Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling bestuursrecht
locatie Groningen
zaaknummer: AWB 13/1159
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 januari 2015 in de zaak tussen
de besloten vennootschap Carrière Switch bv, te Groningen, eiseres
(gemachtigde: mr. J.F.H. Terpstra),
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. A. Foppen).
Procesverloop
Bij besluit van 1 mei 2013 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete van € 28.500,-- opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede en derde lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit, verzonden op 2 oktober 2013 (hierna: het bestreden besluit), heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit gegrond verklaard, waarbij verweerder de boete heeft gematigd en vastgesteld op € 24.500,--.
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Bij brief van 23 mei 2014 heeft eiseres nadere gronden in het geding gebracht.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft gevoegd met de soortgelijke zaken AWB 13/1158 en 13/1360, plaatsgevonden op 4 juni 2014. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger], bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat om partijen in de gelegenheid te stellen een aantal stukken in het geding te brengen.
Bij brief van 6 juni 2014 heeft verweerder een aantal verklaringen van getuigen aan de rechtbank doen toekomen, die in het procesdossier ontbraken.
Bij brief van 10 juni 2014 heeft de gemachtigde van eiseres acht namen doorgegeven van bedrijven aan wie volgens eiseres in vergelijkbare zaken een lagere Wav-boete is opgelegd dan aan eiseres. Eiseres heeft de rechtbank daarbij verzocht verweerder te vragen de stukken in te dienen die zien op deze acht bedrijven.
Bij brief van 24 juni 2014 heeft verweerder een reactie gegeven op de brief van eiseres van 10 juni 2014. Daarbij heeft verweerder een aantal stukken gevoegd die zien op andere bedrijven. Verweerder heeft in dit verband een beroep gedaan op artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en meegedeeld dat uitsluitend de rechtbank kennis mag nemen van deze stukken.
Bij beslissing van 14 augustus 2014 heeft een andere kamer van deze rechtbank bepaald dat beperking van de kennisneming van de hiervoor bedoelde stukken gerechtvaardigd is.
Bij brief van 2 september 2014 heeft eiseres de rechtbank toestemming verleend om voornoemde stukken bij de beoordeling te betrekken, onder toepassing van artikel 8:29 van Pro de Awb.
Partijen hebben de rechtbank vervolgens toestemming verleend om uitspraak te doen zonder nadere zitting.
De rechtbank heeft het onderzoek hierna gesloten en besloten om in deze zaken afzonderlijk uitspraak te doen.
Overwegingen
1. Op 11 februari 2013 hebben inspecteurs van de Inspectie SZW op ambtsbelofte een boeterapport opgemaakt. In dit rapport wordt vastgesteld dat drie vreemdelingen - twee van Indonesische nationaliteit, [naam vreemdeling 1] en [naam vreemdeling 2] genaamd, en één van Bulgaarse nationaliteit, D.D. [naam vreemdelinge 4] genaamd - in de periode van 4 maart 2011 tot en met 14 oktober 2011 via schoonmaakbedrijf Novaclean schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht in het bedrijf van eiseres, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend. Tevens is tijdens de controle gebleken dat eiseres heeft verzuimd om de identiteit van de vreemdelingen vast te stellen.
1.2.
Blijkens de bij het boeterapport gevoegde kopie van de verblijfsdocumenten beschikten de Indonesische vreemdelingen in de periode in geding ieder over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “Studie aan HBO te Groningen. Arbeid niet toegestaan met uitzondering van arbeid van bijkomende aard. Tewerkstellingsvergunning vereist. Beroep op publieke middelen kan gevolgen hebben voor verblijfsrecht”. Blijkens de bij het boeterapport gevoegde kopie van een identiteitskaart is [naam vreemdelinge 4] in het bezit van de Bulgaarse nationaliteit. In het bestreden beluit heeft verweerder opgemerkt dat uit navraag bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) is gebleken dat zij op 16 december 2010 in het bezit is gesteld van een verblijfsdocument op grond waarvan zij als zelfstandige mocht werken. Voor het werken in loondienst was een tewerkstellingsvergunning vereist. Eiseres bleek voor de Bulgaarse vreemdeling niet te beschikken over een tewerkstellingsvergunning.
1.3.
Naar aanleiding van het boeterapport heeft verweerder eiseres bij het primaire besluit een boete opgelegd van € 24.000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en € 4.500,-- wegens overtreding van artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de boete gematigd en vastgesteld op € 24.500,--.
2. Eiseres heeft - onder meer en voor zover van belang - naar voren gebracht dat het de Indonesische vreemdelingen was toegestaan maximaal tien uur per week te werken en dat indien eiseres een tewerkstellingsvergunning ten behoeve van deze vreemdelingen zou hebben aangevraagd, deze ook zou zijn verleend. Ten aanzien van de Bulgaarse vreemdeling heeft eiseres betoogd dat verweerder er rekening mee had moeten houden dat voor Bulgaren sinds 1 januari 2014 geen tewerkstellingsvergunning meer vereist is. Voorts heeft eiseres betoogd dat zij niet op de hoogte was van welke persoon door Novaclean werd uitgezonden om schoon te maken en dat Novaclean geen identiteitsdocument van de vreemdelingen heeft verstrekt. Eiseres ging er steeds vanuit dat de vaste schoonmaakster, mevrouw [naam schoonmaakster], buiten de kantooruren het pand schoonmaakte. Novaclean heeft nimmer meegedeeld dat ook andere personen deze werkzaamheden verrichtten. Novaclean had moeten weten dat de vreemdelingen niet zonder tewerkstellingsvergunning mochten werken. Ten slotte heeft eiseres naar voren gebracht dat verweerder de boete die aan Novaclean is opgelegd heeft gematigd, dat niet valt in te zien waarom dat bij eiseres niet is gebeurd en dat de boete in geen verhouding staat tot de ernst van de overtreding.
3. Verweerder heeft in reactie op het beroep opgemerkt dat wordt uitgegaan van de juistheid van de verklaring van de vreemdelingen dat zij bij eiseres hebben gewerkt. Verder heeft verweerder gesteld dat het de eigen verantwoordelijkheid van eiseres was om te controleren of degenen die werkzaamheden bij hem verrichtten daartoe bevoegd waren. Voorts heeft verweerder naar voren gebracht dat voor de werkzaamheden die twee van de drie vreemdelingen verrichtten geen tewerkstellingsvergunning zou zijn afgegeven. Voor zover ten behoeve van één van de Indonesische vreemdelingen, [naam vreemdeling 1], die minder dan 10 uur per week werkte, wel een tewerkstellingsvergunning zou zijn verkregen, heeft verweerder de boete dan ook verlaagd tot € 4.000,--. Ten aanzien van de Bulgaarse vreemdeling heeft verweerder opgemerkt dat de omstandigheid dat voor Bulgaren per 1 januari 2014 geen tewerkstellingsvergunning meer nodig is, niet bij de besluitvorming is betrokken en geen reden vormt om de boete te matigen. Daarnaast heeft verweerder gesteld dat het feit dat de Wav-boete die aan Novaclean was opgelegd is gematigd, niet automatisch betekent dat ook de boete van eiseres moet worden gematigd, nu sprake was van een andere situatie. Verder heeft verweerder opgemerkt dat geen reden bestond om de boete te matigen omdat geen sprake was van marginale arbeid die door de vreemdelingen is verricht.
4. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, sub 1, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wav draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder sub 1 tot en met 3, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 15, tweede lid, van de Wav stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 15, derde lid, van de Wav is de verplichting, bedoeld in het eerste lid, om een afschrift van het document te verstrekken, aan de andere werkgever niet van toepassing, indien de vreemdeling die onderdaan is van een lidstaat van de Europese Unie, dan wel de Europese Economische Ruimte dan wel van Zwitserland, tenzij ten aanzien van de vreemdeling de artikelen 1 tot en met 5 van Verordening (EU) Nr. 492/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Unie (PbEU 2011, L 141) niet van toepassing zijn.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en 15 als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar, namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
4.1.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 10, eerste lid, van de beleidsregels kan in de gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2 van Pro de Wav, de bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.
Volgens artikel 10, tweede lid, van de beleidsregels wordt, indien de werkgever heeft aangetoond dat hem geen enkel verwijt gemaakt kan worden, voor de geconstateerde overtreding geen boete opgelegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,-- per persoon per overtreding gesteld. Het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 15, tweede lid, is op € 1.500,-- per persoon per overtreding gesteld.
5. De rechtbank heeft kennis genomen van het boetebesluit dat is gericht tot Novaclean. Daarin heeft verweerder onder meer het volgende opgenomen:
“Het bestuursorgaan behoeft de verwijtbaarheid als zodanig niet te bewijzen. Echter, bij het bepalen van de hoogte van de boete vereist de evenredigheidsbeoordeling dat de verwijtbaarheid van het beboetbare feit in de besluitvorming wordt betrokken. Bij het volledig ontbreken van verwijtbaarheid kan een boete niet worden opgelegd en verder kan een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid een grond zijn om de boete te matigen. Het is aan belanghebbende om een beroep te doen op de afwezigheid van verwijtbaarheid en deze afwezigheid te onderbouwen. Er is sprake van het ontbreken van verwijtbaarheid als de werkgever er alles aan gedaan heeft wat in redelijkheid van hem verwacht mag worden om de overtreding te voorkomen. Gebleken is dat de vreemdeling mevrouw[naam 1]in 2009, 3 maanden voor u heeft gewerkt, nadien is zij in december 2010 opnieuw bij u begonnen. De vreemdeling de heer [naam 2] heeft in de maanden juli tot en mei september 2011 bij u gewerkt. Zoals eerder overwogen had de vreemdeling mevrouw [naam vreemdelinge 4] reeds 5 maanden voor u gewerkt toen u in september 2011 op de hoogte raakte van de tewerkstellingsvergunningeis. De vreemdeling de heer [naam vreemdeling 1] heeft in de periode januari 2011 tot medio juni 2011 voor u gewerkt en was derhalve in september 2011, toen u op de hoogte raakte van de tewerkstellingsvergunningeis, niet meer werkzaam voor u. Gelet op voornoemde feiten en/of omstandigheden, alsmede gelet op de uitspraak van de Afdeling van 1 mei 2013, 201203609/1/V6 matig ik dat de boetes in verband met de overtredingen van artikel 2, 1e lid van de Wav met betrekking tot de vreemdeling [naam vreemdelinge 4] met 25%, met betrekking tot de vreemdelingen [naam 1]en [naam 2] met 75% en met betrekking tot de vreemdeling [naam vreemdeling 1] met 50% conform Beleidsregel 10 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav. De hoogte van de boetes dient immers in overeenstemming te zijn met de ernst van de overtredingen en de mate waarin deze aan u kunnen worden verweten. Met betrekking tot de vreemdelingen [naam vreemdelinge 4], [naam 1] [naam 2] acht ik u verminderd verwijtbaar voor wat betreft de overtredingen van artikel 2, 1e lid van de Wav, in die zin dat aannemelijk is dat u de door hen verrichte arbeid heeft beëindigd, zodra u op de hoogte was geraakt van de tewerkstellingsvergunningplicht, het vorenstaande brengt een matiging van 25% met zich mee. Vorenstaande geldt niet voor de vreemdeling [naam vreemdeling 1], immers deze persoon was toen niet meer in dienst bij u. Gezien de vreemdelingen [naam 1], [naam 2]en [naam vreemdeling 1] beschikten over verblijfsdocumenten regulier voor bepaalde tijd onder beperking, verband houdende met het volgen van een studie en het hen was toegestaan om arbeid van bijkomende aard te verrichten tot een maximum van 10 uur per week en niet is gebleken dat deze personen meer dan 10 uur hebben gewerkt, alsmede dat er geen aanknopingspunten zijn gebleken om aan te nemen dat indien u voor aanvang van de werkzaamheden tewerkstellingsvergunningen voor hen zou hebben aangevraagd, deze niet zouden zijn verleend, is matiging van de boete met 50% toegepast conform Beleidsregel 10.”
6. Ten aanzien van de boete die ziet op de werkzaamheden van [naam 1] overweegt de rechtbank als volgt.
6.1.
De rechtbank overweegt dat eiseres met Novaclean een contract heeft gesloten onder marktconforme voorwaarden. Novaclean heeft [naam schoonmaakster] als vaste schoonmaker bij eiseres werkzaamheden laten verrichten. Het is niet gebleken dat Novaclean aan eiseres heeft gemeld dat [naam 1] een aantal malen zou invallen. Novaclean heeft[naam 1] in de periode 4 maart 2011 tot en met 14 oktober 2011 gedurende vijf dagen per week maximaal 1 a 2 uren per dag laten werken. Voorts is niet komen vast te staan dat eiseres feitelijk heeft waargenomen dat [naam 1] in haar kantoor heeft gewerkt.
Onder die omstandigheden acht de rechtbank een boete voor eiseres voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav die hoger is dan de boete voor Novaclean voor hetzelfde feit in strijd met het verbod op willekeur. Het is immers Novaclean die de tewerkstelling van [naam 1] in het kantoor van eiseres heeft geïnitieerd, niet eiseres.
6.2.
Verweerder heeft aangevoerd dat de matiging van 50% van de aan Novaclean opgelegde boete abusievelijk is geschied. Bij de boete-oplegging werd ervan uitgegaan dat voor de werkzaamheden van [naam 1], gelet op het bepaalde in paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels Wav en de voorwaarden die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft bepaald in haar uitspraak van 1 mei 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:BZ9068), een tewerkstellingsvergunning zou zijn verleend indien deze was aangevraagd. Gebleken is echter dat voor de door [naam 1] verrichte werkzaamheden door het UWV geen tewerkstellingsvergunning zou zijn verleend, omdat uit haar werkrooster is gebleken dat zij ten tijde van belang herhaaldelijk meer dan 10 uur per week voor Novaclean heeft gewerkt. Nu er sprake is geweest van een kennelijke omissie, is verweerder van mening dat hij niet verplicht was om deze in het geval van eisers te herhalen.
6.3.
De rechtbank overweegt, dat wat er ook zij van de stelling dat de boete voor Novaclean deels ten onrechte is gematigd, dit voor rekening van verweerder en niet van eiseres dient te komen. De rechtbank acht hierbij relevant dat [naam 1], gezien haar werkrooster, voor eiseres altijd minder dan 10 uur per week heeft gewerkt. Een aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning voor alleen de voor eiseres gewerkte uren, zou dus gehonoreerd zijn. Een matiging van 75% (25% + 50%), zoals verweerder voor die voor Novaclean heeft toegepast, is ook voor eiseres aangewezen.
7. Ten aanzien van de boete die ziet op de werkzaamheden van [naam vreemdelinge 4] overweegt de rechtbank als volgt.
7.1.
De rechtbank is allereerst van oordeel dat verweerder de omstandigheid dat voor Bulgaren per 1 januari 2014 geen tewerkstellingsvergunning meer nodig is, terecht niet bij de besluitvorming heeft betrokken en dat dit geen reden vormt om de boete te matigen. De rechtbank acht daarbij van doorslaggevend belang dat de overtredingen ruim twee jaar voor 1 januari 2014 zijn begaan.
7.2.
De rechtbank overweegt dat eiseres met Novaclean een contract heeft gesloten onder marktconforme voorwaarden. Novaclean heeft [naam schoonmaakster] als vaste schoonmaker bij eiseres werkzaamheden laten verrichten. Het is niet gebleken dat Novaclean aan eiseres heeft gemeld dat [naam vreemdelinge 4] zou invallen. Novaclean heeft [naam vreemdelinge 4] 11 uren per week laten werken. Voorts is niet komen vast te staan dat eiseres feitelijk heeft waargenomen dat [naam vreemdelinge 4] in haar kantoor heeft gewerkt.
Onder die omstandigheden acht de rechtbank een boete voor eiseres voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, die hoger is dan de boete voor Novaclean voor hetzelfde feit in strijd met het verbod op willekeur. Het is immers Novaclean die de tewerkstelling van [naam vreemdelinge 4] in het kantoor van eiseres heeft geïnitieerd, niet eiseres. Een matiging van 25%, zoals verweerder voor die voor Novaclean heeft toegepast, is ook voor eiseres aangewezen.
8. Ten aanzien van de boete die ziet op de werkzaamheden van [naam vreemdeling 1] overweegt de rechtbank als volgt.
8.1.
Verweerder heeft in het bestreden besluit de boete gematigd met 50%. Daarmee is deze boete gelijk aan die welke aan Novaclean is opgelegd. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een verdere matiging.
9. Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met het motiveringsbeginsel van artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Tevens herroept de rechtbank het primaire besluit.
9.1.
De rechtbank ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72a van de Awb te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De rechtbank stelt, wat betreft de door [naam 1] verrichte werkzaamheden, de boete voor eiseres voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav vast op € 2.000,--, voor de door [naam vreemdelinge 4] verrichte werkzaamheden op € 6.000,-- en voor de door [naam vreemdeling 1] verrichte werkzaamheden op € 4.000,--. De rechtbank ziet geen aanleiding om de boete voor overtreding van artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav te matigen en stelt deze vast op 3x € 1.500,-- = € 4.500,--.
9.2.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487,-- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- stelt de boete voor eiseres vast op € 16.500,--;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 318,-- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 974,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. P.G. Wijtsma, rechter, in aanwezigheid van mr. E.H. Pot, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2015.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.