Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/138149 / HA ZA 14-427
Vonnis van 27 juli 2016
in de zaak van
mr. H.A. van Beilen q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TEREEVE B.V.,
kantoorhoudende te Leeuwarden,
eiser,
advocaat mr. H.A. van Beilen te Leeuwarden,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SMALLINGERLAND,
zetelend te Drachten,
gedaagde,
advocaat mr. W.E.M. Klostermann te Zwolle.
Partijen zullen hierna de curator en de gemeente genoemd worden. Tereeve B.V. zal als Tereeve worden aangeduid.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 11 november 2014, waarbij de kantonrechter de zaak in de stand waarin deze zich bevindt heeft verwezen naar de kamer voor handelszaken;
- de conclusie van antwoord;
- het faillissement van Tereeve en de overname van de procedure door de curator;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen, gehouden op 5 april 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 13 juni 2013 heeft de gemeente een openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het onderhouden van alle waterwegen die in onderhoud zijn bij de gemeente voor de duur van één jaar. Het betreft het reguliere onderhoud van de waterwegen dat jaarlijks in het najaar plaatsvindt. De Aanbestedingsleidraad ten behoeve van een openbare aanbestedingsprocedure Europees (hierna: de Aanbestedingsleidraad) en het ``bestek "Onderhoud watergangen gemeente Smallingerland 2013" (hierna: het Bestek) maken onderdeel uit van de aanbestedingsstukken. De aanbesteding gaat uit van het gunningscriterium "economisch meest voordelige inschrijving" (EMVI).
2.2.
De aanbestedingsprocedure is beschreven in de Aanbestedingsleidraad. Blijkens paragraaf 5.4 van de Aanbestedingsleidraad wordt bij de beoordeling van de vraag welke inschrijving de economisch meest voordelige inschrijving is gebruik gemaakt van de systematiek "gunnen op waarde". In deze systematiek wordt de behaalde score op verschillende kwaliteitscriteria (in de onderhavige aanbesteding "EMVI-inspanningen" genoemd) omgezet in een fictieve korting op de inschrijfsom.
2.3.
In de Aanbestedingsleidraad staat in paragraaf 5.4.2.3 (Omgevingsvriendelijkheid) het volgende vermeld:
5.4.2.3.1 Veiligheid.
Betreft:
De opdrachtgever hecht aan de veilige uitvoering van het werk voor zowel het uitvoerend personeel als voor de burgers.
Dit kan worden aangetoond met een certificaat "Veilig Werken langs de weg", dat niet ouder is dan 5 jaar, van alle werknemers (ook van onderaannemers en ingehuurd personeel) in te zetten bij de uitvoering van alle werkzaamheden volgens deze Overeenkomst.
Uitvoering:
Verklaring opgegeven bij aanbesteding, e.e.a. volgens bijlage IV
Gedurende gehele uitvoeringstermijn: voorafgaand aan de inzet van een werknemer verstrekt de aannemer een gewaarmerkte kopie van het bedoelde certificaat van betreffende werknemer.
Beoordelingswijze:
Meetlatbeoordeling
Minimuneis:
Inschrijver verklaart dat niet alle in te zetten werknemers zullen beschikken over het genoemde certificaat.
Waarde € 0,--
Maximumeis:
Inschrijver verklaart dat alle in te zetten werknemers zullen beschikken over het genoemde certificaat.
Maximale waarde
€ 20.000,--
2.4.
Voorts staat in paragraaf 5.4.2 van de Aanbestedingsleidraad, voor zover hier relevant, het volgende:
5.4.2
De kwalitatieve aspecten van de Inschrijving
(…)
De EMVI-inspanning die de Opdrachtnemer verklaart te zullen verrichten behoort na opdracht zonder
bijbetaling tot zijn verplichtingen. Indien de Opdrachtnemer die verplichtingen (gedeeltelijk) niet nakomt, verbeurt de Opdrachtnemer een bedrag overeenkomstig de financiële waarde van die delen die op de aannemingssom zijn verrekend ter bepaling van de evaluatiesom per geval dat de Opdrachtnemer niet aan zijn verplichtingen voldoet.
2.5.
De vragen van alle (potentiële) inschrijvers zijn beantwoord in een Nota van Inlichtingen van 10 juli 2013.
2.6.
Tereeve heeft op de aanbesteding ingeschreven. Uit het proces-verbaal van aanbesteding van 15 augustus 2013 volgt dat de inschrijving van Tereeve de economisch meest voordelige was.
2.7.
Bij brief van 5 september 2013 heeft de gemeente Tereeve het werk gegund op basis van het Bestek, inclusief de Nota van Inlichtingen en de door Tereeve ingediende EMVI-inspanningen. De aanneemsom bedroeg € 239.781,-- exclusief BTW.
2.8.
Tereeve is op 3 oktober 2013 gestart met de onderhoudswerkzaamheden.
2.9.
In de bouwvergaderingen van 19 november 2013 en 4 december 2013 is door Tereeve aan de orde gesteld dat met betrekking tot bepaalde watergangen sprake is van achterstallig onderhoud.
2.10.
Op 24 december 2013 heeft de gemeente aan Tereeve een brief gestuurd. Daarin staat - kort gezegd - vermeld dat Tereeve bij de aanbesteding een fictieve korting van
€ 20.000,-- heeft gescoord op het kwaliteitsaspect Veiligheid, maar dat is gebleken dat zij niet aan dit kwaliteitsaspect heeft voldaan. Tereeve heeft namelijk nagelaten kopieën van het certificaat "Veilig werken aan de weg" te verstrekken van alle door haar bij de werkzaamheden ingezette werknemers. In verband hiermee zal de toegekende fictieve korting op dit kwaliteitsaspect (de EMVI-korting) worden ingehouden op de betaling aan Tereeve.
2.11.
Bij brief van 24 april 2014 heeft Tereeve de gemeente gesommeerd om de ingehouden EMVI-korting (deels) aan haar te betalen. Tevens heeft Tereeve aanspraak gemaakt op vergoeding van meerwerk in verband met achterstallig onderhoud.
2.12.
Bij brief van 5 juni 2014 heeft de gemeente geweigerd over te gaan tot betaling van de ingehouden EMVI-korting. Voorts heeft de gemeente de aanspraak van Tereeve op vergoeding van meerwerk afgewezen.
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. de gemeente gebiedt om Tereeve tegen kwijting te betalen een bedrag van € 141.550,--, te vermeerderen met de wettelijke rente der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
2. de gemeente veroordeelt in de kosten van dit geding evenals de nakosten à € 133,-- zonder betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis en à
€ 199,-- met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met dien verstande dat de gemeente hierover de wettelijke rente is verschuldigd na het verstrijken van veertien dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis, zonder dat betekening van dit vonnis noodzakelijk is.
3.2.
De gemeente voert verweer, met conclusie dat de rechtbank de vorderingen van de curator afwijst, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding, daaronder begrepen het nasalaris ad € 131,-- zonder betekening en € 199,-- met betekening, en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na vonniswijzing.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
De ingehouden EMVI-korting
4.1.
De eerste vraag die ter beoordeling van de rechtbank voorligt is of Tereeve de certificeringseis als bedoeld in paragraaf 5.4.2.3.1 van de Aanbestedingsleidraad heeft overtreden en als gevolg daarvan de haar ter zake toegekende EMVI-korting als boete heeft verbeurd. De curator stelt dat van overtreding geen sprake is nu deze certificeringseis gelet op de ratio daarvan zo moet worden uitgelegd dat deze enkel geldt voor werknemers die op of langs de openbare weg hun werk verrichten en voorts, zo begrijpt de rechtbank althans, dat van overtreding geen sprake is in het geval de werknemers die zonder certificaat werken op of langs de openbare weg onder supervisie staan van iemand met een certificaat. De gemeente betwist deze beperkte uitleg en voert aan dat uit paragraaf 5.4.2.3.1 volgt dat alle ingeschakelde werknemers moeten beschikken over het certificaat.
4.2.
Het rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Het gaat in dit geval om de vraag hoe de in paragraaf 5.4.2.3.1 van de Aanbestedingsleidraad opgenomen certificeringseis moet worden uitgelegd. De rechtbank stelt vast dat de Aanbestedingsleidraad door de gemeente in het kader van een aanbestedingsprocedure is opgesteld en ter beschikking is gesteld aan de gegadigden voor een inschrijving daarvan. De uitleg hiervan betreft derhalve in beginsel de uitleg van een eenzijdige rechtshandeling (en de daaraan te ontlenen verwachtingen) en ziet derhalve niet op de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Over het algemeen zullen bij de uitleg van een dergelijke, door één partij opgestelde, tekst de letterlijke bewoordingen daarvan zwaar wegen, nu er doorgaans geen bijkomende omstandigheden zijn die een van de letterlijke bewoordingen afwijkende uitleg zullen (kunnen) rechtvaardigen. Dergelijke omstandigheden kunnen immers niet voortvloeien uit een aan de betreffende rechtshandeling voorafgaand onderhandelingsproces (en de daaraan - over en weer - te ontlenen verwachtingen en bedoelingen). Bovendien gaat het hier om een geschrift waarin een regeling is vastgelegd die naar haar aard is bestemd (ook) de rechtspositie te beïnvloeden van derden, die de bedoeling van de opsteller uit dat geschrift niet kunnen kennen en die geen invloed op de inhoud of de formulering daarvan hebben gehad, zodat ook daarom een uitleg naar objectieve maatstaven van de bewoordingen van de Aanbestedingsleidraad het meest voor de hand zal liggen (zie ook ECLI:NL:PHR:2016:368). Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat voor de betekenis van de in de Aanbestedingsleidraad opgenomen certificeringseis uit de bewoordingen daarvan moet worden afgeleid welke verwachtingen (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. De curator heeft ook geen omstandigheden genoemd die tot een andere dan een tekstuele uitleg kunnen leiden.
4.3.
Gelet hierop volgt de rechtbank niet de uitleg die de curator aan de certificeringseis geeft. In paragraaf 5.4.2.3.1 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat de veilige uitvoering van het werk voor zowel het uitvoerend personeel als voor de burgers kan worden aangetoond met een certificaat "Veilig Werken langs de weg", dat niet ouder is dan vijf jaar, van "alle werknemers (ook van onderaannemers en ingehuurd personeel) in te zetten bij de uitvoering van alle werkzaamheden volgens deze Overeenkomst". Deze formulering gaf de inschrijvers geen aanleiding om aan te nemen dat onder "alle werknemers" niet degenen vielen die niet op of langs de openbare weg werkten dan wel die bij het werk op of langs de openbare weg onder supervisie stonden van iemand met certificaat. De inschrijvers mochten er dus vanuit gaan dat de certificeringseis zonder enige uitzondering voor alle werknemers gold.
4.4.
Uit het voorgaande volgt dat op Tereeve uit hoofde van haar overeenkomst met de gemeente de verplichting rustte dat alle door haar bij de onderhoudswerkzaamheden in te zetten werknemers beschikten over het certificaat. Uit de dagvaarding volgt reeds dat dit niet het geval is geweest. Ook ter zitting is van de zijde van Tereeve erkend dat niet alle ingeschakelde werknemers in het bezit waren van het certificaat. Ter zake het kwaliteitsaspect Veiligheid is Tereeve dan ook ten onrechte een fictieve korting van
€ 20.000,-- op haar inschrijfsom toegekend. Uit de aan Tereeve verstrekte opdracht, in samenhang bezien met de paragraaf 5.4.2 van de Aanbestedingsleidraad, volgt dat zij dit bedrag in beginsel als boete verbeurt.
4.5.
Voor matiging van deze boete als door de curator verzocht, ziet de rechtbank in dit geval geen grond. Ingevolge artikel 6:94 BW kan voor matiging van de bedongen boete slechts reden zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf brengt mee dat de rechter terughoudend dient te zijn bij het hanteren van zijn bevoegdheid tot matiging. De rechter mag slechts van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken, als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, LJN AZ6638, 2007, 262).
4.6.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om tot het oordeel te kunnen komen dat de onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden leidt tot een onaanvaardbaar resultaat. De rechtbank acht, anders dan door de curator wordt aangevoerd, de tekortkoming van Tereeve niet van geringe betekenis. Ter zitting is duidelijk geworden dat naast in ieder geval drie werknemers ook alle door Tereeve ingeschakelde WSW-ers - soms wel tien op een dag - niet in bezit waren van het certificaat. Dat de gemeente te kennen heeft gegeven dat zij bij het uit te voeren werk ook graag inzet van WSW-ers ziet en dat WSW-ers niet over het certificaat beschikken, maakt dit niet anders. Er is in dit verband geen sprake van conflicterende eisen, zoals ter zitting van de zijde van Tereeve is gesteld, reeds omdat het enkel een wens betrof en geen eis. Bovendien had het op de weg van Tereeve gelegen om zich, in het geval zij meende dat sprake was van een tegenstrijdigheid, proactief op te stellen en de vermeende tegenstrijdigheid op grond van artikel 4.3.1 van de Aanbestedingsleidraad aan te kaarten voorafgaande aan haar inschrijving op de aanbesteding. Dat Tereeve dit niet heeft gedaan, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico dient te blijven. Ook de omstandigheid dat in 2014 bij overtreding van de certificeringseis de boete staffelsgewijs werd opgelegd, vormt op zichzelf onvoldoende grond voor matiging. Het tegendeel is eerder het geval, omdat het staffelen een andere systematiek betreft en het niet toepassen van de korting juist zou leiden tot benadeling van de andere inschrijvers. Overige relevante feiten en omstandigheden die aanleiding zouden kunnen vormen voor matiging zijn gesteld noch gebleken.
4.7.
De vordering tot betaling van de ingehouden EMVI-korting ad
€ 20.000,-- is dan ook niet toewijsbaar.
Gemaakte meerkosten in verband met dwaling
4.8.
Voorts vordert de curator wijziging van de overeenkomst in de vorm van een verhoging van de aanneemsom met € 121.550,-- wegens dwaling. Hij legt daaraan ten grondslag dat Tereeve op grond van onjuiste gegevens van de gemeente heeft gedwaald met betrekking tot de onderhoudstoestand van de watergangen waarop de aanbesteding zag. Tereeve had namelijk op grond van het Bestek mogen verwachten dat de diepte van de watergangen ongeveer 50 centimeter zou bedragen. De daadwerkelijke diepte bleek op veel plekken minder te zijn. Dit blijkt uit de overgelegde foto's. Hierdoor was Tereeve genoodzaakt op die plekken maaiboten met rupsbanden (in plaats van maaiboten zonder rupsbanden) in te zetten. Aan de inzet van dit type maaiboten zijn hogere kosten verbonden. Ook moest meer personeel worden ingezet. Als Tereeve een juiste voorstelling van zaken had gehad zou zij dan ook hoger hebben ingeschreven.
4.9.
De gemeente voert ter afwending van het beroep op dwaling aan dat het Bestek geen onjuiste gegevens omtrent de diepte van de watergangen bevat. In het Bestek is opgenomen dat de diepte van de watergangen ongeveer 50 centimeter bedroeg. De gemeente betwist dat de watergangen minder diep waren. Uit de foto's blijkt dit volgens de gemeente niet. Daarbij komt dat om discussie te voorkomen een aantal watergangen uit de opdracht is gehaald omdat deze volgens Tereeve in verband met de diepte meer werk opleverden. Desalniettemin is wel de volledige aanneemsom betaald.
4.10.
De rechtbank oordeelt als volgt.
4.11.
De rechtbank stelt voorop dat de stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting, de bewijslast ten aanzien van het bestaan van dwaling conform de hoofdregel van artikel 150 Rv op de curator rust.
4.12.
In het Bestek is opgenomen dat de waterdiepte "ca 0,5 m of meer per watergang" bedraagt. De vraag wat daarmee bedoeld werd is een vraag van uitleg. Het gaat hier om onderhoudswerkzaamheden van watergangen waaraan inherent is dat de opdrachtgever de diepte van deze watergangen niet precies kan omschrijven. Door het gebruik van het woord "circa" heeft de gemeente ook aangegeven dat omtrent de diepte geen zekerheid kan worden verschaft. Voorts is in het Bestek ook een aparte bestekpost opgenomen voor plekken waar de maaiboot niet kan komen vanwege de diepgang. Gelet hierop moet het voor normaal oplettende inschrijvers duidelijk zijn geweest dat de gemeente niet garandeerde dat de diepte van elke watergang nagenoeg 50 centimeter zou zijn, maar dat het slechts om een schatting ging. Tegen deze achtergrond is het enkele gegeven dat de diepte van een aantal watergangen minder dan 50 centimeter bedroeg onvoldoende voor het oordeel dat de gemeente ter zake een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Alleen als de werkelijke diepte substantieel minder zou bedragen dan 50 centimeter, zou hiervan sprake kunnen zijn.
4.13.
De rechtbank is van oordeel dat de curator - in het licht van de gemotiveerde betwisting door de gemeente - onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat dit het geval is geweest. De overgelegde foto's bieden daarvoor op zichzelf onvoldoende aanknopingspunten. Op de foto's staat geen datum. Daardoor valt voor de rechtbank niet na te gaan wanneer de foto's precies zijn gemaakt en of deze een beeld geven van de betreffende watergang ten tijde van de onderhoudswerkzaamheden of een ander moment. Evenmin blijkt uit de foto's waar deze zijn gemaakt. Het is daarmee niet duidelijk of deze foto's daadwerkelijk betrekking hebben op watergangen waarop de overeenkomst met de gemeente zag. Evenmin is duidelijk of de foto's betrekking hebben op (delen van) watergangen die - tijdens de werkzaamheden - alsnog uit de opdracht zijn gehaald. Dit is wel van belang, nu deze watergangen niet meer relevant zijn voor de beoordeling of de gemeente in het Bestek met betrekking tot de diepte van de watergangen een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven.
4.14.
Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat de curator zijn stelling dat de gemeente Tereeve onjuiste informatie heeft verschaft omtrent de diepte van de watergangen, onvoldoende heeft onderbouwd. De curator heeft dan ook te weinig gesteld om tot bewijs te worden toegelaten. Overigens overweegt de rechtbank dat de vordering die is ingesteld ook niet toegewezen kan worden vanwege de omstandigheid dat deze niet is berekend aan de hand van de stellingen over dwaling, maar louter bestaat uit het verschil tussen de gunningsprijs en het bedrag dat volgens Tereeve daadwerkelijk was gemoeid met de uitvoering van het werk. Dat er kennelijk een verschil bestaat, wil nog niet zeggen dat dit door dwaling is veroorzaakt, zoals de curator ter zitting ook heeft erkend.
4.15.
De conclusie is dat het beroep van de curator op dwaling faalt. Van toepassing van artikel 6:230 BW kan derhalve geen sprake zijn. De vordering van de curator tot betaling van "meerkosten" zal daarom worden afgewezen.
Proceskosten
4.16.
De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van de gemeente worden als volgt vastgesteld:
- griffierecht € 3.829,00
- salaris gemachtigde
€ 2.842,00(2 punten x tarief € 1.421,00)
€ 2.842,00(2 punten x tarief € 1.421,00)
totaal € 6.671,00
4.17.
Als niet weersproken zal de rechtbank tevens de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen, zoals hierna vermeld.
4.18.
De vordering tot vergoeding van de nakosten zal eveneens worden toegewezen, zoals hierna vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank:
5.1.
wijst de vorderingen van de curator af;
5.2.
veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden vastgesteld op € 6.671,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3.
veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, vastgesteld op € 131,00, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met € 68,00 aan salaris advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op
27 juli 2016. [1]