Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/145172 / KG ZA 15-311
Vonnis in kort geding van 16 december 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FRISIA BERGUM B.V.,
gevestigd te Burgum,
eiseres,
advocaat mr. J.M.E. Hamming te Drachten,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE FRYSLÂN,
zetelend te Leeuwarden,
gedaagde,
advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna Frisia en de Provincie genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling d.d. 2 december 2015
- de pleitnota van Frisia
- de pleitnota van de Provincie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De Provincie heeft een werk, bestaande uit het onderhouden en beplanten van provinciale wegen, met besteknummer GM346532-1, meervoudig onderhands aanbesteed. Het werk bestaat in hoofdzaak uit het treffen van verkeersmaatregelen, het verwijderen van bomen, het verwijderen van stobben, het snoeien en knotten van bomen, het verwijderen van bosplantsoen, het snoeien van randen beplantingsvlak, het afzetten van bosplantsoen en het verzamelen en afvoeren van vrijkomende materialen. Op de aanbestedingsprocedure is de ARW 2012 van toepassing evenals de Standaard RAW Bepalingen 2010 (hierna te noemen de RAW). Gunningscriterium is de laagste prijs.
2.2.
Frisia heeft ingeschreven op dit bestek en de laagste inschrijving gedaan. De inschrijvingsstaat van Frisia vermeldt bij uitvoeringskosten een bedrag van € 0,-.
2.3.
De Provincie heeft bij brief van 26 oktober 2015 (verzonden op 27 oktober 2015) aan Frisia meegedeeld (voor zover hier van belang):
Bij mij is, naar aanleiding van uw prijzen per eenheid in de bestekspostnummers (…..) en 929990 (uitvoeringskosten), het vermoeden gerezen dat de ontleding van de door u opgegeven aanneemsom niet voldoet aan artikel 01.01.03 van de RAW 2010. Gelet op het bepaalde in artikel 01.01.04 RAW 2010, verzoek ik u hierbij om een toelichting op de ingediende ontleding van de aannemingssom. Deze toelichting dien ik zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen zeven kalenderdagen, van u te hebben ontvangen. Voorts wijs ik daarbij op het gestelde in artikel 01.01.04 lid 03.
2.4.
De heer [A] (hierna te noemen [A] ) van Frisia heeft bij brief van 28 oktober 2015 aan de Provincie meegedeeld (voor zover hier van belang):
Naar aanleiding van uw brief met kenmerk 01256994 doen wij u hierbij de toelichting toekomen m.b.t. bestek onderhoud beplantingen provinciale wegen Fryslan. Het gaat hierbij om een toelichting op de ingediende ontleding van de aanneemsom en in het bijzonder op de onderstaande besteksnummers:
(….)
929990 (uitvoeringskosten)
De genoemde uitvoeringskosten zijn opgenomen in de eenheidsprijzen (voor het subtotaal). Gezien het feit dat er voor het subtotaal geen resultaatverplichtingen met de eenheid "EUR", welke o.a. geen uitvoeringskosten mogen bevatten, genoemd zijn hebben wij de uitvoeringskosten op nul gesteld.
2.5.
Bij e-mail van 30 oktober 2015 heeft [A] aan de Provincie meegedeeld:
Hierbij doen wij u de rectificatie toekomen op onze brief/mail met kenmerk INF\151028PFR met betrekking tot bestek GM346532-1.
De bijbehorende brief vermeldt (voor zover hier van belang):
Naar aanleiding van onze mail van woensdag 28 oktober j.l. waarin wij u een toelichting hebben gegeven op het bestek GM346532-1 onderhoud beplantingen provinciale wegen Fryslan doen wij u hierbij het volgende toekomen.
Het blijkt dat in bovenstaande genoemde mail (met kenmerk INF\151028PFR) een hinderlijke fout en een inschattingsfout mijnerzijds is opgetreden.
Bij de toelichting op bestekspost 929990 is een verkeerde uitleg gegeven over hoe de uitvoeringskosten binnen dit bestek zijn verwerkt. Na nadere bestudering is mij duidelijk geworden dat er binnen dit bestek geen uitvoeringskosten zijn berekend i.v.m. het feit dat de directie veel belang stelt in het aannemen van het werk.
(…..)
Met deze brief willen wij de brief/mail van 28 oktober met kenmerk INF\151028PFR rectificeren.
2.6.
Bij brief van 2 november 2015 (verzonden 3 november 2015) heeft de Provincie aan Frisia meegedeeld (voor zover hier van belang):
Op 28 oktober jl. heeft de provincie per e-mail (met kenmerk INF1151028PFR) een toelichting van u ontvangen. Op basis daarvan zijn wij van oordeel dat de door u bij inschrijving ingediende aannemingssom, niet ontleed is conform het bepaalde in artikel 01.01.03 Standaard 2010.
In uw toelichting komt namelijk het volgende naar voren: "De genoemde uitvoeringskosten zijn opgenomen in de eenheidsprijzen (voor het subtotaal). Gezien het feit dat er voor het subtotaal geen resultaatverplichting met de eenheid "EUR", welke o.a. geen uitvoeringskosten mogen bevatten, genoemd zijn hebben wij de uitvoeringkosten op nul gesteld."
Er wordt hierdoor niet voldaan aan artikel 01.01.03 lid 3 wat het volgende zegt: "In een prijs per eenheid respectievelijk in een totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid "eur" (voor het subtotaal) dienen geen eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico te zijn begrepen: deze dienen na het subtotaal te worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de aanneemsom."
Op grond hiervan dienen wij uw inschrijving als ongeldig terzijde te leggen op grond van het bepaalde in artikel 01.01.03 lid 03 Standaard 2010 en artikel 7.16.1 ARW 2012.
Wij zijn voornemens de opdracht te gunnen aan Donkergroen B.V., die, na het wegvallen van uw inschrijving, heeft ingeschreven met de laagste prijs.
3.Het geschil
3.1.
Frisia vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. de Provincie te verbieden op basis van de thans voorliggende gunningsbeslissing het litigieuze werk (aan een andere partij dan aan Frisia) te gunnen;
primair
2. de Provincie te gebieden het werk alsnog binnen 7 dagen na dagtekening van het vonnis definitief aan Frisia te gunnen;
subsidiair3. de Provincie te gebieden, indien en voor zover zij de opdracht zoals die onderwerp is van onderhavige aanbestedingsprocedure nog zou wensen te vergeven, de ontvangen inschrijvingen opnieuw te (doen) beoordelen door een nieuw beoordelingsteam, met inachtneming van de rectificatie van 30 oktober 2015 zijdens Frisia en met inachtneming van de beginselen van het aanbestedingsrecht en de aanbestedingsdocumenten, met dien verstande dat inschrijvers een nieuwe termijn van zeven dagen gegund krijgen om in rechte tegen de nieuwe gunningsbeslissing op te komen, alvorens de Provincie de aanbestedingsprocedure weer mag voortzetten;
4. alles (primair en subsidiair) op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 50.000,00 per overtreding en met veroordeling van de Provincie in de kosten van dit geding.
3.2.
Frisia stelt dat [A] de desbetreffende RAW bepaling (01.01.03 lid 03) onjuist heeft geinterpreteerd en per abuis veronderstelde dat de uitvoeringskosten alleen niet in de posten voorafgegaan door het euroteken mochten worden vermeld. [A] heeft daar zijn antwoord van 28 oktober 2015 aan de Provincie op gebaseerd. Dit bleek na intern overleg een onjuiste interpretatie van de RAW bepaling 01.01.03 lid 3. Frisia heeft daarop bij e-mail van 30 oktober 2015 haar toelichting gerectificeerd. Deze rectificatie was tijdig, namelijk binnen de door de Provincie in haar brief van 26 oktober 2015 gestelde termijn van zeven kalenderdagen. De Provincie heeft, zo stelt Frisia, de rectificatie ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Indien de Provincie wel rekening zou hebben gehouden met de rectificatie, dan zou haar duidelijk zijn geworden dat er geen uitvoeringskosten onder de desbetreffende post waren opgenomen en dat de aanbieding van Frisia niet buiten beschouwing gelaten had mogen worden. Frisia wilde de uitvoeringskosten voor eigen rekening nemen en behoefde deze daarom ook niet, zo stelt zij, op de inschrijving te vermelden.
3.3.
De Provincie voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Frisia in haar vorderingen, althans tot ontzegging daarvan en met veroordeling van Frisia in de kosten van deze procedure, een en ander voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.4.
Op grond van het bepaalde in paragraaf 01.01.03 lid 03 van de RAW dienen eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten en winst en risico niet te zijn begrepen in de eenheidsprijzen, maar dienen zij na het subtotaal te worden opgenomen in de desbetreffende posten van ontleding van de aannemingssom. Ten aanzien van de uitvoeringskosten heeft Frisia zich hieraan niet gehouden, aldus de Provincie. De door Frisia op 28 oktober 2015 gegeven toelichting bevestigde dat Frisia haar aannemingssom in strijd met 01.01.03 van de RAW heeft ontleed door de uitvoeringskosten op te nemen in de eenheidsprijzen. De door Frisia gegeven nieuwe toelichting van 30 oktober 2015 kan volgens de Provincie geen effect sorteren. Op grond van paragraaf 01.01.04 lid 04 van de RAW wordt de door de inschrijver verschafte toelichting geacht een onverbrekelijk onderdeel uit te maken van de inschrijving. Deze toelichting kan niet worden herroepen of ingetrokken. Bovendien is het in strijd met de aanbestedingsbeginselen indien een ongeldige inschrijving (als gevolg van de eerste toelichting) nog kan worden hersteld en vervolgens kan leiden tot een geldige inschrijving.
3.5.
Voorts voert de Provincie aan dat, indien Frisia direct als toelichting zou hebben gegeven dat zij de uitvoeringskosten op € 0,- heeft gezet omdat zij die kosten als 'korting' heeft aangeboden, ook in dat geval Frisia haar aannemingssom heeft ontleed in strijd met het bepaalde in 01.01.03 van de RAW. Volgens de Provincie zijn er wel degelijk uitvoeringskosten te maken, zoals de kosten voor de (hoofd)uitvoerder die instructies/opdrachten van de UAV-direct zal moeten vertalen naar de overige medewerkers van de aannemer of de werkadministratie die in het kader van de afrekening gevoerd moet worden richting de opdrachtgever, of de begeleiding bij oplevering. De hiervoor te maken kosten dienen te worden opgenomen na het subtotaal in de desbetreffende posten van de ontleding van de aannemingssom. Indien Frisia haar aannemingssom wel conform de systematiek van de RAW had ontleed dan had zij de uitvoeringskosten overeenkomstig het bepaalde in 01.01.03 lid 03 van de RAW opgenomen bij bestekspost 929990 (uitvoeringskosten) en had zij eenzelfde bedrag als korting opgenomen bij bestekspost 918870 (korting). Frisia heeft zulks echter niet gedaan en daarmee - indien haar rectificatie wel zou zijn meengenomen - alsnog haar aannemingssom ontleed in strijd met 01.01.03 van de RAW, aldus nog steeds de Provincie. Dit leidt automatisch tot ongeldigheid van de inschrijving. De ongeldigheid volgt voorts uit artikel 7:16.1 van het van toepassing verklaarde ARW 2012. Herstel mag in dat geval - gelet op het Manova-arrest van het Europese Hof van Justitie en het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 november 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:8646) - niet geboden worden.
3.6.
Tot slot voert de Provincie nog aan dat indien op de in het geding zijnde omissie geen uitsluiting als sanctie zou zijn verbonden, de inschrijving van Frisia ongeldig is omdat deze omissie ook overigens op basis van de huidige jurisprudentie zich niet voor herstel leent.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen wordt voldoende aanwezig geacht, nu Frisia slechts door middel van dit kort geding tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing van de Provincie kan opkomen.
4.2.
Het geschil betreft de vraag of de Provincie de inschrijving van Frisia als ongeldig terzijde had mogen leggen. Uitgangspunt bij de beoordeling van die vraag is artikel 01.01.03 van de RAW. Dit artikel luidt (voor zover hier van belang):
01.01.03
Inschrijvingsstaat
01 (…..)
02 In elke op te geven prijs per eenheid respectievelijk in elk totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid 'EUR' (vóór het subtotaal) dienen te zijn begrepen alle kosten die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt, met inbegrip van de tot die resultaatsverplichting behorende (gebundelde) bestekspost(en), doch met uitzondering van de in het navolgende lid bedoelde kosten. Tenzij hiervoor een afzonderlijke voorziening in de overeenkomst is opgenomen, dienen in de op te geven prijs per eenheid of in het op te geven totaalbedrag tevens te zijn begrepen de eventuele opbrengen die aan de aannemer verblijven en die voortkomen uit het voldoen aan de desbetreffende resultaatsverplichting.
03 In een prijs per eenheid respectievelijk in een totaal bedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid 'EUR' (vóór het subtotaal) dienen geen eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico te zijn begrepen; deze dienen na het subtotaal te worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de aannemingssom.
Indien de aanbestedende dienst van mening is dat de aanneemsom niet alle kosten bevat die in de aanneemsom opgenomen zouden moeten worden dan deelt de aanbestedende dienst aan de inschrijver mede waarom zij dit van mening is en verzoekt zij de inschrijver een schriftelijke toelichting te geven op de ontleding van haar inschrijfsom, zo is bepaald in lid 02 van artikel 01.01.04 van de RAW. In het onderhavige geval heeft de Provincie om voormelde schriftelijke toelichting verzocht.
4.3.
In de door Frisia gegeven toelichting staat vermeld dat de uitvoeringskosten waren opgenomen in de eenheidsprijzen. Als onbetwist staat vast dat zulks in strijd is met het bepaalde in artikel 01.01.03 van de RAW, nu daarin uitdrukkelijk staat vermeld dat uitvoeringskosten niet in de eenheidsprijzen mogen zijn begrepen. Daarmee is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een ongeldige inschrijving. Zulks staat tussen partijen ook niet ter discussie. Dat [A] bij de gegeven toelichting de desbetreffende RAW bepaling onjuist zou hebben geïnterpreteerd, acht de voorzieningenrechter daarbij niet van belang. Het gaat immers niet om de vraag of [A] artikel 01.01.03 lid 03 van de RAW al dan niet (on)juist heeft geïnterpreteerd, maar om de vraag op welke wijze Frisia haar uitvoeringskosten in de prijs heeft verdisconteerd. Blijkens de door [A] gegeven toelichting van 28 oktober 2015 waren deze kosten in de eenheidsprijzen begrepen. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel, gelijk de Provincie heeft aangevoerd, dat deze ongeldige inschrijving niet worden hersteld door een rectificatie of een herroeping, ook niet wanneer deze rectificatie of herroeping wordt gedaan binnen de termijn waarbinnen Frisia een toelichting diende te geven op onder meer de in het geding zijnde bestekspost over de uitvoeringskosten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet het herstellen van een - ten gevolge van een eerdere toelichting - evident ongeldige inschrijving geacht worden in strijd te zijn met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, namelijk van gelijkheid en transparantie. Een en ander klemt temeer nu als onweersproken vast staat dat Frisia de rectificatie heeft gedaan nadat haar informeel was meegedeeld dat zij het werk niet gegund zou krijgen.
4.4.
Maar ook indien de rectificatie wel zou zijn meegenomen bij de beoordeling van de inschrijving dan zou dit, gelijk de Provincie heeft aangevoerd, naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben moeten leiden tot een ongeldigverklaring van de door Frisia gedane inschrijving. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat uit artikel 0.1.01.03 lid 3 van de RAW volgt dat uitvoeringskosten na het subtotaal dienen te worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de aannemingssom, in het onderhavige geval bij de daarvoor opgenomen bestekspost 92929990 voor uitvoeringskosten. Ook de uitvoeringskosten, waarvan de Provincie onweersproken heeft aangevoerd dat Frisia die had dienen te maken, zijn immers onderdeel van de door Frisia te maken kosten die zij op haar inschrijvingsstaat had dienen te vermelden. Wanneer Frisia deze kosten voor eigen rekening wilde nemen omdat zij veel belang stelde in het aannemen van het werk, zoals zij heeft gesteld, dan had zij, gelijk de Provincie heeft aangevoerd, eenzelfde bedrag bij de daarvoor bestemde bestekspost 918870 als korting dienen op te nemen. Nu Frisia zulks heeft nagelaten, had ook deze nadere toelichting, waarbij Frisia haar eerdere toelichting wenste te rectificeren, naar het oordeel van de voorzieningenrechter moeten leiden tot een ongeldigverklaring van de door Frisia gedane inschrijving.
4.5.
De voorzieningenrechter komt dan ook tot het oordeel dat de inschrijving van Frisia door de Provincie terecht als ongeldig is aangemerkt en dat de Provincie - ook indien zij de door Frisia gedane rectificatie wel bij haar beoordeling zou hebben betrokken - niet tot een ander oordeel zou (moeten) zijn gekomen.
4.6.
Uit het bovenstaande volgt dat de vordering van Frisia dient te worden afgewezen, waarbij Frisia als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Provincie Fryslân vastgesteld op:
- griffierecht € 608,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.424,00.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen van Frisia af,
5.2.
veroordeelt Frisia in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden vastgesteld op € 1.424,00;
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2015. [1]