedure die aan een de totstandkoming van een formele wet voorafgaat het toetsingsverbod geldt. Dat het handelen in het traject voorafgaand aan besluiten, waaronder wetgeving die geen wetten in formele zin betreffen, wel getoetst kan worden doet daaraan niet af.

6.11.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de voorzieningenrechter niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van het door het Burgercomité gestelde onrechtmatig handelen van de Provincie. De rechter kan zich daarin niet mengen. Dit betekent dat de door het Burgercomité ingenomen stellingen niet tot het oordeel kunnen leiden dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld. De primaire en (meer) subsidiaire vorderingen van het Burgercomité zijn daarom niet voor toewijzing vatbaar.

6.12.

Het Burgercomité zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, alsmede de nakosten, worden veroordeeld. Ook de ter zake gevorderde rente is toewijsbaar.

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

7.1.

wijst de vordering af;

7.2.

veroordeelt het Burgercomité in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 619,00 aan griffierecht en € 816,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

7.3.

veroordeelt het Burgercomité in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat het burgercomité niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

7.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2016.