ECLI:NL:RBNNE:2016:1101

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Assen

zaaknummer / rolnummer: C/19/106740 / HA ZA 14-194

Vonnis van 16 maart 2016

in de zaak van

1.[eiser 1] ,

wonende te [woonplaats eiser 1] ,

2.
[eiseres 2],

wonende te [woonplaats eiseres 2] ,

3.
[eiser 3],

wonende te [woonplaats eiser 3] ,

4.
[eiser 4],

wonende te [woonplaats eiser 4] ,

5.
[eiser 5],

wonende te [woonplaats eiser 5] ,

6.
[eiser 6],

wonende te [woonplaats eiser 6] ,

7. de vennootschap onder firma
JOHN & ROY TOYS V.O.F., handelend onder de naam Top1Toys Weert, gevestigd te Weert,

8.
[eiser 8],

wonende te [woonplaats eiser 8] ,

9.
[eiser 9],

wonende te [woonplaats eiser 9] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. N.M. Slump te Middelburg,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OTTO SIMON B.V.,

gevestigd te Almelo,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats gedaagde 2] ,

3.
[gedaagde 3],

wonende te [woonplaats gedaagde 3] ,

4.
[gedaagde 4],

wonende te [woonplaats gedaagde 4] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. F.J.H. Mulder te Amstelveen.

Partijen zullen hierna [eisers] en Otto Simon c.s. genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 4 maart 2015;
de akte overleggen producties, tevens conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte wijziging van eis van 20 mei 2015 en het addendum en erratum daarbij;
de akte houdende bezwaar tegen wijziging eis in conventie van 20 mei 2015;
het proces-verbaal van de comparitie van 20 mei 2015;
de conclusie van repliek in conventie, tevens akte verzoek inschakelen deskundige, tevens akte wijziging eis van 17 juni 2015
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens bezwaar wijziging eis in conventie van 23 september 2015;
de conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte reactie producties van 4 november 2015.

1.2.

Daarna is vonnis bepaald.

1.3.

De rechtbank heeft de zaak verwezen naar een meervoudige kamer.

2.De feiten

in conventie

2.1.

Gedaagde sub 1., Otto Simon, is een internationale groothandel in speelgoed. Zij heeft daarnaast een eigen internationale speelgoedformule onder de naam Top 1 Toys.

2.2.

Gedaagde sub 2., [gedaagde 2] , is bestuurder van Otto Simon.

Gedaagden sub 3., [gedaagde 3] , en sub 4., [gedaagde 4] , zijn werknemers van Otto Simon.

2.3.

Eisers dan wel aan hen verbonden vennootschappen hebben met Otto Simon overeenkomsten gesloten met als doel deel te nemen in de speelgoedformule Top 1 Toys.

De overeenkomsten bestaan telkens uit drie delen: de samenwerkingsovereenkomst, het leveringsreglement en de algemene bepalingen. In de meeste gevallen gaat het om een "Overeenkomst Top 1 Toys" in een enkel gevallen (eisers 1. en 2.) om een "Overeenkomst Top 1 Toys
Basic Light". In de overeenkomsten is onder meer het volgende opgenomen.

Samenwerkingsovereenkomst

Artikel 1. Doel

1. Otto Simon heeft tot doel het verkopen van goederen en het verstrekken van diensten aan ondernemingen in de sector speelgoed en vrijetijdsartikelen in de ruimste zin des woords, die vallen onder een formule die gelieerd is aan Otto Simon.

2. Otto Simon neemt het op zich de belangen van de leden van de Top 1 Toys groep te behartigen door onder meer verzorging van een deel van het productenpakket, stimulering van groepsactiviteiten en levering van promotiepakketten, één en ander in samenwerking met de adviescommissie Top 1 Toys en tegen de geldende marktprijzen.

3. De contractant erkent dat de uniformiteit in de presentatie van de goederen en de diensten aan het publiek onontbeerlijk is voor het imago, de aantrekkingskracht en de herkenbaarheid van het (beeld)merk Top 1 Toys.

(…)

Artikel 2. Systeem

1. Otto Simon verleent aan contractant, voor de duur van deze overeenkomst, het recht en de bevoegdheid het (beeld)merk Top 1 Toys en alle in deze overeenkomst genoemde licenties, goederen en diensten te voeren en te gebruiken overeenkomstig hetgeen bepaald is in deze overeenkomst.

2. De contractant erkent het eigendomsrecht van Otto Simon wat betreft de know-how van de samenwerking, de werkmethoden en de technieken die door Otto Simon ter beschikking worden gesteld in het kader van deze overeenkomst.

3. Het gebruik van het (beeld)merk Top 1 Toys mag uitsluitend plaatsvinden met betrekking tot

speelgoedactiviteiten in de vestiging(en) van de contractant die word(t)(en) meegenomen in deze

overeenkomst.

(…)

Artikel 5. Verzorgingsgebied

1. Otto Simon stelt, in overleg met de contractant, een exclusief verzorgingsgebied vast. (…)

3. Contractant verplicht zich het (beeld)merk Top 1 Toys te gebruiken in zijn verzorgingsgebied.

(…)

Artikel 6. Assortiment

1. De contractant gaat akkoord om het door Top 1 Toys gevoerde assortiment, geleverd door zowel Otto Simon als door contractleveranciers^[1], zo volledig mogelijk te volgen, waarbij rekening gehouden wordt met de mogelijkheden van zijn winkel. (…)

2. De contractant verplicht zich echter alle Otto Simon artikelen die in het totale folderprogramma voor zijn / haar segment (Basic, Family of Special) worden opgenomen effectief in het winkelassortiment te voeren. De contractant gaat daarom akkoord met een minimale afname van én winkelverpakkingseenheid per artikel dat afgebeeld staat in het totale folderprogramma. (…)

3. Contractant gaat akkoord met deelname aan de Otto Simon goederenabonnementen, in casu Abonnement Nieuw en Abonnement Uitlopend.^[2]

(…)

Artikel 7. Groepsgewijze reclame / campagnes

1. Ten behoeve van de leden wordt, in samenspraak met de adviescommissie Top 1 Toys, een reclame- c.q. folderprogramma vastgesteld. (…)

3. Contractant heeft de verplichting minimaal 80% van het folderprogramma uit te geven.

(…)

Artikel 10. Winkeladvies

(…)

2. Ten aanzien van door Otto Simon verstrekte begrotingen, is contractant ermee bekend dat Otto Simon slechts taakstellende begrotingen verstrekt die aangeven welke opbrengsten / kosten nagestreefd dienen te worden om tot een verantwoorde bedrijfsexploitatie te komen. Aan deze begrotingen en ander verstrekt cijfermateriaal kunnen geen rechten ontleend worden noch zijn deze een garantie tot het vermelde resultaat.

(…)

Algemene Bepalingen

(…)

Artikel 2. Kosten

1. Contractant is per jaar een servicekostenvergoeding verschuldigd welke gebaseerd is op de totale inkoopomzet (inkoop Otto Simon en delcredere) van het afgelopen jaar excl. BTW. volgens onderstaande verdeling.

- Basic: 0.8% van de totale inkoopomzet (…)^[3]

2. Daarnaast is contractant een promotiebijdrage (inclusief radio-, TV- en Internetbijdrage) aan Otto Simon verschuldigd (…)

4. Elke contractant is aan Otto Simon, bij aanvaarding van het lidmaatschap door Otto Simon, een éénmalig inschrijfgeld verschuldigd van € 2.500,-- exclusief BTW ter dekking van de aanloopkosten c.q. advieskosten van Otto Simon.

(…)

Artikel 13. Slotbepaling

(…)

5. (…) Contractant heeft door Otto Simon verstrekte informatie (waaronder onder andere

marktverkenning, exploitatiebegroting en taakstellende omzetten) laten toetsen door deskundige derden. Contractant erkent dan ook dat Otto Simon niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de door haar verstrekte informatie en cijfermaterialen.

2.4.

Voorafgaand aan het tekenen van de verschillende overeenkomsten heeft Otto Simon, al dan niet via een van de andere gedaagden, aan haar wederpartijen informatie verschaft. Uit de overgelegde stukken blijkt in elk geval om het volgende.

Aan
eisers 1. en 2.heeft Otto Simon een (concept) Investeringsbegroting en Financieringsplan d.d. 7 juni 2010 (prod. 12 bij dagvaarding) verstrekt waarin als "brutowinst (in % omzet)" 34 wordt genoemd, gebaseerd op branchegegevens en waarbij als taakstelling bepaalde omzetten zijn genoemd. Op het stuk is vermeld dat het een concept is en dat er geen rechten aan kunnen worden ontleend. Verder heeft [gedaagde 3] er met de hand bijgeschreven:

Deze svp bekijken en waar nodig bedragen corrigeren

In een begeleidende brief van 7 juni 2010 (prod. 4 CvA) schreef Otto Simon:

Bijgaand zend ik u een eerste grove opzet van een investeringsbegroting en een daaruit voortvloeiende taakstellende omzet. Let op: dit laatste overzicht laat zien wat er aan omzet behaaldmoetworden, willen alle opgenomen kosten betaald kunnen worden. Dit is dus geen prognose. (…)

Zoals reeds in ons overleg aangegeven, is het aan te raden dat u door een onafhankelijk bureau (bv IMK) een haalbaarheidsonderzoek laat uitvoeren voor de markt in Etten Leur.

Aan
eiser 3.is een vergelijkbare begroting, d.d. 11 december 2006 verstrekt. Voor een tweede winkel werd op 14 januari 2008 ook begroting verstrekt (beide in prod. 22 bij dagvaarding). In beide begrotingen is vetgedrukt opgenomen dat aan de cijfers geen rechten kunnen worden ontleend. In de tweede begroting staat bovendien:

Het is de verantwoordelijkheid van de ondernemer om de gegevens te toetsen. Voor een uitgebreid vestigingsplaatsonderzoek verwijzen wij naar gespecialiseerde buro's.

Een soortgelijke opmerking had Otto Simon ook al aan eiser 3. geschreven in november 2006 (prod. 19 bij dagvaarding).

Eiser 4.heeft in mei 2007 een ondernemingsplan (inclusief begroting en inschatting van de omzet) laten maken door zijn eigen adviseur. In een begeleidend schrijven (prod. 27 bij dagvaarding) meldt deze adviseur:

Met behulp van Top 1 Toys zijn de investeringen bepaald, alsmede dat er door Top 1 Toys een grote bijdrage geleverd is bij de inschatting van de kostenstructuur.

Ten behoeve van
eiser 5.is door een derde (ing. PJ.M. Hulsen) een financieringsaanvraag, gedateerd augustus 2008, opgesteld (prod. 30 bij dagvaarding). Hulsen vermeldt in de aanvraag onder meer:

Door Top 1 Toys is een voorzichtig omzetpotentieel berekend. (…)

Gezien de afwezigheid van een gespecialiseerde speelgoedwinkel in Son en Breugel, de gedrevenheid en de uitgebreide bedrijfsleider ervaring in de retail van de heer [eiser 5] , gecombineerd met de AA-locatie van deze winkel, verwachten ondernemer, Otto Simon en ondergetekende dat deze voorzichtig geprognotiseerde omzet vanaf de start absoluut haalbaar moet zijn.

Nadat
eiser 6.een negatieve beslissing op een financieringsverzoek had ontvangen, schreef Otto Simon bij brief van 22 januari 2010 (prod. 44 CvA) aan eiser 6.:

Wil je dan ook doorgaan met je voornemen een eigen zaak te beginnen, dan raad ik je aan de opmerking van beide banken ter harte te nemen. Daar bedoel ik mee dat het raadzaam is een marktonderzoek te laten uitvoeren door een onafhankelijke partij (bv IMK), zodat daaruit blijkt wat de potentie in het marktgebied is.

Ook zal je adviseur de onderbouwing van je prognoses anders / uitgebreider moeten beargumenteren.

Op 8 maart 2010 schreef Otto Simon aan eiser 6. (prod. 45 CvA):

Ik begrijp dat je graag een winkel wilt, maar zorg je er wel voor dat je objectief blijft kijken naar de mogelijkheden en onmogelijkheden van een winkel in het vestigingsgebied? (…)

Ik heb je al eens eerder gewezen op het belang van een marktonderzoek/haalbaarheidsonderzoek en een weloverwogen inschatting van de mogelijkheden van een winkel ten opzichte van een taakstelling. Ga je daar wel mee aan de slag?

Op 9 april 2010 stuurde Otto Simon aan eiser 6. een opzet van een begroting met daarin een taakstelling en een op branchegegevens gebaseerde marge (prod. 67 bij de akte van 20 mei 2015, later hernummerd tot 71). Daarin is geen marge opgenomen. In een begeleidend e-mailbericht schreef [gedaagde 3] :

Hierbij de opzet met daarin opgenomen de gegevens uit jouw ondernemingsplan.

Zoals je ziet komt mijn taakstellende omzet hoger uit als die van jou, en heb ik ook de voorraad aangepast.

Kijk er naar en laten wij er maandag op terug komen.

Aan
eiser 7.is een (concept) begroting d.d. 16 november 2010 (prod. 38 bij dagvaarding) verstrekt. Op de begroting heeft [gedaagde 3] bijgeschreven:

een voorlopige opzet om te bespreken

Daarvoor had eiser 7. aan Otto Simon haar concept ondernemingsplan gestuurd. Zij schreef daarbij op 2 november 2010:

Hierbij zenden wij u ons concept ondernemingsplan.

Onze bevriende accountant rekent het plan nog door.

Ten behoeve van de op te richten onderneming van eiser 7. heeft een haalbaarheidsonderzoek plaatsgevonden. Eiser 7. schreef daarover op 19 april 2011 aan Otto Simon (prod. 56 CvA):

Het definitieve haalbaarheidsonderzoek is klaar. (…)

Ons inziens ziet het er goed uit.

Als u ook een exemplaar wenst zullen wij u dit opsturen

Blijkens dat haalbaarheidsonderzoek (prod. 10 CvD) achtte de onderzoeker voldoende marktpotentieel aanwezig. Daarbij gaf de onderzoeker een taakstellende omzet die iets hoger lag dan de door Otto Simon in haar (concept)begroting genoemde. De onderzoeker verwachtte dat een dergelijk omzetniveau "reeds in 2012" gerealiseerd zou kunnen worden.

Op 26 september 2011 schreef Otto Simon aan
eiser 8.nadat deze om een voorbeeld van een marketingplan had gevraagd (prod. 12 CvD):

dat iedere vestiging uniek is. Om voor u een en ander goed in kaart te brengen, verwijzen wij u naar deskundigen (bv IMK) die voor u een marktonderzoek of een haalbaarheidsonderzoek kan uitvoeren. Een financieel adviseur kan u behulpzaam zijn met het opstellen van een ondernemersplan

Later is aan eiser 8. een "bespreekmodel" d.d. 10 november 2011 (prod. 44 bij dagvaarding) gezonden. Dit stuk bevat geen gegevens over omzet of marge. In een begeleidend schrijven (prod. 13 CvD) schreef [gedaagde 3] :

zoals aangegeven is dit puur bedoeld om een 1e berekening op te zetten voor de kosten van inventaris etc.

Op 17 november 2011 schreef Otto Simon aan eiser 8. (prod. 14 CvD) in antwoord op zijn vragen over onder meer de prognose:

kan ik geen exacte antwoorden geven omdat dit voor elke winkel anders is en wij hiervan geen gegevens krijgen van de winkeliers.

Op het ondernemingsplan van eiser 8. van 22 december 2011 (prod. 47A bij dagvaarding) staat onder auteurs vermeld " [gedaagde 3] (formule manager Top 1 Toys)".

Op 3 januari 2012 vroeg de Rabobank eiser 8. om nadere gegevens, m.n. een liquiditeitsprognose 2012 en een exploitatiebegroting 2012, waarna eiser 8. aan zijn accountant schreef:

Zoals je ziet, is de bank nog niet erg enthousiast, maar als we gevraagde aan leveren ziet het er denk ik wel goed uit.

Kan jij nog eens naar de liquiditeitsprognose 2012 en exploitatiebegroting kijken en gevraagde verwerken.

Die accountant heeft daarop het plan aangepast (prod. 61 CvA).

in reconventie

2.5.

Bij incidenteel vonnis van 31 december 2014 heeft deze rechtbank de door [eisers] gevorderde voorlopige voorzieningen afgewezen. Daarbij is Otto Simon c.s. in de kosten van het incident, tot op dat moment begroot op € 452,00, veroordeeld.

2.6.

Bij brief van5 januari 2015 heeft Otto Simon c.s. de rechtbank verzocht de kennelijke fout van haar veroordeling in de kosten te herstellen en [eisers] in de kosten te veroordelen.

[eisers] heeft bij brief van 21 januari 2015 betoogd dat geen sprake is van een voor herstel vatbare kennelijke fout.

2.7.

Bij herstelvonnis van 11 februari 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Zij heeft vervolgens alsnog [eisers] in de kosten van het incident, begroot op € 452,00, veroordeeld.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

[eisers] heeft bij dagvaarding gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die eisers hebben geleden en nog zullen lijden ter zake van voormelde gronden;

2. gedaagden veroordeelt tot het vergoeden van bovengenoemde schade (nadeel), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;

3. op verlangen van eisers, in plaats van de vernietiging uit te spreken van de samenwerkingsovereenkomsten alsmede de daarop voortbouwende koopovereenkomsten ter zake van de verkochte voorraad tussen eisers en gedaagde, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel dat eisers bij instandhouding van de bedoelde overeenkomsten zouden lijden, zodanig wijzigt dat ten laste van gedaagde 1 een geldelijke vergoeding aan eisers zal worden toegekend, in de vorm van een per eiser in goede justitie te bepalen bedrag, althans overeenkomend met de hiervoor berekende schadebedragen, c.q.

de schadebedragen nader op te maken bij staat;

4. bepaalt dat gedaagde(n) gehouden zijn rekening en verantwoording af te leggen aangaande het bedingen van zo gunstig mogelijk condities en prijzen voor de leden van Top1Toys e.e.a. conform de lijn uit productie 59 met bij behorende bewijsstukken;

5. gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding alsmede eventuele nakosten.

Na herhaalde wijziging van eis vordert [eisers] dat de rechtbank bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

voor recht verklaart dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade, die eisers hebben geleden en nog zullen lijden ter zake van voormelde gronden en de door eisers geleden en nog te lijden schade, vermeerderd met de wettelijke rente, in goede justitie vaststelt en gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot het vergoeden van deze schade aan eisers;

subsidiair

in plaats van de vernietiging uit te spreken van de samenwerkingsovereenkomsten alsmede de daarop voortbouwende koopovereenkomsten ter zake van de verkochte voorraad tussen eisers en gedaagde sub 1, de gevolgen van de overeenkomsten ter opheffing van het nadeel dat eisers bij instandhouding van de bedoelde overeenkomsten zouden lijden, zodanig wijzigt dat ten laste van gedaagde sub 1 een geldelijke vergoeding aan eisers zal worden toegekend en het door eisers geleden en nog te lijden nadeel, vermeerderd met de wettelijke rente, in goede justitie vaststelt en gedaagde sub 1 veroordeelt tot het vergoeden van dit nadeel aan eisers;

meer subsidiair

voor recht verklaart dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade, die eisers hebben geleden en nog zullen lijden ter zake van voormelde gronden en gedaagden hoofdelijk te veroordeelt tot het vergoeden van de door eisers geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;

nog meer subsidiair

in plaats van de vernietiging uit te spreken van de samenwerkingsovereenkomsten alsmede de daarop voortbouwende koopovereenkomsten ter zake van de verkochte voorraad tussen eisers en gedaagde sub 1, de gevolgen van de overeenkomsten ter opheffing van het nadeel dat eisers bij instandhouding van de bedoelde overeenkomsten zouden lijden, zodanig wijzigt dat ten laste van gedaagde sub 1 een geldelijke vergoeding aan eisers zal worden toegekend en gedaagde sub 1 veroordeelt tot het betalen van de door eisers geleden en nog te lijden nadeel, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;

primair, subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair

gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding alsmede de eventuele nakosten.

3.2.

Otto Simon c.s. maakt bezwaar tegen de wijziging van eis en voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

Otto Simon c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A: voorwaardelijk, uitsluitend voor het geval de rechtbank tot het oordeel komt dat eiseres enigerlei bedrag aan de betreffende gedaagde verschuldigd mocht zijn:

1. verweerders sub 1en 2 hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan eiseres sub 1 van € 308.626,64, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

2. verweerder sub 3 veroordeelt tot betaling aan eiseres sub 1 van € 1.773,90, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

3. verweerder sub 4 veroordeelt tot betaling aan eiseres sub 1 van € 1.313.411,54, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

4. verweerder sub 5 veroordeelt tot betaling aan eiseres sub 1 van € 715.828,19, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

5. verweerder sub 6 veroordeelt tot betaling aan eiseres sub 1 van € 706.879,12, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

6. verweerder sub 7 veroordeelt tot betaling aan eiseres sub 1 van € 473.328,21, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

7. verweerder sub 8 veroordeelt tot betaling aan eiseres sub 1 van € 534.179,51, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

8. verweerder sub 9 veroordeelt tot betaling aan eiseres sub 1 van € 160.012,80, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

B: onvoorwaardelijk:

gedaagden hoofdelijk te veroordeelt tot betaling aan eisers van € 984,40, te

vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van heden;

gedaagden veroordeelt in de kosten van deze procedure.

3.5.

[eisers] voert verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie

Ontvankelijkheid vorderingen van en tegen eiser/verweerder sub 4.

4.1.

Eiser sub 4., [eiser 4] , heeft gesteld dat hij is toegelaten tot de schuldsaneringsregeling als bedoeld in de Faillissementswet (Fw). Hoewel Otto Simon c.s. heeft opgemerkt dat volstrekt onduidelijk is wat de positie van de bewindvoerder van [eiser 4] is, heeft [eiser 4] nagelaten hierover duidelijkheid te verschaffen. Uit de overgelegde stukken en uit ambtshalve kennisneming van het algemeen toegankelijke Centraal insolventieregister is de rechtbank gebleken dat [eiser 4] op 21 mei 2013 na omzetting faillissement tot de schuldsaneringsregeling is toegelaten. Van tussentijdse beëindiging of verlenging van de schuldsaneringsregeling is de rechtbank niet gebleken, zodat zij het ervoor houdt dat [eiser 4] tot 21 mei 2016 in de schuldsaneringsregeling zit.

De samenwerking tussen [eiser 4] en Otto Simon is in augustus 2009 beëindigd. De vordering in conventie betreft dus een vordering die dateert van vóór de ingangsdatum van het faillissement/de schuldsaneringsregeling. Uit de regeling van de artikelen 313, 25 en 26 (en 299) Fw vloeit voort dat [eiser 4] zelf weliswaar niet procesonbekwaam is geworden, maar dat hij de boedel niet kan binden. Hij kan dus worden ontvangen in zijn vordering.

De vordering die in onvoorwaardelijke reconventie is ingesteld is ontstaan door het incidentele vonnis van 31 december 2014. Blijkens artikel 299 Fw werkt de schuldsaneringsregeling ten aanzien van vorderingen die zijn ontstaan, of hun oorsprong vinden vóór de datum van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Daarvan is bij de onvoorwaardelijke reconventionele vordering geen sprake, zodat Otto Simon in die vordering kan worden ontvangen. Aan beoordeling van de ontvankelijkheid van de voorwaardelijke reconventionele vordering komt de rechtbank niet toe, omdat aan de voorwaarde niet wordt voldaan.

[eiser 4] heeft hierop

in conventie

Wijziging van eis

4.2.

De wijziging van eis komt in essentie hierop neer, dat [eisers] de aanvankelijk gevorderde verwijzing naar een schadestaatprocedure nu als subsidiaire vordering instelt en dat hij primair vordert dat Otto Simon c.s. al in deze procedure wordt veroordeeld tot een na benoeming van een deskundige vast te stellen bedrag aan schadevergoeding.

Volgens Otto Simon c.s. wordt de procedure hierdoor op onredelijke wijze vertraagd, omdat zij dan genoodzaakt zal zijn per individuele eiser tot in detail verweer te voeren. Otto Simon c.s. meent daarnaast dat zij door de eiswijziging in de positie komt dat zij de privacy van haar (voormalige) contractspartijen zal moeten schenden, omdat alle eisers dan op de hoogte raken van informatie betreffende andere eisers.

De rechtbank zal het tweede argument van Otto Simon c.s. passeren, alleen al omdat het de eisers zelf zijn die de door Otto Simon c.s. gevreesde schending van hun privacy bewerkstelligen. Ook overigens is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. [eisers] wijst er terecht op dat de lijn van de wet en de rechtspraak is dat de rechter de schade, voor zover hem dit mogelijk is, begroot in zijn vonnis. Pas indien dit niet mogelijk is, verwijst hij naar de schadestaatprocedure. [eisers] heeft feiten gesteld waaruit kan worden afgeleid dat hij schade heeft geleden. Als en nadat die feiten komen vast te staan, staan de rechtbank in zijn algemeenheid drie mogelijkheden ten dienste: zij kan de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating over de omvang van de schade, zij kan partijen naar de schadestaatprocedure verwijzen en zij kan, indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, de omvang van de schade op de voet van artikel 6:97 BW schatten (HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211). Deze drie mogelijkheden zou de rechtbank ook bij de oorspronkelijke eis hebben. In zoverre brengt de eiswijziging geen verandering in deze procedure. Daar komt nog bij dat de schadestaatprocedure moet worden gezien als een vervolgprocedure: bij toewijzing van de oorspronkelijke eis zou de kern van de eiswijziging, schadevaststelling, onvermijdelijk alsnog tussen partijen aan de orde komen. Dit alles brengt de rechtbank tot het oordeel dat de eiswijziging kan worden toegestaan.

Franchiseovereenkomst?

4.3.

Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de samenwerkingsovereenkomsten zijn te beschouwen als franchiseovereenkomsten.

Een franchiseovereenkomst is een overeenkomst waarbij de franchisegever aan de franchisenemer tegen vergoeding het recht verleent een onderneming te drijven binnen het netwerk van de franchisegever met als doel de verkoop van specifieke producten op naam en voor rekening van de franchisenemer. De franchisenemer heeft het recht en de verplichting om de handelsnaam of het handelsmerk en andere intellectuele-eigendomsrechten, knowhow en de werkwijze van franchisegever te gebruiken.^[4]

De rechtbank verwijst naar de onder 2.3. geciteerde artikelen 1, 2, 5, 6 en 7 van de samenwerkingsovereenkomsten en artikel 2 van de algemene bepalingen en stelt vast dat aan alle onderdelen die in de gegeven definitie van een franchiseovereenkomst zijn opgenomen, is voldaan. De rechtbank zal daarom bij de beoordeling van de verhouding tussen partijen uitgaan van het bestaan van franchiseovereenkomsten.

4.4.

Otto Simon c.s. heeft primair enkele ontvankelijkheidsverweren gevoerd die zien op verjaring, gesloten vaststellingsovereenkomsten en op de vraag of alle eisers wel hebben te gelden als wederpartij van Otto Simon. Wat er verder ook van deze verweren zij, de rechtbank zal ze onbesproken laten, omdat ze niet telkens zien op alle eisers. De inhoudelijke beoordeling die hierna volgt, ziet wel op alle eisers. Gelet op de beslissing die de rechtbank zal geven, heeft Otto Simon c.s. geen belang bij een beoordeling van de ontvankelijkheidsverweren, zodat deze onbesproken kunnen blijven.

Aansprakelijkheid vanwege verstrekte prognose?

4.5.

[eisers] verwijt Otto Simon c.s. dat zij hem ten behoeve van de aanvraag van

financieringen exploitatiebegrotingen heeft verstrekt dan wel heeft meegewerkt aan het opstellen van zijn ondernemingsplannen, terwijl aan de door Otto Simon c.s. verstrekte informatie geen deugdelijk onderzoek ten grondslag lag, zowel voor wat betreft de geprognosticeerde omzet als voor wat betreft de geprognosticeerde marge. Het verstrekken van ongefundeerde prognoses is in strijd met de zorgplicht van een franchisegever. Daardoor heeft Otto Simon c.s. volgens [eisers] dwaling veroorzaakt, wanprestatie gepleegd en onrechtmatig gehandeld.

Otto Simon c.s. betwist dat zij de door [eisers] gestelde prognoses heeft verstrekt. Niet alle eisers hebben informatie van Otto Simon c.s. ontvangen en zij zijn zelf verantwoordelijk voor hun ondernemings- en financieringsplannen. Voor zover Otto Simon c.s. informatie heeft verstrekt, is volgens haar gewerkt met algemene marktgegevens en de genoemde omzetten zijn uitdrukkelijk benoemd als taakstellende omzetten. Dat zijn omzetten die de franchisenemer zou moeten halen om de marge te behalen die in het algemeen volgens het hoofdbedrijfschap detailhandel van het Economisch Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf wordt behaald in de speelgoedbranche. Het is ook die laatste marge die is opgenomen in de verschillende conceptbegrotingen. Otto Simon c.s. wijst daarnaast op de uitsluiting van aansprakelijkheid zoals opgenomen in de onder 2.3. opgenomen artikelen 10 en 13.

4.6.

De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, niet de algemene regel voortvloeit dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting. De bijzondere omstandigheden van het geval kunnen een zodanige verbintenis wel meebrengen. Verder geldt dat uit de enkele omstandigheid dat een partij bij onderhandelingen die aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voorafgaan, een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst heeft verschaft, niet kan worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis op eerstgenoemde rustte. Wel zal de franchisegever die een rapport, zoals hiervoor bedoeld, aan zijn wederpartij verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelen, indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt (HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR2002:AD7329).

Uit de manier waarop [eisers] zijn stellingen poneert, leidt de rechtbank af dat [eisers] de verschillende eisers over dezelfde kam scheert: allen hebben informatie gehad van Otto Simon c.s. en allen hebben op basis daarvan gerechtvaardigde verwachtingen ontwikkeld over te behalen omzet en winst en vervolgens hun franchiseovereenkomst gesloten. Het behoort tot de stelplicht van eisers concreet aan te geven welke informatie zij van Otto Simon c.s. hebben gehad, omdat zij zich beroepen op de rechtsgevolgen van de beweerdelijk onjuist verstrekte informatie. Voor zover de generalisatie tot onduidelijkheden leidt, zal de rechtbank die voor rekening van [eisers] laten komen. De rechtbank zal in dezelfde generaliserende termen beoordelen.

Tussen partijen is niet in geschil dat Otto Simon c.s. geen individueel bepaalde margecijfers heeft verstrekt, maar dat zij werkte met de algemene cijfers van de speelgoedbranche. Verder staat vast dat, voor zover Otto Simon c.s. al rapporten over de te verwachten omzet en de te verwachten winst heeft verschaft, zij daarbij telkens slagen om de arm heeft gehouden. De rechtbank verwijst hiervoor naar de onder 2.4. vastgestelde feiten. Dat Otto Simon c.s. slagen om de arm hield, acht de rechtbank van belang in het licht van het feit dat er in het algemeen geen verplichting bestaat prognoses te verstrekken. [eisers] heeft niet gesteld dat er in zijn geval sprake is van bijzondere omstandigheden waarom die verplichting wel zou bestaan. Als Otto Simon c.s. dan onverplicht een prognose verstrekt, moet naar het oordeel van de rechtbank ten voordele van Otto Simon c.s. meewegen dat zij bij die prognose een voorbehoud maakt. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar wat zij onder 4.8. over de exoneratie overweegt. Verder weegt de rechtbank mee dat vaststaat dat eisers ook zelf informatie aandroegen voor de (concept)begrotingen, zodat zij minstens ook zelf verantwoordelijkheid dragen voor die begrotingen (vgl. gerechtshof 's Hertogenbosch 21 augustus 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX5661).

4.7.

Als de rechtbank al uitgaat van het feit dat Otto Simon c.s. rapporten over de te verwachten omzet en de te verwachten winst heeft verschaft, dan is van belang dat pas sprake is van onrechtmatig handelen van Otto Simon c.s. als zij wist dat die rapporten ernstige fouten bevatten en zij haar wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam heeft gemaakt. De rechtbank begrijpt dat [eisers] stelt dat daarvan sprake is, omdat de door Otto Simon verstrekte omzet- en margecijfers niet afkomstig zijn van de bij haar aangesloten franchisenemers, terwijl Otto Simon wel in staat is te onderbouwen of het grootste deel van de bij haar aangesloten franchisenemers de marge van 34% haalt. Verder voert [eisers] aan dat de door Otto Simon verstrekte cijfers substantieel afwijken van de omzet en marges die eisers in werkelijkheid hebben behaald.

Otto Simon c.s. heeft dit betwist. Zij heeft gemotiveerd uiteengezet dat zij geen inzicht heeft in de cijfers van de individuele ondernemers en dat zij maar weinig jaarcijfers van de individuele ondernemers ontvangt. Verder heeft Otto Simon c.s. uitgebreid betoogd dat door de vrijheid die de ondernemers bij Otto Simon hebben er een diversiteit in ondernemingen bestaat waardoor er geen "gemene deler" bestaat.

De rechtbank constateert dat [eisers] niet heeft weersproken dat er geen "gemene deler" is van bij Otto Simon aangesloten ondernemingen en evenmin dat Otto Simon c.s. maar beperkt over jaarcijfers van haar franchisenemers beschikt. Dat Otto Simon van weinig winkels jaarcijfers heeft, schreef zij overigens al op 25 januari 2011 aan eiser 7. (prod. 9 CvD) en op 17 november 2011 aan eiser 8. (prod.14 CvD). [eisers] laat verder onweersproken de stelling van Otto Simon c.s. dat in 2015 slechts 36 ondernemers gebruik maakten van de winkelautomatisering. Het moge zo zijn dat artikel 9 van de samenwerkingsovereenkomst afname van een automatiseringspakket voorschrijft, maar [eisers] stelt zelf dat Otto Simon in 2011 167 vestigingen had en in 2012 150. Gezien het voorgaande lag het op de weg van [eisers] beter te motiveren waarom Otto Simon c.s. in staat zou zijn te onderbouwen of het grootste deel van de bij haar aangesloten franchisenemers de marge van 34% haalt. Uit de stellingen van [eisers] valt verder niet af te leiden waaruit zou blijken dat franchisenemers door de bank genomen de marge die gemiddeld in de speelgoedbranche wordt gehaald niet zouden halen. Het enkele feit dat eisers zelf die marge naar eigen zeggen niet haalden, is daarvoor onvoldoende.

De verwijzing door [eisers] naar artikel 6:194 aanhef en onder f BW maakt het voorgaande niet anders. [eisers] motiveert niet duidelijk welke mededeling in relatie tot welke statistische gegevens misleidend zou zijn geweest. In de akte van 20 mei 2015 (nrs. 57 e.v.) gaat het, naar de rechtbank begrijpt, om de marge van 34%, terwijl het in de conclusie van repliek (nr. 28) kennelijk gaat om een landelijk prijsvergelijkingsonderzoek. Om welke gestelde misleiding het gaat, blijft ongewis, temeer nu [eisers] in zijn laatste akte weer stelt dat het in deze procedure niet gaat om de vraag of Otto Simon de laagste inkoopprijs biedt, maar om de vraag of franchisenemers de voorspelde marge van 34% kunnen behalen (nr. 96). [eisers] heeft daarmee niet aan zijn stelplicht voldaan.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat [eisers] onvoldoende heeft onderbouwd waarom Otto Simon c.s. onrechtmatig zou hebben gehandeld met het verstrekken van (informatie ten behoeve van) de (concept)begrotingen. Voor verdere bewijsleveringen bestaat dan ook geen reden.

4.8.

Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat Otto Simon een beroep doet op de contractueel uitgesloten aansprakelijkheid zoals opgenomen in de onder 2.3. geciteerde artikelen 10 en 13. De tegenwerping van [eisers] dat het gaat om onrechtmatig handelen, stuit af op wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen. De rechtbank is het wel met [eisers] eens dat de betreffende bepalingen moeten worden aangemerkt als algemene voorwaarden. Het gaat immers om bedingen die zijn opgesteld om te worden opgenomen in een (groot) aantal overeenkomsten en zij betreffen niet de kern van de prestaties (art. 6:231 BW).

Volgens [eisers] is het beroep op de exoneratiebedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar omdat Otto Simon bewust onjuiste/misleidende (omzet)prognoses zou hebben verstrekt. Verder werden de overeenkomsten waarin de bedingen zijn opgenomen pas op het laatste moment getekend en zijn ze onduidelijk, omdat artikel 10 niet en artikel 13 wel vermeldt dat de franchisenemer zelf onderzoek heeft verricht en omdat hij geen reële mogelijkheid had zelf onderzoek te verrichten.

Ook zouden de bedingen op grond van art. 6:233 BW onredelijk bezwarend zijn gelet op de aard van de overeenkomst (met vergaande verplichtingen en weinig concrete rechten voor de franchisenemers), de wijze van totstandkoming (standaardtekst, opgesteld door Otto Simon), de wederzijds kenbare belangen (met name het cruciale belang van een realistische prognose) en de overige omstandigheden (misleiding, door Otto Simon niet onderzochte kengetallen, ongunstige prijsstelling). [eisers] doet daarom een beroep op de vernietigbaarheid van de bedingen.

De rechtbank is met Otto Simon c.s. van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid het beroep op de exoneratiebedingen niet verhinderen en dat de bedingen niet kennelijk onredelijk zijn. Uit wat de rechtbank onder 4.7. heeft overwogen volgt dat niet is gebleken van de gestelde misleiding. Van mogelijke schade die is te wijten aan opzet, bewuste roekeloosheid, of grove schuld is dan ook geen sprake. Waarom het in artikel 13 wel en in artikel 10 niet opnemen van de eigen onderzoeksplicht tot een onduidelijkheid zou leiden die op grond van de contra proferentem regel voor rekening van Otto Simon zou moeten blijven, ziet de rechtbank niet in, laat staan waarom dit een beroep op de exoneratiebedingen zou verhinderen. Uit de beweerde discrepantie vloeit immers geen enkele onduidelijkheid voort over de contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid. Met betrekking tot de reële mogelijkheid die Otto Simon had onderzoek te verrichten, heeft de rechtbank onder 4.7. al het nodige overwogen, terwijl bovendien vaststaat dat Otto Simon eisers naar deskundigen verwees en zelf de nodige slagen om de arm hield en zij daarbij gemotiveerd uiteen heeft gezet dat zij dat wel moest doen. In de wijze van totstandkoming van de overeenkomsten en de wederzijds kenbare belangen, of de overige omstandigheden ziet de rechtbank dan ook geen reden een beroep op de exoneratiebedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar of deze bedingen zelf onredelijk bezwarend te achten.

4.9.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank niet tot het oordeel komt dat Otto Simon c.s. dwaling heeft veroorzaakt, toerekenbaar tekortschoot of onrechtmatig handelde toen zij voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomsten informatie verschafte aan de verschillende franchisenemers.

Aansprakelijkheid vanwege schending andere zorgplicht?

4.10.

[eisers] stelt dat Otto Simon c.s. is tekortgeschoten in de naleving van haar zorgplicht advies geven en bijstand te verlenen toen het negatieve verloop van de exploitatie bleek. Zij heeft geen advies gegeven hoe de weg omhoog weer kon worden gevonden en had beter haar best moeten doen om te zorgen dat de marge van 34% kon worden gehaald.

Otto Simon c.s. betwist dat zij is tekortgeschoten in deze zorgplicht.

De rechtbank stelt vast dat [eisers] niet concreet stellen hoe elk van de individuele eisers Otto Simon om bijstand of advies heeft gevraagd. Dat lag wel op zijn weg. Een franchisenemer kan een franchisegever aanspreken als de laatste ondanks verzoeken om hulp geen adequate assistentie verleent (Asser/Houben 7-X 2014/168). De rechtbank verwijst verder nog naar het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 15 september 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3583. Het gerechtshof overwoog: "Anders dan [de franchisenemer] kennelijk meent behoeft een franchisegever in het algemeen niet eigener beweging gedetailleerd van advies te dienen of planmatig begeleiding te geven ten aanzien van de exploitatie door de franchisenemer". [eisers] gaat kennelijk van dezelfde onjuiste vooronderstelling uit. Van [eisers] had mogen worden verwacht dat hij concreet om hulp had gevraagd. Nu hij hieromtrent niets heeft gesteld, terwijl bovendien Otto Simon c.s. gemotiveerd heeft aangegeven wel degelijk bijstand te hebben verleend (zie bijvoorbeeld prod. 10, 37, 41, 46 CvA), heeft hij niet aan zijn stelplicht voldaan.

4.11.

De rechtbank komt tot de slotsom dat alle vorderingen op Otto Simon c.s. moeten worden afgewezen.

4.12.

[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Otto Simon c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 3.829,00

- salaris advocaat
9.633,00(3,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 13.462,00

in (voorwaardelijke) reconventie

4.13.

Nu de vorderingen in conventie zullen worden afgewezen, is niet voldaan aan de voorwaarde die is gesteld bij de voorwaardelijke eis in reconventie, zodat deze verder onbesproken kan blijven. Voor een met de voorwaardelijke reconventie samenhangende proceskostenveroordeling ziet de rechtbank geen aanleiding.

4.14.

Otto Simon c.s., vordert in onvoorwaardelijke reconventie betaling van een bedrag van € 984,40. Zij stelt dat [eisers] onrechtmatig weigerde vrijwillig mee te werken aan rectificatie van het incidentele vonnis.

[eisers] betwist dat zijn weigering onrechtmatig was. Verder betwist hij de opgevoerde schade.

4.15.

De door Otto Simon c.s. gevorderde schade bestaat blijkens de specificatie uit bedragen van € 452,00 (kostenveroordeling in het incident) en € 532,40 (extra advocaatkosten). De extra advocaatkosten betreffen 110 gewerkte minuten, waarvan 60 (= € 290,40) zien op de kosten van het opstellen van de conclusie van eis in reconventie. De rechtbank is met [eisers] van oordeel dat Otto Simon c.s. geen belang heeft bij haar vordering voor zover die ziet op het bedrag van € 452,00, omdat dit al in het herstelvonnis is toegewezen. Verder merkt [eisers] terecht op dat het bedrag van € 290,40 niet kan worden toegewezen, omdat dit onder de te liquideren proceskosten valt.

Resteert nog een bedrag van € 242,00. Aan Otto Simon c.s. kan worden toegegeven dat de rechtbank in haar herstelvonnis heeft vastgesteld dat inderdaad sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Dat enkele feit maakt echter nog niet dat de weigering vrijwillig mee te werken aan rectificatie onrechtmatig is. Het lag op de weg van Otto Simon c.s. om gemotiveerd te stellen dat en waarom [eisers] misbruik van bevoegdheid maakte door te weigeren. Nu Otto Simon c.s. dat heeft nagelaten, moet ook het laatste deel van haar vordering worden afgewezen.

4.16.

Otto Simon c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:

- salaris advocaat €
768,00(2,0 punten × factor 1 × tarief € 384,00)

Totaal € 768,00

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van Otto Simon c.s. tot op heden begroot op € 13.462,00,

in reconventie

5.3.

verstaat dat de rechtbank niet hoeft te beslissen op de voorwaardelijk ingestelde vordering,

5.4.

wijst de onvoorwaardelijke vordering af,

5.5.

veroordeelt Otto Simon c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 768,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.W. van Weringh, mr. H. Wolthuis en mr. M.B.W. Venema en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2016.^[5]

ECLI:NL:RBNNE:2016:1101

Aansprakelijkheid en dwaling in franchiseovereenkomsten tussen franchisenemers en franchisegever Otto Simon B.V.

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

1.[eiser 1] ,

1. De procedure

2.De feiten

in conventie

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten