ECLI:NL:RBNNE:2016:1063

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/153467 / HA ZA 15-10

Vonnis van 9 maart 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MACHINEFABRIEK J.TH. BÖRGER B.V.,

gevestigd te Hoogezand,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat: mr. H.A.Th. Yspeert, kantoorhoudende Groningen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SHIPYARD CONSTRUCTIONS HOOGEZAND NIEUWBOUW B.V.,

gevestigd te Foxhol,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat: mr. J. Doornbos, kantoorhoudende te Groningen.

Partijen zullen hierna Börger en Shipyard genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 25 maart 2015, waarbij een comparitie na antwoord is bepaald;
de akte vermeerdering van eis aan de zijde van Börger;
de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie;
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 31 augustus 2015;
het faxbericht aan de zijde van Börger d.d. 10 september 2015;
de akte na comparitie, tevens wijziging/vermeerdering van eis aan de zijde van Börger d.d. 25 november 2015;
de akte aan de zijde van Shipyard d.d. 20 januari 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Börger heeft in 2012 een (onder)aannemingsovereenkomst met Shipyard gesloten, die in haar administratie bekend staat onder inkooporder iord120914. Shipyard heeft zich daarbij jegens Börger verbonden om - op basis van door Börger aangeleverde tekeningen - een aantal scheepsluiken te produceren, tegen betaling door Börger van een bedrag van

€ 110.760,- exclusief BTW. Börger had zich op haar beurt jegens IHC Offshore & Marine B.V. (hierna: IHC) verbonden om scheepsluiken te leveren. De scheepsluiken waren bestemd voor een schip dat bij IHC in aanbouw was. De oplevering en tewaterlating van dit schip stond gepland op 3 mei 2013.

2.2.

Begin april 2013 heeft Börger Shipyard telefonisch meegedeeld dat de scheepsluiken in de nacht van 25 op 26 april 2013 op transport moesten naar de werf van IHC. Börger had voor het vervoer van deze luiken speciaal transport geregeld en de hiervoor benodigde vergunningen aangevraagd.

2.3.

Op 25 april 2013 heeft Shipyard de door haar vervaardigde scheepsluiken klaargezet voor transport naar de werf van IHC. Diezelfde avond, vlak voordat het transport zou plaatsvinden, heeft de heer [voorletter] [directeur Shipyard] (hierna: [directeur Shipyard] ), de directeur van Shipyard, de heer [voorletter] [verkoopmedewerker Börger] (hierna: [verkoopmedewerker Börger] ), een verkoopmedewerker van Börger, telefonisch meegedeeld dat de maatvoering van de geproduceerde scheepsluiken niet correct was, waardoor het onderstel en bovenstel hiervan niet goed op elkaar pasten. [verkoopmedewerker Börger] heeft [directeur Shipyard] in reactie hierop meegedeeld dat het transport van de scheepsluiken niet kon worden uitgesteld. De scheepsluiken zijn vervolgens op transport gegaan.

2.4.

[verkoopmedewerker Börger] heeft IHC telefonisch op de hoogte gesteld van de mededeling van Shipyard omtrent de maatvoering van de scheepsluiken. IHC heeft op 26 april 2013, na de aflevering van de scheepsluiken op haar werf, ook zelf vastgesteld dat de maatvoering van de scheepsluiken incorrect was en dat er herstelwerkzaamheden moesten worden verricht. In verband met de geplande tewaterlating van het schip op 3 mei 2013 zijn de kozijnen evenwel door IHC op het schip gemonteerd, maar zonder de luiken/deksels.

2.5.

Op 6 mei 2013 hebben [verkoopmedewerker Börger] en [directeur Shipyard] met elkaar gesproken over de herstelwerkzaamheden die moesten worden uitgevoerd ten gevolge van de foutieve maatvoering van de scheepsluiken. [directeur Shipyard] is in dit gesprek ermee akkoord gegaan dat de herstelwerkzaamheden door IHC verricht zouden worden.

2.6.

Op 8 mei 2013 hebben IHC en Börger afgesproken dat IHC de geconstateerde gebreken dan wel tekortkomingen zelf ter plaatse zou (laten) herstellen en dat de kosten hiervan ten laste van Börger zouden worden gebracht. De herstelkosten werden door IHC begroot op € 97.405,- inclusief BTW. Overeengekomen werd dat Börger door voldoening van dit bedrag volledig zou zijn gekweten jegens IHC. Börger heeft dit bedrag voldaan door middel van het opmaken en toesturen van een creditnota van 16 december 2013. IHC heeft Börger nadien meegedeeld dat de daadwerkelijke herstelkosten € 138.002,92 inclusief BTW bedroegen.

2.7.

Op 17 juni dan wel 1 juli 2013 heeft Shipyard Börger uit hoofde van de (onder)aannemingsovereenkomst een eindafrekening ter hoogte van € 53.366,08 inclusief BTW gestuurd. Börger heeft deze factuur niet binnen de afgesproken betalingstermijn voldaan.

2.8.

Börger heeft Shipyard in verband met door haar geleverde producten en/of diensten op respectievelijk 11 juli, 22 augustus, 2 september, 26 september en 29 oktober 2013 vijf facturen gestuurd met een totaalbedrag van € 34.351,90 inclusief BTW. Shipyard heeft deze facturen (met factuurnummers F130647, F130757, F130818, F130940 en F131018) niet voldaan binnen de op de facturen vermelde betalingstermijnen.

2.9.

Op 23 januari 2014 heeft er een bespreking tussen partijen plaatsgevonden, waarin door Börger de herstelwerkzaamheden van IHC aan de orde zijn gesteld en waarin zij Shipyard aansprakelijk heeft gehouden voor de herstelkosten die IHC haar in rekening heeft gebracht.

2.10.

Op 11 februari 2014 heeft Börger Shipyard ter zake haar facturen een betalingsherinnering gestuurd. In reactie hierop heeft Shipyard Börger bij brief van

14 februari 2014 onder meer bericht:

"
Wij hebben op 17 juni 2013 een factuur aan uw onderneming verzonden met factuurnummer 2013.051 ad € 53.366,08. (…)

Vervolgens hebben wij aan uw onderneming te betalen een bedrag groot € 34.351,90 (…).

Gezien het feit dat de betalingstermijnen over en weer al ruimschoots overschreden zijn stellen wij voor om voornoemde bedragen te verrekenen, waardoor per saldo nog een bedrag groot € 19.014,18 ons ten goede komt en graag zien wij dit bedrag tegemoet (…)."

2.11.

Börger heeft Shipyard bij brief van 18 februari 2014 bericht niet akkoord te gaan met het voorstel tot verrekening.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Börger vordert - na herhaalde eiswijziging - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Shipyard veroordeelt te betalen aan Börger, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting, het bedrag ad € 34.351,90 (inclusief BTW) met betrekking tot de facturen (met factuurnummers F130647, F130757, F130818, F130940 en F131018) van Börger, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de datum dat Shipyard met de betaling van de verschillende facturen in verzuim verkeerde en/of deze bedragen opeisbaar waren, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening, te voldoen binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn;

II. voor recht verklaart dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van Shipyard in haar verplichtingen uit de (aannemings)overeenkomst bekend onder inkooporder iord120914;

III. bij toewijzing van het gevorderde onder II.

- Shipyard veroordeelt te betalen aan Börger, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting, de gevolg-/bedrijfsschade ad € 365.865,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum van dagvaarden, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening, te voldoen binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn;

- met verwijzing naar de schadestaatprocedure in verband met de door Börger (overig) geleden en/of te lijden (indirecte) gevolg-/bedrijfsschade;

IV. Shipyard veroordeelt te betalen aan Börger, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting, de (directe) schade ad € 44.038,92 (inclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de datum van de levering van de gebrekkige producten (26 april 2013), althans vanaf de creditnota van Börger aan IHC ad € 97.405,- d.d. 16 december 2013, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening, te voldoen binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn;

V. Shipyard veroordeelt te betalen aan Börger, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting, de buitengerechtelijke (incasso)kosten ad € 1.558,91, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te voldoen binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis, althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn;

VI. Shipyard veroordeelt in de kosten van dit geding (de kosten van de gelegde beslagen daaronder begrepen), alsmede de nakosten volgens het liquidatietarief, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.

Shipyard voert verweer, met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van Börger in haar vorderingen, althans tot ontzegging van deze vorderingen aan haar, dan wel tot beperking van de vorderingen tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van Börger in de kosten deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

Shipyard vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair

Börger veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Shipyard te betalen

€ 19.014,18, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 2013, dan wel een door de rechtbank te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

subsidiair (voorwaardelijk)

Börger veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Shipyard te betalen

€ 53.366,08, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 2013, dan wel een door de rechtbank te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

primair en subsidiair

Börger veroordeelt in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.

3.5.

Börger voert verweer, met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van Shipyard in haar vorderingen, dan wel tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van Shipyard bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de onderhavige procedure, alsmede de nakosten volgens het liquidatietarief, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1.

Gelet op de verwevenheid van de vorderingen in conventie en in reconventie, zullen deze vorderingen gezamenlijk behandeld worden.

De vordering van Börger ad € 34.351,90 en de vordering van Shipyard ad € 53.366,08

4.2.

De rechtbank stelt vast dat Börger op grond van de tussen partijen gesloten (onder)aanneemovereenkomst in beginsel gehouden is de factuur van Shipyard ad

€ 53.366,08 te voldoen. De enkele omstandigheid dat Shipyard volgens Börger tekortgeschoten is in de nakoming van de (onder)aannemingsovereenkomst - wat daar verder ook van zij -, ontslaat Börger niet van deze betalingsverplichting. Dit zou anders zijn wanneer Börger de ontbinding van de overeenkomst zou hebben ingeroepen, maar dit is gesteld noch gebleken.

4.3.

De rechtbank stelt tevens vast dat Shipyard de verschuldigdheid van de facturen van Börger met een totaal beloop van € 34.251,90 niet heeft betwist. Shipyard heeft evenwel aangevoerd dat zij deze facturen - zoals aangekondigd bij brief van 14 februari 2014 - heeft verrekend met voormelde vordering van Börger ad € 53.366,08 en dat de over en weer bestaande vorderingen hierdoor tot hun gemeenschappelijk beloop teniet zijn gegaan en thans een vordering van Shipyard op Börger resteert van (€ 53.366,08 minus € 34.351,90 =)

€ 19.014,18.

Börger heeft gesteld dat Shipyard bij brief van 14 februari 2014 slechts een voorstel tot verrekening van de over en weer bestaande vorderingen heeft gedaan en dat zij dit voorstel niet heeft geaccepteerd, zodat haar vordering niet door verrekening teniet is gegaan. Börger heeft voorts gesteld dat Shipyard ook niet bevoegd was tot verrekening, omdat zij de betaling van de factuur van Shipyard heeft opgeschort. De vordering van Shipyard is vooralsnog dan ook niet opeisbaar, aldus Börger.

4.4.

De rechtbank overweegt als volgt met betrekking tot het beroep op verrekening van Shipyard. Een schuldenaar heeft ingevolge artikel 6:127 lid 2 BW de bevoegdheid tot verrekening wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Wanneer een schuldenaar die de bevoegdheid tot verrekening heeft, aan zijn schuldeiser verklaart dat hij zijn schuld met een vordering verrekent, gaan op grond van artikel 6:127 lid 1 BW beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet.

4.5.

De rechtbank is van oordeel dat de brief van Shipyard van 14 februari 2014 een verrekeningsverklaring als bedoeld in artikel 6:127 lid 1 BW bevat. Shipyard spreekt in haar brief weliswaar van een "voorstel" tot verrekening en Börger heeft gesteld dat zij dit voorstel niet heeft aanvaard, maar voor het afleggen van een verrekeningsverklaring is

- anders dan Börger veronderstelt - niet de instemming van de wederpartij met de voorgestelde verrekening vereist. Shipyard had de inhoud van de brief van 14 februari 2014 dan ook redelijkerwijze als een verrekeningsverklaring dienen te begrijpen.

4.6.

Ten aanzien van de vraag of aan de vereisten van artikel 6:127 lid 2 BW is voldaan, overweegt de rechtbank dat vast staat dat partijen elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Vast staat tevens dat de betalingstermijnen van de onderliggende facturen ten tijde van het uitbrengen van de verrekeningsverklaring verstreken waren en dat de over en weer bestaande vorderingen daarom in beginsel opeisbaar waren. In geschil is evenwel of Börger zich ten aanzien van de vordering van Shipyard op haar opschortingsrecht heeft beroepen en zo ja, of dit gegeven in de weg stond (en staat) aan de opeisbaarheid van de vordering van Shipyard en aldus aan de bevoegdheid tot verrekening van Shipyard.

4.7.

De rechtbank begrijpt de stellingen van Börger aldus, dat Börger haar betalingsverplichting jegens Shipyard in eerste instantie heeft opgeschort totdat zij duidelijkheid had over de hoogte van de herstelkosten die ten gevolge van de foutieve maatvoering van de scheepsluiken gemaakt moesten worden en dat zij haar betalingsverplichting - nadat de herstelkosten eind 2013 in kaart waren gebracht - vervolgens heeft opgeschort totdat haar schadevordering ter zake de herstelkosten in rechte zou zijn vastgesteld, teneinde deze vordering met de eindfactuur van Shipyard te verrekenen.

Shipyard heeft betwist dat Börger zich ten aanzien van haar eindfactuur op een opschortingsrecht heeft beroepen. Dit blijkt in ieder geval niet uit de door Börger overgelegde brieven, aldus Shipyard.

4.8.

Ingevolge artikel 6:52 lid 1 BW is een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen de vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Indien en voor zover Börger Shipyard niet heeft meegedeeld een beroep te doen op haar opschortingsrecht, zoals Shipyard heeft gesteld en Börger gemotiveerd heeft betwist, staat deze omstandigheid naar het oordeel van de rechtbank niet in de weg aan de bevoegdheid tot verrekening. In zijn algemeenheid kan namelijk niet de eis worden gesteld dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke gronden de opschorting plaatsvindt (zie Hoge Raad 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6088), maar dat dergelijke omstandigheden zich in het onderhavige geval hebben voorgedaan is gesteld noch gebleken. De rechtbank neemt bij haar oordeel in aanmerking dat Shipyard scheepsluiken met een foutieve maatvoering aan Börger heeft geleverd en dat zij om die reden rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat Börger de betaling van de facturen van Shipyard, die op deze levering zagen, zou opschorten.

Nu Shipyard de bevoegdheid van Börger tot het opschorten van haar betalingsverplichting voor het overige niet heeft betwist, heeft Börger haar betalingsverplichting naar het oordeel van de rechtbank bevoegdelijk opgeschort. Gelet op dit opschortingsrecht, was Shipyard op 14 februari 2014 niet bevoegd - en is zij thans evenmin bevoegd - om de betaling van haar vordering af te dwingen. Aldus was (en is) Shipyard op grond van artikel 6:127 lid 2 BW niet bevoegd tot verrekening van de vordering van Börger met haar eigen vordering. Het beroep op verrekening van Shipyard slaagt dan ook niet.

4.9.

Het voorgaande brengt mee dat de primaire vordering in conventie van Börger ad

€ 34.351,90, die voor het overige niet is betwist door Shipyard, (bij eindvonnis) zal worden toegewezen. De gevorderde vergoeding van de wettelijke handelsrente in de zin van artikel 6:119a BW zal worden toegewezen vanaf de vervaldata van de onderliggende facturen, zoals uitgewerkt op blad 1 van productie 3 bij de dagvaarding. Shipyard heeft weliswaar ten verwere aangevoerd dat zij geen wettelijke handelsrente is verschuldigd omdat er op geen enkel moment sprake is geweest van een vordering van Börger op haar, maar nu het verrekeningsverweer van Shipyard niet slaagt, slaagt dit verweer evenmin.

4.10.

Gelet op het vorenstaande zal de primaire vordering in reconventie van Shipyard worden afgewezen. De subsidiaire vordering in reconventie van Shipyard komt vooralsnog - zolang het opschortingsrecht van Börger geldt - evenmin voor toewijzing in aanmerking.

De in conventie gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding

4.11.

Börger heeft aan de in conventie gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding het volgende ten grondslag gelegd. Shipyard is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de (onder)aanneemovereenkomst door scheepsluiken met (onder meer) een foutieve maatvoering te leveren. Omdat de afgesproken leveringsdatum, te weten de nacht van 25 op 26 april 2015, een fatale termijn betrof, behoefde Börger Shipyard niet in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen. Shipyard is er overigens op 6 mei 2013 mee akkoord gegaan dat dit herstel - op haar

kosten - door IHC zou worden verricht.

Börger heeft ten gevolge van de wanprestatie van Shipyard schade geleden, enerzijds bestaande uit de herstelkosten die IHC haar in rekening heeft gebracht en anderzijds uit gevolg- dan wel bedrijfsschade. Shipyard is jegens Börger aansprakelijk voor deze schade.

Börger heeft betwist dat zij de door Shipyard geproduceerde scheepsluiken stilzwijgend heeft aanvaard en dat dit werk aldus is opgeleverd en Shipyard dientengevolge ontslagen is uit haar aansprakelijkheid voor de gebreken aan het werk.

4.12.

Shipyard heeft het volgende ten verwere aangevoerd. De door Shipyard geproduceerde scheepsluiken zijn opgeleverd, nu Börger het werk stilzwijgende heeft aanvaard door de scheepsluiken op transport te zetten en deze vervolgens op het schip te laten plaatsen. Shipyard is dientengevolge op grond van artikel 7:758 lid 3 BW ontslagen van de aansprakelijkheid voor de gebreken aan het werk.

Shipyard is niet toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de (onder)aanneem-overeenkomst. Shipyard heeft weliswaar luiken met een foutieve maatvoering geleverd aan Börger, maar deze luiken zijn geproduceerd aan de hand van tekeningen die door Börger zijn verstrekt. De afwijkende maatvoering is derhalve aan deze tekeningen te wijten en toerekenbaar aan Börger.

Shipyard heeft voorts - kort gezegd - (de hoogte van) de schade aan de zijde van Börger betwist.

4.13.

De rechtbank overweegt als volgt met betrekking tot de vraag of de scheepsluiken zijn opgeleverd. Ingevolge artikel 7:758 lid 1 BW wordt het werk na de aanvaarding als opgeleverd beschouwd. De opdrachtgever wordt geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard, indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van gebreken weigert.

4.14.

Niet gesteld noch gebleken is dat Shipyard aan Börger te kennen heeft gegeven dat het werk klaar was om te worden opgeleverd. Integendeel, Shipyard heeft Börger immers telefonisch op de hoogte gesteld van de foutieve maatvoering en - volgens eigen zeggen - aangeboden om herstelwerkzaamheden te verrichten. Uit de omstandigheden dat Börger de scheepsluiken ondanks de bekendheid met de foutieve maatvoering hiervan op transport heeft laten gaan, zij Shipyard niet de gelegenheid tot herstel heeft geboden en de luiken vervolgens op het schip zijn gemonteerd, mocht Shipyard redelijkerwijs niet afleiden dat Börger het werk stilzwijgend aanvaardde. De rechtbank overweegt daartoe dat Börger voldoende onderbouwd heeft gesteld dat de opleveringstermijn een fatale termijn betrof, nu het transport, waarvoor ook reeds vergunningen waren geregeld, die nacht moest plaatsvinden in verband met de geplande tewaterlating van het schip op 3 mei 2013. Shipyard heeft in haar akte van 20 januari 2016 bevestigd dat Börger haar begin april 2013 heeft meegedeeld dat de luiken hoe dan ook op 25 april 2013 op transport moesten, welke mededeling, gelet op de gebezigde bewoordingen "hoe dan ook", bezwaarlijk anders dan als het stellen van een fatale termijn opgevat kan worden. Van de zijde van Shipyard is - zoals [directeur Shipyard] ter comparitie heeft verklaard - niet geprotesteerd tegen de meegedeelde einddatum, zodat het ervoor moet worden gehouden dat Shipyard deze datum haalbaar achtte en zij akkoord ging met deze fatale opleveringsdatum.

Het gegeven dat Lloyd's Register, de partij die door Börger kennelijk is ingeschakeld om de uitvoering van de werkzaamheden door Shipyard te controleren, Shipyard niet heeft gewezen op de foutieve maatvoering, impliceert - indachtig hetgeen hiervoor is overwogen - evenmin dat Börger geacht moet worden het werk via Lloyd's Registers stilzwijgend te hebben aanvaard. Gelet op het vorenstaande heeft aldus geen oplevering van het werk plaatsgevonden.

4.15.

Shipyard is naar het oordeel van de rechtbank reeds tekortgeschoten in de nakoming van de (onder)aanneemovereenkomst door het werk niet uiterlijk op de fatale opleveringstermijn op te leveren. Dat deze tekortkoming, die te wijten is aan de gebezigde foutieve maatvoering van de scheepsluiken, Shipyard niet kan worden toegerekend, omdat de foutieve maatvoering het gevolg is van onjuiste tekeningen van Börger, heeft Shipyard naar het oordeel van de rechtbank - mede gelet op de betwisting hiervan door Börger - onvoldoende onderbouwd betoogd. Het had op de weg van Shipyard gelegen - als de partij op wie de bewijslast rust van de stelling dat de tekortkoming haar niet toe te rekenen is - om de tekeningen van Börger in het geding te brengen en om toe te lichten dat de gehanteerde maatvoering op deze tekeningen niet juist zou zijn, hetgeen zij heeft nagelaten. Voormeld betoog van Shipyard strookt overigens ook niet met de expliciete erkenning van [directeur Shipyard] ter comparitie d.d. 31 augustus 2015 dat de foutieve maatvoering een fout van Shipyard was die over het hoofd is gezien. Gelet op het vorenstaande, alsmede gelet op de omstandigheid dat Shipyard gezien de overeengekomen fatale termijn van rechtswege in verzuim verkeerde op grond van artikel 6:83 sub a BW, zal de door Börger gevorderde verklaring voor recht dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van Shipyard in haar verplichtingen uit de (aannemings)overeenkomst bekend onder inkooporder iord120914 worden toegewezen. Shipyard is op grond van artikel 6:74 BW verplicht om de schade te vergoeden die Börger lijdt door deze toerekenbare tekortkoming.

4.16.

Het beroep van Shipyard op artikel 7:758 lid 3 BW doet aan het hetgeen hiervoor is overwogen niet af. Dit artikel, waarin is bepaald dat de aannemer ontslagen is van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken, vindt geen toepassing nu - zoals in rechtsoverweging 4.14. is overwogen - geen oplevering van het werk heeft plaatsgevonden.

De gevorderde herstelkosten

4.17.

Börger heeft het volgende aan de gevorderde herstelkosten ten grondslag gelegd. Shipyard is ermee akkoord gegaan dat IHC de herstelwerkzaamheden zou verrichten en dat de kosten hiervoor onverkort ten laste van Shipyard zouden worden gebracht. Börger heeft met IHC afgesproken dat de maximale herstelkosten zouden worden gefixeerd op € 80.500,- exclusief BTW (€ 97.405,- inclusief BTW). De daadwerkelijke herstelkosten bleken volgens opgave van IHC uiteindelijk € 138.002,92 inclusief BTW te bedragen. IHC heeft voor een duurdere oplossing voor de gebreken gekozen dan de oplossing die door Shipyard was aangedragen. De door Shipyard aangedragen goedkopere oplossing, te weten het losbranden van een deel van de luiken en het opnieuw erop lassen hiervan, was geen optie voor IHC, want deze oplossing zou niet worden goedgekeurd door Lloyd's Register en met deze oplossing zouden de luiken bovendien niet waterdicht zijn.

Verrekend met de eindfactuur van Shipyard, heeft Börger een bedrag van (€ 97.405,- minus € 53.366,08 =) € 44.038,92 inclusief BTW van Shipyard te vorderen ter zake de herstelkosten.

4.18.

Shipyard heeft erkend dat [directeur Shipyard] in een gesprek met [verkoopmedewerker Börger] namens haar ermee heeft ingestemd dat het herstel van de gebreken op haar kosten door IHC zou plaatsvinden. Tussen [directeur Shipyard] en [verkoopmedewerker Börger] is volgens Shipyard evenwel afgesproken dat de herstelwerkzaamheden voor maximaal € 6.000,- verricht zouden worden. Voor dit bedrag zouden de gebreken relatief eenvoudig hersteld kunnen worden. Het herstel zou kunnen plaatsvinden door het losbranden van een deel van de luiken en het opnieuw erop lassen hiervan. Ook met deze oplossing zouden de luiken waterdicht zijn geweest. IHC stelt in haar brief van 19 november 2015 (productie 20 bij de akte van 25 november 2015) ook niet dat de waterdichtheid van de luiken met deze oplossing in het gedrang zou komen. IHC stelt enkel dat de correctie die met de oplossing van Shipyard behaald zou worden onvoldoende zou zijn om de maatvoering te overbruggen. Shipyard betwist dit. Dat met de door Shipyard voorgestelde oplossing zou worden afgeweken van de door Lloyd's Register goedgekeurde tekeningen, impliceert niet dat deze oplossing niet zou worden goedgekeurd.

Het door Börger geclaimde bedrag van € 80.500,- exclusief BTW is - aldus Shipyard - voorts onvoldoende onderbouwd en staat in geen verhouding tot de totale aanneemsom van

€ 110.760,- exclusief BTW.

4.19.

De rechtbank overweegt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat Shipyard aansprakelijk is voor de schade die Börger heeft geleden, nu zij de scheepsluiken niet tegen de fatale opleveringstermijn heeft opgeleverd en zij reeds om die reden in verzuim verkeerde. De gestelde afspraak dat de herstelwerkzaamheden voor maximaal € 6.000,- door IHC verricht zouden worden - zo al bewezen - bevrijdt Shipyard niet van deze schadeplichtigheid. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om Shipyard het bewijs van de gestelde afspraak op te dragen.

4.20.

Het voorgaande laat onverlet dat de rechtbank - in het kader van de schadebeperkingsplicht van Börger - dient te beoordelen of de door Shipyard voorgestelde goedkopere oplossing passend zou zijn geweest en ook door Lloyd's Register zou worden goedgekeurd en zo ja, welke kosten met deze oplossing gemoeid zouden zijn. Omdat de rechtbank niet over de hiervoor benodigde expertise beschikt, acht zij een deskundigenonderzoek aangewezen. Indien de deskundige zou oordelen dat de goedkopere oplossing geen goed alternatief zou zijn geweest, dient de deskundige voorts te beoordelen of de werkzaamheden die IHC heeft verricht - waaronder de werkzaamheden ten aanzien van de coating van de luiken - nodig waren en zo ja, of de kosten die IHC in rekening heeft gebracht in verhouding staan tot deze werkzaamheden. Alvorens een deskundige te benoemen, ziet de rechtbank aanleiding om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over:

de aard van de verlangde deskundigheid;

de vraag of met benoeming van één deskundige kan worden volstaan;

de persoon van de deskundige;

de aan de deskundige te stellen vragen.

4.21.

De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken omtrent de persoon van de deskundige. Voor zover partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de persoon van de deskundige en om die reden iedere partij een deskundige voorstelt, dienen partijen gemotiveerd aan te geven waarom zij de voorkeur geven aan de door henzelf voorgestelde deskundige, en waarom de door de wederpartij voorgestelde deskundige niet voor benoeming in aanmerking zou moeten komen. Daarbij valt te denken aan zwaarwegende redenen als gebrek aan deskundigheid of gerechtvaardigde twijfels met betrekking tot de onzijdigheid ten opzichte van een of meer van de partijen. Dergelijke zwaarwegende redenen dienen onderbouwd te worden gesteld, bij gebreke waarvan de rechtbank aan bezwaren voorbij zal kunnen gaan. De rechtbank zal dan, na weging van de onderbouwing vóór en tegen de benoeming van een potentiële deskundige, een door partijen aangedragen deskundige of een eigen deskundige benoemen.

4.22.

De rechtbank zal de zaak naar de rol van 6 april 2016 verwijzen voor akte, zodat partijen zich over de hiervoor genoemde punten kunnen uitlaten. Partijen dienen de concept akte uiterlijk een week vóór de roldatum naar elkaar te sturen, zodat in de definitieve akte op de akte van de wederpartij gereageerd kan worden.

4.23.

De rechtbank zal overigens voorbijgaan aan het betoog van Shipyard dat Börger de door IHC geclaimde herstelkosten bij haar verzekeraar had moeten melden om zodoende schade te voorkomen, nu Shipyard geen conclusies aan dit betoog heeft verbonden.

De gevorderde bedrijfsschade

4.24.

Börger heeft gesteld dat de relatie tussen haar en IHC ernstig is verstoord ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Shipyard en dat IHC haar daarom geen nieuwe opdrachten meer heeft verstrekt. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Börger verwezen naar de brief van 19 november 2015 (productie 20 bij de akte van

25 november 2015), waarin IHC verklaart: "
De slechte prestatie van Borger op de Seven Waves [het schip waarvoor de scheepsluiken zijn geproduceerd; toevoeging rechtbank] heeft ervoor gezorgd dat Borger geen opdracht gekregen heeft om dezelfde scope uit te voeren op de drie kopieschepen die vervolgens gebouwd zijn. De opdracht is voor deze schepen verstrekt aan Navalimpianti. Zonder de problemen op de Seven Waves was deze opdracht zonder twijfel aan Borger verstrekt, waarbij de contractsom per schip ongeveer hetzelfde zou zijn geweest als voor de 727." De winstmarge op het onderhavige schip betrof - volgens een berekening van de controller van Börger, welke berekening als productie 23 bij de akte van 25 november 2015 is overgelegd - afgerond € 63.375,-. Börger is volgens eigen zeggen aldus een bedrag van (3 x € 63.375,- =) € 190.125,- aan winst misgelopen.

Börger heeft tevens gesteld dat zij ten gevolge van het niet hebben gekregen van voormelde drie (vervolg)opdrachten van IHC een dekkingsverlies heeft geleden. Per misgelopen opdracht bedraagt het dekkingsverlies - aldus Börger - € 58.580,-, zijnde 2000 machinetarief uren x € 29,29. Nu drie opdracht zijn misgelopen, bedraagt het totale dekkingsverlies (3 x

€ 58.580,- =) € 175.740,-.

Shipyard is voor de totale bedrijfsschade ad € 365.865,-, zijnde de optelsom van voormelde bedragen, aansprakelijk, aldus Börger.

4.25.

Shipyard heeft aangevoerd dat de enkele verklaring van IHC d.d. 19 november 2015 onvoldoende is om aan te nemen dat IHC geen vervolgopdrachten meer aan Börger heeft verstrekt. Indien Börger al vervolgopdrachten van IHC heeft misgelopen door de problemen met de luiken, is Shipyard hiervoor volgens eigen zeggen ook niet verantwoordelijk, omdat de afwijkende maatvoering tegen beperkte kosten en binnen bekwame tijd had kunnen worden aangepast.

Daarnaast heeft Shipyard aangevoerd dat de gevorderde schade ter zake het dekkingsverlies moet worden afgewezen, omdat de juistheid en volledigheid van de berekening van het dekkingsverlies niet door haar geverifieerd kan worden en er in deze berekening bovendien aan voorbij wordt gegaan dat de productie van de luiken was uitbesteed.

4.26.

De rechtbank acht de onderbouwing die Shipyard heeft gegeven voor haar verweer dat zij niet aansprakelijk is voor de misgelopen inkomsten aan de zijde van Börger niet redengevend. Zoals hiervoor - in rechtsoverweging 4.19. reeds is overwogen - heeft Shipyard de luiken niet tegen de fatale opleveringstermijn opgeleverd. Reeds om die reden verkeerde Shipyard van rechtswege in verzuim en hoefde Börger haar niet in de gelegenheid te stellen om de gebreken aan de luiken te herstellen. Shipyard is derhalve ook aansprakelijk voor de schade die Börger heeft geleden in de vorm van misgelopen inkomsten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet de rechtbank niet in waarom voormelde verklaring van IHC, zoals verwoord in de brief van 19 november 2015 (productie 20 bij de akte van 25 november 2015), een onvoldoende onderbouwing vormt van de stelling van Börger dat IHC haar door de problemen met de luiken geen vervolgopdracht ten aanzien van drie andere schepen heeft verstrekt, terwijl zij deze opdracht zonder de problemen wel zou hebben gekregen. Nu Shipyard voorts de door Börger berekende hoogte van de gederfde winstmarge per schip niet gespecificeerd heeft betwist, zal de gevorderde bedrijfsschade in de vorm van misgelopen inkomsten ad € 190.125,00 - als onvoldoende weersproken gebleven - (bij eindvonnis) worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding zal eveneens worden toegewezen, nu Shipyard tegen deze vordering geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd.

4.27.

Ten aanzien van het gevorderde dekkingsverlies overweegt de rechtbank dat Börger dit verlies - gelijk Shipyard heeft aangevoerd - onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt. Het had op de weg van Börger geleden om (de omvang van) het gestelde dekkingsverlies nader te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. Nu Börger ter zake van deze schadepost aldus niet aan haar stelplicht heeft voldaan, is voor nadere bewijslevering hieromtrent geen plaats. De gevorderde vergoeding van het dekkingsverlies zal daarom worden afgewezen.

De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure

4.28.

De gevorderde verwijzing van de zaak naar de schadestaatprocedure zal eveneens worden afgewezen, nu Börger niet, althans onvoldoende onderbouwd, heeft gesteld dat zij

- naast voormelde misgelopen inkomsten en dekkingsverlies - nog meer schade heeft geleden dan wel zal lijden ten gevolge van de wanprestatie van Shipyard.

De voortgang van de procedure

4.29.

De rechtbank zal in afwachting van de aktes van partijen iedere verdere beslissing aanhouden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
6 april 2016voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de punten zoals vermeld in rechtsoverwegingen 4.20. en 4.21.,

5.2.

bepaalt dat partijen elkaar uiterlijk een week voor de onder 5.1. genoemde roldatum de conceptakten zullen toesturen, opdat zij ieder in hun eigen akte nog kunnen reageren op de standpunten van de wederpartij,

5.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Oostdijk en in het openbaar uitgesproken op

9 maart 2016.^[1]