ECLI:NL:RBNNE:2015:4488

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/137784 / HA ZA 14-407

Vonnis van 23 september 2015

in de zaak van

[A]

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
[C],
[D]en
[E][F],

wonende en kantoorhoudende te [plaats] ,

eiser,

advocaat: mr. A. Woertman te Heerenveen,

tegen

[B],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

procesadvocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

behandelend: advocaat mr. F.E. de Neef.

Partijen zullen hierna de curator en [B] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 11 februari 2015
het proces-verbaal van comparitie van 21 april 2015 en de ter gelegenheid daarvan door [B] overgelegde nadere producties
het verzoek om aanvulling van het proces-verbaal van de zijde van [B]
de reactie op het verzoek om aanvulling van het proces-verbaal van de zijde van de curator
de akte van de zijde van de curator
de antwoordakte van de zijde van [B] .

1.2.

Deze procedure is tijdens de comparitie gevoegd behandeld met de procedure met zaak-/rolnummer C/17/137786 / HA ZA 14-408 tussen de curator en [G] (hierna: [G] ), de echtgenote van [B] .

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.4.

De enkelvoudige kamer heeft de zaak vervolgens op de voet van artikel 15 lid 2 Rv verwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank. De meervoudige kamer heeft geoordeeld dat geen termen aanwezig waren voor een nadere mondelinge behandeling en heeft recht gedaan op de stukken. Het lid van de enkelvoudige kamer ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, maakt deel uit van deze meervoudige kamer.

1.5.

In voornoemde procedure tussen de curator en [G] wordt heden eveneens vonnis gewezen.

2.De feiten

2.1.

[C] is enig aandeelhouder van [D] en [E] [F] Laatstgenoemde vennootschap hield zich als scheepswerf onder meer bezig met de bouw van zeiljachten. Voornoemde drie vennootschappen (hierna afzonderlijk te noemen: [C] , [D] respectievelijk [F] en gezamenlijk: de vennootschappen) vormden een fiscale eenheid en waren gevestigd te [vestigingsplaats] . [B] is enig aandeelhouder en bestuurder van [C] en aldus middellijk bestuurder van [D] en [F] .

2.2.

[G] houdt zich onder meer bezig met de verhuur van bedrijfsruimte vanuit haar eenmanszaak “ [H] ”, gevestigd te [vestigingsplaats] .

2.3.

[C] heeft op 24 juni 1999 een recht van erfpacht op een perceel water verworven. Het betrof een in 1995 voor de duur van vijftien jaren uitgegeven recht van erfpacht op een perceel water ( [kadastrale gegevens] ) gelegen achter het bedrijfspand van de vennootschappen aan [adres] . In 2008 is een geschil ontstaan tussen [C] en de [gemeente] betreffende de door [C] te betalen (achterstallige) erfpachtcanon. [C] heeft vervolgens het erfpachtrecht per 1 oktober 2010 niet verlengd. Bij akte d.d. 11 juni 2010 is het recht van erfpacht met ingang van 1 oktober 2010 uitgegeven aan [G] . [G] heeft in dit kader de door [C] aan de gemeente verschuldigde achterstallige canon voor haar rekening genomen.

2.4.

De vennootschappen zijn ten behoeve van de bedrijfsactiviteiten met de naamloze vennootschap ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) een kredietfaciliteit overeengekomen. Tot zekerheid van al hetgeen de vennootschappen aan ABN AMRO verschuldigd zullen zijn, zijn onder meer de bedrijfsactiva (roerende zaken) van de vennootschappen aan ABN AMRO verpand.

2.5.

Bij brief van 12 december 2009 heeft ABN AMRO de kredietfaciliteit opgezegd en de vennootschappen gesommeerd tot aflossing van de schuld aan ABN AMRO over te gaan. Hieraan is geen gehoor gegeven. ABN AMRO heeft vervolgens op 6 juni 2011 het bovenbedoelde bezitloze pandrecht omgezet in een vuistpand op grond waarvan diverse roerende zaken van de vennootschappen in beslag zijn genomen. Hierna zijn per
16 juni 2011 de activiteiten van de vennootschappen gestaakt.

2.6.

[B] heeft namens de vennootschappen verschillende overeenkomsten gesloten met het oog op een doorstart van de bedrijfsactiviteiten binnen een nieuw op te richten rechtspersoon. Hiertoe is op 16 juni 2011 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [E] (hierna: [E] ) opgericht. [G] is enig aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap.

2.6.1.

Op 17 juni 2011 hebben de vennootschappen een huurovereenkomst gesloten met [G] , handelend onder de naam “ [H] ”, betreffende de huur van 10 m² kantoorruimte in een pand gelegen aan [adres] .
Per 1 december 2011 bedraagt de huurprijs € 344,04 per maand exclusief btw.

2.7.

Tussen de vennootschappen en [E] is op 17 juni 2011 een koopovereenkomst gesloten betreffende de “resterende inventarisgoederen”, waarbij [E] de roerende zaken die niet door ABN AMRO in vuistpand zijn genomen van de vennootschappen heeft gekocht voor een bedrag van € 8.500,00 exclusief btw. Doordat [E] op een openbare veiling tevens de door ABN AMRO in vuistpand genomen roerende zaken heeft gekocht, kreeg [E] zo de mogelijkheid om de bedrijfsvoering van de vennootschappen te hervatten.

2.8.

Op [datum] is [F] failliet verklaard en op [datum] zijn ook [C] en [D] failliet verklaard. Eiser is benoemd tot curator in de faillissementen. Hij heeft onderzoek verricht naar de oorzaak van de faillissementen en gesproken met betrokkenen, waaronder [B] (op 16 november 2012) en een aantal (oud-)werknemers van de vennootschappen. In het faillissementsverslag d.d. 28 juli 2014, is als oorzaak voor het faillissement van de vennootschappen vermeld:

"Overschrijding van het krediet van huisbankier ABN-AMRO Bank met als gevolg opzegging krediet door ABN-AMRO bank met als resultaat veiling van alle activa en voorraden."

2.9.

Bij brief van 19 augustus 2014 heeft de curator aan [B] medegedeeld dat hij hem op basis van de vergaarde informatie en het uitgevoerde onderzoek gehouden acht om het gehele tekort in het faillissement van de vennootschappen te voldoen op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

2.10.

Eveneens bij brief van 19 augustus 2014 gericht aan [G] heeft de curator de huurovereenkomst kantoorruimte d.d. 17 juni 2011 buitengerechtelijk vernietigd en [G] gesommeerd tot terugbetaling van huurpenningen ad € 5.257,75. Tevens heeft de curator in deze brief [E] gesommeerd tot betaling van het bedrag ad € 8.500,00 dat zij verschuldigd is op grond van de koopovereenkomst activa d.d. 17 juni 2011 en nog niet betaald zou hebben. Tot slot heeft de curator [G] aansprakelijk gehouden voor alle schade die [C] heeft geleden door het onrechtmatig handelen door [G] ten aanzien van het recht van erfpacht op het perceel water met ligplaatsen achter het bedrijfspand van de vennootschappen.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en tegen algeheel bewijs van kwijting:

I. voor recht verklaart dat [B] hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden in het faillissement van [C] , [D] en [F] , voor zo ver deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het boedeltekort);

II. [B] veroordeelt om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het onder I bedoelde bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding, welk bedrag dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

III. [B] veroordeelt tot betaling van een voorschot op het boedeltekort groot € 500.000,- (zegge: vijfhonderdduizend euro), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te betalen binnen 14 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding;

met veroordeling van [B] in de kosten van het geding, te vermeerderen met de eventuele nakosten en rente.

3.2.

De curator heeft - samengevat - het navolgende aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. [B] heeft zijn taak als bestuurder van de failliete vennootschappen kennelijk onbehoorlijk vervuld en het is aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak van de faillissementen van de vennootschappen heeft gevormd (artikel 2:248 BW). De curator stelt zich op het standpunt dat [B] niet heeft voldaan aan de op hem als bestuurder rustende boekhoudplicht (artikel 2:10 BW). De curator stelt verder dat het handelen van [B] tevens gekwalificeerd kan worden als onrechtmatig jegens de vennootschappen c.q. de gezamenlijke schuldeisers (artikel 6:162 BW). Er is volgens de curator sprake geweest van samenspanning door [B] met [G] , waarbij structureel vermogen van de vennootschappen is weggesluisd teneinde schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden te beperken. De curator wijst ter onderbouwing van zijn standpunt op de huurovereenkomst kantoorruimte die volgens hem onverplicht is gesloten, op de koopovereenkomst activa met [E] en het buiten locatie brengen van (verpande) activa en op het niet verlengen van het recht van erfpacht op het perceel water met ligplaatsen achter het bedrijfspand van de vennootschappen, waardoor dit recht zonder relevante tegenprestatie kon worden overgenomen door [G] .

3.3.

[B] betwist de vorderingen en voert - samengevat - het volgende verweer. Volgens [B] is het faillissement van de vennootschappen veroorzaakt doordat ABN AMRO op 12 december 2009 het krediet heeft opgezegd en op 6 juni 2011 alle roerende zaken in vuistpand heeft genomen, met als gevolg dat de vennootschappen hun bedrijfsvoering moesten staken. [B] betwist dat hij betrokken is geweest bij (rechts)handelingen waardoor de vennootschappen of de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Het proces-verbaal van comparitie

4.1.

Namens [B] is commentaar geleverd op het door de griffer opgemaakte proces-verbaal van de zitting d.d. 21 april 2015. Verzocht is om aanvulling van het proces-verbaal met betrekking tot de ter zitting afgelegde verklaringen van [B] en [G] over het recht van erfpacht, de koopovereenkomst activa en de huurovereenkomst kantoorruimte. De curator heeft zich in reactie op het commentaar van [B] tegen de voorgestelde aanvullingen verzet.

4.2.

De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. De opmerkingen van [B] over het proces-verbaal laat de rechtbank buiten beschouwing, nu niet gebleken is dat het zou gaan om een kennelijke verschrijving of vergissing en de rechtbank ook overigens, aan de hand van de aantekeningen van de griffier, niet is gebleken dat het proces-verbaal ter zake niet juist is. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat, zelfs als de voorgestelde aanvullingen zouden zijn overgenomen, zulks niet tot een ander dan onderstaand oordeel zou hebben geleid.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur / onrechtmatig handelen

4.3.

In deze zaak staat centraal de vraag of [B] aansprakelijk is voor het in het faillissement van de vennootschappen ontstane tekort doordat hij als (middellijk) bestuurder van de vennootschappen zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en het aannemelijk is dat dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de vennootschappen (artikel 2:248 BW). Daarnaast dient te worden beoordeeld of het handelen van [B] als onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschappen dient te worden aangemerkt (artikel 6:162 BW).

4.4.

De rechtbank stelt bij haar beoordeling het volgende voorop. Ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW is in geval van een faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (boekhoudplicht) of 2:394 BW (publicatieplicht), het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Een bestuurder kan voorts op grond van art. 6:162 BW naast de vennootschap aansprakelijk zijn voor schade van een crediteur van de vennootschap indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de crediteur in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt kan sprake zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde handelswijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou kunnen bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (zie: HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen)).

- Schending boekhoudplicht

4.5.

De curator heeft gesteld dat hij geen, althans een volstrekt onvoldoende administratie van de vennootschappen heeft aangetroffen waardoor het hem niet mogelijk is om de exacte vermogenstoestand per faillissementsdatum voldoende inzichtelijk te krijgen. Nu een deugdelijke administratie niet aanwezig is, is er sprake van een onbehoorlijke taakvervulling door [B] als bestuurder en kan hij op grond van de artikelen 2:10, 2:11 en 2:248 BW worden gehouden tot voldoening van het gehele tekort in het faillissement van de vennootschappen, aldus de curator.

4.6.

[B] betwist dat hij niet heeft voldaan aan zijn boekhoudplicht. Hiertoe heeft hij de jaarstukken van de vennootschappen over de jaren 2009 en 2010 overgelegd. [B] heeft verder tot zijn verweer aangevoerd dat hij te maken heeft gehad met een kapotte server, zodat bepaalde data (relatiebestand, werkorders, kas, voorraad en facturen) niet meer zijn terug te halen. Voorts is een ordner met binnenkomende facturen door de bank in beslag genomen en vervolgens zoek geraakt. Met wat wel voorhanden is (de geordende en complete dagafschriften van de bankrekeningen, de geordende en complete projectadministratie, de complete voorraadadministratie en de volledig bijgewerkte loonadministratie) kan en kon voldoende inzicht worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie en in de stand van de liquiditeiten, aldus [B] .

4.7.

De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. In artikel 2:10 BW is bepaald dat het bestuur van een rechtspersoon verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende haar werkzaamheden, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Dat de administratie van een rechtspersoon moet worden gevoerd “naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon”, brengt mee dat de inrichting van de administratie niet voor iedere rechtspersoon aan dezelfde eisen zal hoeven te voldoen. Die eisen hangen mede af van de aard en opzet, alsmede de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en haar werkzaamheden. Daarbij gaat het erom dat het bestuur op verantwoorde wijze beslissingen kan nemen op basis van betrouwbare informatie over de financiële positie van de vennootschap en dat uit die informatie, ook voor een faillissementscurator, een eenduidig en getrouw beeld volgt van de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon (vgl. Hof Leeuwarden 3 april 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BW0725).

4.8.

In de onderhavige zaak staat niet ter discussie dat ten tijde van de faillietverklaring van de vennootschappen grootboekoverzichten, debiteuren- en crediteurenlijsten, journaalposten en kolommenbalansen ontbraken. [B] heeft echter aangevoerd dat de wel aanwezige (onderliggende) administratie desalniettemin een redelijk inzicht biedt in de vermogenstoestand van de vennootschappen. Gelet hierop had het op de weg van de curator gelegen om zijn stelling dat een deugdelijke administratie ontbreekt nader te onderbouwen, hetgeen hij echter niet heeft gedaan. De curator heeft daarom naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten gesteld die met zich zouden kunnen brengen dat deze (onderliggende) administratie niet zodanig was ingericht dat, gezien de aard van de onderneming, geen redelijk inzicht in de vermogenspositie van de vennootschappen mogelijk was. Van schending van de boekhoudplicht is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet gebleken.

4.9.

Bij deze stand van zaken is het aan de curator om voldoende te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat [B] zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van de het faillissement van de vennootschappen. Volgens de curator is op grond van de hierna te bespreken (rechts)handelingen, zowel afzonderlijk als in onderling verband beschouwd, sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [B] , althans van onrechtmatig handelen als bedoeld in artikel 6:162 BW. Hierover oordeelt de rechtbank als volgt.

- Huurovereenkomst kantoorruimte

4.10.

De curator heeft - zakelijk weergegeven - het navolgende naar voren gebracht. Na de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van de vennootschappen was het huren van kantoorruimte niet langer noodzakelijk. Geen redelijk handelend bestuurder zou dit hebben gedaan. Aldus was sprake van een onverplichte rechtshandeling, terwijl [B] wist dan wel behoorde te weten dat door het aangaan van de huurovereenkomst benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn, aldus de curator. Met het oog hierop heeft de curator de huurovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd.

4.11.

[B] heeft tot zijn verweer aangevoerd dat de vennootschappen - na de noodgedwongen staking van hun bedrijfsvoering - het bedrijfspand aan [adres] moesten ontruimen. De huurovereenkomst met (de eenmanszaak van) [G] is gesloten met het oog op de afwikkeling van alle lopende kwesties, opslag van administratie en wat dies meer zij. Tevens was een vestigingsadres nodig voor de Kamer van Koophandel. De gekozen kantoorlocatie was niet te groot en - in vergelijking met andere bedrijfsruimte - niet te duur. De transactie is niet nadelig geweest voor de schuldeisers, aldus [B] .

4.12.

De rechtbank constateert dat in de onderhavige procedure geen vorderingen zijn ingesteld die rechtstreeks zien op de (buitengerechtelijk) vernietiging van de huurovereenkomst op grond van artikel 42 Fw. Het standpunt van de curator dient - althans zo begrijpt de rechtbank - ter onderbouwing van de stelling dat [B] zijn taak als (middellijk) bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld (artikel 2:248 BW) althans onrechtmatig heeft gehandeld (artikel 6:162 BW). Ter beoordeling daarvan is het bepaalde in artikel 42 Fw wel van belang. Het sluiten van de huurovereenkomst tussen de vennootschappen en [G] is een onverplichte rechtshandeling als bedoeld in genoemd wetsartikel. Immers, er was geen op de wet of overeenkomst rustende verplichting tot het sluiten van deze overeenkomst. Echter, naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat hiermee sprake is van een paulianeuze handeling. Voor de vraag of de rechtshandeling de schuldeisers van de vennootschappen heeft benadeeld moet de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling worden vergeleken met de situatie waarin zij zich feitelijk bevinden als die rechtshandeling onaangetast blijft. Het gaat er daarbij om of de met de rechtshandeling samenhangende voor- en nadelen tot benadeling van de schuldeisers hebben geleid. Het enkele feit dat de vennootschappen hun bedrijfsvoering ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst hadden gestaakt, brengt naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer met zich dat het niet noodzakelijk was om een kantoorruimte te huren. In dit verband heeft [B] onweersproken aangevoerd dat het bedrijfspand ontruimd moest worden en dat de kantoorruimte gebruikt is ten behoeve van de verdere afwikkeling van de bedrijfsstaking en het bewerkstelligen van een (mogelijke) doorstart van de vennootschappen. Uit de door [B] overgelegde stukken volgt voorts dat sprake is van een marktconforme huurprijs. Nu niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van een paulianeuze handeling van de vennootschappen, dient daarmee tevens de stelling te worden verworpen dat er door het aangaan van de huurovereenkomst sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [B] dan wel dat hij in dit opzicht onrechtmatig heeft gehandeld.

- Koopovereenkomst activa

4.13.

De curator heeft aangevoerd dat hij beschikt over verklaringen van werknemers van de vennootschappen, waaruit kan worden afgeleid dat - voordat ABN AMRO verschillende zaken van de vennootschappen in vuistpand heeft genomen - diverse gereedschappen, inventaris en machines van de vennootschappen, met het oog op een doorstart binnen het bedrijf van [G] , zijn overgebracht naar het pand van [G] en aldus zijn onttrokken aan mogelijk verhaal voor schuldeisers. Vervolgens zijn de in vuistpand genomen zaken en de resterende inventaris door [G] opgekocht. Voor de resterende inventaris heeft [G] niet betaald, aldus de curator.

4.14.

[B] ontkent dat hij met behulp van zijn personeel of anderszins roerende zaken aan de bedrijfsvoering heeft onttrokken. Uit de overgelegde verklaringen, die niet zijn ondertekend en die afkomstig zijn van (oud-)medewerkers die geen idee hebben van de eigendomsverhoudingen van de roerende zaken, kan dit volgens hem niet worden afgeleid. Op 6 juni 2011 waren de roerende zaken, die tot het ondernemingsvermogen van de vennootschappen behoren, gewoon aanwezig in het bedrijfspand, zodat de bank alle tot het vermogen behorende roerende zaken daadwerkelijk in vuistpand heeft kunnen nemen, aldus [B] . Hiertoe verwijst hij naar een verklaring van een andere (oud-)medewerker. [B] heeft aangevoerd dat ABN AMRO op drie momenten ter plaatse is geweest om de roerende zaken op te nemen en te inventariseren, in december 2009, 23 juni 2010 en 9 juni 2011. Noemenswaardige verschillen in de inventarisaties op de verschillende momentopnamen waren er niet, aldus [B] . [B] heeft voorts aangevoerd dat [G] gewoon heeft betaald voor de door haar gekochte “resterende zaken welke op 6 juni 2011 niet door ABN AMRO NV in vuistpand genomen zijn”, zoals deze in de koopovereenkomst activa zijn omschreven.

4.15.

De rechtbank overweegt het volgende. Aan de hand van de door beide partijen overgelegde verklaringen van (oud-)werknemers stelt de rechtbank vast dat er in 2010 inderdaad roerende zaken van de vennootschappen naar het pand van [G] zijn gebracht. Echter, naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator onvoldoende onderbouwd dat die roerende zaken ontbraken op 6 juni 2011 toen ABN AMRO haar zekerheidsrechten uitoefende. In de door [B] als productie 15 overgelegde schriftelijke verklaring van [I] staat dat de betreffende zaken op enig moment in 2010 weer zijn teruggebracht, terwijl uit de overige verklaringen van (oud-)werknemers niet zonder meer valt op te maken dat de betreffende zaken altijd in het pand van [G] opgeslagen zijn gebleven. Daarnaast is de curator niet ingegaan op de stelling van [B] dat er in eerdere jaren inventarisaties door ABN AMRO waren uitgevoerd en dat er achteraf geen noemenswaardige verschillen hiertussen zijn gebleken. De curator heeft gelet hierop naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten gesteld die met zich zouden brengen dat er sprake is geweest van verhaalsonttrekking ten nadele van schuldeisers, zodat van kennelijk onbehoorlijk bestuur van de zijde van [B] uit dien hoofde geen sprake is, terwijl [B] voorts in dit opzicht ook niet onrechtmatig heeft gehandeld.

4.16.

Vast staat dat [E] vanaf 17 juni 2011 de bedrijfsactiviteiten van de vennootschappen heeft voortgezet, in welk kader de onderhavige koopovereenkomst activa is gesloten. [B] heeft bij conclusie van antwoord betalingsbewijzen ten aanzien van de koopsom overgelegd, waarna de curator ter comparitie desgevraagd heeft bevestigd dat er
- anders dan door hem in de dagvaarding werd gesteld - wel door [G] , althans [E] , betaald is. Gesteld noch gebleken is dat deze koopprijs (aanmerkelijk) lager was dan de waarde van de aan [E] overgedragen resterende zaken. Door de curator zijn met betrekking tot de koopovereenkomst activa ook geen andere feiten of omstandigheden gesteld die met zich zouden brengen dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatig handelen van de zijde van [B] .

- Recht van erfpacht

4.17.

Volgens de curator had [B] ervoor moeten kiezen om het recht van erfpacht op het perceel water met ligplaatsen achter het bedrijfspand van de vennootschappen te verlengen, en dit recht daarna - zo nodig - aan een derde partij te verkopen. In plaats daarvan heeft [B] ervoor gekozen om het erfpachtrecht in overleg met de gemeente over te doen gaan op [G] . [G] heeft ter zake geen vergoeding betaald. Een redelijk handelend bestuurder zou in dezelfde omstandigheden niet op dezelfde wijze gehandeld hebben. De canon was namelijk zeer laag, terwijl jaarlijks een veelvoud aan ligplaatsgelden gegenereerd zou kunnen worden. Andere verplichtingen van de vennootschappen zijn destijds bovendien wel voldaan. Door (de eigendom van) het recht van erfpacht los te koppelen van het onroerend goed zijn de schuldeisers van [C] , waaronder de hypotheekhouders van de onroerende zaken aan [adres] c.q. van het perceel water, benadeeld, aldus nog steeds de curator. De waarde van het onroerend goed is aanmerkelijk verminderd, waartoe de curator verwijst naar een taxatierapport van Muller Makelaardij van december 2009.

4.18.

[B] stelt zich op het standpunt dat hij onder de gegeven omstandigheden weinig andere keuze had. Volgens hem was de gemeente alleen bereid om het erfpachtrecht te verlengen als de achterstallige canon werd betaald, waartoe hij verwijst naar de door hem als productie 15 overgelegde brief van de gemeente d.d. 30 november 2009. Eén week later werd het krediet door ABN AMRO opgeëist, waarna alle kredietfaciliteiten en rekeningen van de vennootschappen werden bevroren. De vennootschappen konden hierdoor de achterstallige canon van ongeveer € 15.000,-- niet voldoen, terwijl er evenmin zicht was dat het geld er op korte termijn wel zou komen. [B] heeft daarom
contre coeurhet recht van erfpacht opgegeven. Doordat [G] bereid was het perceel water zelf te pachten, de achterstallige canon voor haar rekening te nemen en het perceel vervolgens kosteloos in gebruik te geven aan de vennootschappen, kon de bedrijfsvoering toch worden voortgezet. [B] betwist dat de door de curator geschetste oplossing van verkoop van het erfpachtrecht aan een derde een reële mogelijkheid was om uit de impasse te komen. Ook wordt de door de curator gestelde omvang van de huuropbrengsten weersproken, onder overlegging van een overzicht over de jaren 2008 tot en met 2010. Tot slot betwist [B] de door de curator gestelde (verminderde) waarde van het onroerend goed op het land en van het perceel water.

4.19.

De rechtbank overweegt het volgende. Vast staat dat ABN AMRO de kredietfaciliteit had opgezegd en opgeëist op het moment dat [B] moest beslissen over de verlenging van het erfpachtrecht, waarover hij zich blijkens de overgelegde brief van de gemeente uiterlijk eind december 2009 diende uit te spreken. [B] heeft niet alleen onweersproken tot zijn verweer aangevoerd dat de vennootschappen toen niet in staat waren om de achterstallige canon te voldoen, maar ook dat er op korte termijn geen reëel uitzicht op herfinanciering was. In dit verband overweegt de rechtbank dat [B] , indien hij wel tot verlenging zou zijn overgegaan, een langdurige financiële verplichting namens [C] zou zijn aangegaan, hetgeen een bestuurder in beginsel niet toegestaan is op het moment dat hij redelijkerwijs weet dat de vennootschap deze overeenkomst niet kan nakomen en ook geen verhaal zal bieden. Dat [B] ook had kunnen handelen zoals de curator stelt - wat er verder van de haalbaarheid van de door hem aangedragen optie van verlenging en verkoop aan een derde ook zij - betekent niet dat [B] heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend en redelijk handelend bestuurder zou hebben gedaan. Daarmee zal de stelling van de curator worden verworpen dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [B] dan wel dat hij in dit opzicht onrechtmatig heeft gehandeld.

-
Voorgaande (rechts)handelingen in samenhang beschouwd

4.20.

Ook indien voorgaande (rechts)handelingen in onderlinge samenhang worden beschouwd, komt de rechtbank niet tot het oordeel dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [B] of anderszins onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers van de vennootschappen. Hiertoe overweegt de rechtbank het volgende.
Indien het niet kunnen behouden/verkrijgen van financiering het voortbestaan van een onderneming in de weg staat, kan een besluit van de bestuurder om de rechtspersoon waarin de onderneming wordt gevoerd te liquideren en een doorstart te maken in een nieuwe rechtspersoon die wel financiering kan verkrijgen op zichzelf niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt. Van het bestuur mag wel worden verwacht dat de liquidatie zorgvuldig geschiedt en dat daarbij zorgvuldig wordt omgegaan met de gerechtvaardigde belangen van de crediteuren van de te liquideren onderneming. Vast staat dat in het onderhavige geval voortzetting van de bedrijfsvoering door de vennootschappen niet langer mogelijk was als gevolg van de kredietopzegging op 12 december 2009 en (met name) de tegeldemaking van de zekerheidsrechten door ABN AMRO op 6 juni 2011 terwijl geen zicht op herfinanciering bestond. Tussen beide momenten in hebben de vennootschappen kosteloos gebruik kunnen maken van het door de gemeente aan [G] verleende erfpachtrecht en aldus hun bedrijfsvoering gedurende enige tijd kunnen voortzetten. Nadat ABN AMRO in juni 2011 het merendeel van de bedrijfsactiva onder zich had genomen, hadden de overgebleven zaken voor de vennootschappen geen nut meer en konden deze door [B] redelijkerwijs worden geliquideerd op de wijze (en tegen de gehanteerde prijzen) zoals hij gedaan heeft.

4.21.

De slotsom is dat de vorderingen van de curator zullen worden afgewezen.

4.22.

De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [B] worden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.519,00

- salaris advocaat
€ 6.450,00(2,5 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 7.969,00.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [B] tot op heden vastgesteld op € 7.969,00;

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen, voorzitter, mr. M. Sanna en
mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2015.^[1]