ECLI:NL:RBNNE:2014:5503

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/151388 / KG ZA 14-285

Vonnis in kort geding van 7 november 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EUROSALT HANDELMAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te Moerdijk,

eiseres,

advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OLDAMBT,

zetelend te Winschoten,

gedaagde,

advocaat mr. M.J. Mutsaers.

Partijen zullen hierna Eurosalt en de gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;
de mondelinge behandeling;
de pleitnota van Eurosalt;
de pleitnota van de gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

In het Inkoop- en aanbestedingsbeleid gemeente Oldambt is op pagina 16 vermeld dat sprake is van een meervoudig onderhandse aanbesteding bij een onderhandse aanbesteding met minimaal 3 en maximaal 5 offrerende aanbieders.

In Bijlage 1 van het Inkoop- en aanbestedingsbeleid gemeente Oldambt is terzake het volgende opgenomen:

‘
Een aanbesteding die niet algemeen bekend wordt gemaakt en waarbij door de opdrachtgever zelf een of meerdere partijen worden benaderd om een inschrijving te doen; de volgende onderhandse aanbestedingen worden onderscheiden:


De meervoudig onderhandse aanbesteding is een aanbesteding waarbij een beperkt aantal van minimaal drie en maximaal vijf leveranciers tot inschrijving worden uitgenodigd;


De enkelvoudig onderhandse aanbesteding houdt in dat één leverancier wordt gevraagd een prijsaanbieding te doen.’

2.2.

De gemeente heeft in de persoon van [A] op 19 augustus 2014

telefonisch bij Eurosalt een offerte terzake van de levering van wegenzout, in het bijzonder steenzout, opgevraagd. Op dezelfde dag heeft Eurosalt een offerte aan de gemeente doen toekomen.

Aan twee andere bedrijven, waaronder Beneluxsalt, is met betrekking tot dezelfde levering eveneens prijsopgave gevraagd.

2.3.

Bij brief d.d. 24 september 2014 van de gemeente aan Eurosalt is onder meer het volgende vermeld:

‘
Hierbij informeren wij u over het resultaat van het offertetraject “levering wegenzout” van de gemeente Oldambt.

Uw offerte is beoordeeld op prijs en kwaliteit. Na beoordeling op grond van het gunningscriterium economisch meest voordelige aanbieding gelet op prijs en kwaliteit, is uw aanbod echter als 2e geëindigd, waarmee zij niet de economisch meest voordelige inschrijving is. De inschrijving van Benelux Salt is de economisch meest voordelige gebleken. Qua prijsstelling scoorde uw inschrijving vergelijkbaar ten opzichte van de winnaar. Qua voorwaarden scoorde uw offerte lager dan de winnaar. Daarom zijn wij voornemens de opdracht tot levering van steenzout aan Beneluxsalt te gunnen.

(…) Indien u nog vragen hebt, kunt u contact opnemen met de contactpersoon [B] via inkoop@gemeente-oldambt.nl.’

2.4. Bij emailbericht d.d. 25 september 2014 aan de gemeente heeft Eurosalt het volgende geschreven:

‘
Vandaag ontvingen wij uw bericht dat u de opdracht voor wegenzout zou willen gunnen aan Beneluxsalt. U geeft aan onze offerte met die van Beneluxsalt te hebben vergeleken en dat Beneluxsalt de economisch meest voordelige inschrijving zou hebben gedaan.

Wij kunnen ons niet verenigen met uw gunningsvoornemen en maken daar dan

ook bezwaar tegen.

De gemeente Oldambt is een aanbestedende dienst en is gebonden aan de regels in de Aanbestedingswet. De Aanbestedingswet bevat ook regels voor meervoudig onderhands aanbesteden (het vragen van verschillende offertes). Ook bevat de Wet algemene verplichtingen voor de gemeente op het gebied van inkoop.

U heeft zich niet aan deze regels in de Aanbestedingswet gehouden. Wij lezen achteraf dat u het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving heeft gehanteerd. U had echter vooraf moeten aangeven op welke elementen u de offerte zou beoordelen en hoe deze aspecten (en de prijs) onderling gewogen zouden worden. Ook heeft u ons niet gemeld welke procedure u volgde.

Nu de procedure die is gevolgd in strijd is met de wet, dient deze opnieuw en correct te worden uitgevoerd. Uw gunningsvoornemen aan Beneluxsalt dient te worden ingetrokken.

Graag ontvangen wij uiterlijk aanstaande maandag om 15 uur de bevestiging dat u de procedure en het gunningsvoornemen intrekt en een nieuwe procedure, in overeenstemming met de regels, opstart.

Het spijt ons dat wij u hierop moeten wijzen. Echter, wij willen graag een eerlijke en faire kans om zout te leveren aan de gemeente Oldambt en wij hebben nu het gevoel die gelijke kans niet te krijgen. Wij hebben daarom ook reeds onze aanbestedingsspecialist gevraagd ons te assisteren.

Wij zien uit naar uw spoedige reactie.’

2.5.

Bij brief d.d. 29 september 2014 heeft de gemeente het volgende aan Eurosalt doen weten:

‘
Uw schrijven van 25 september jl. hebben wij in goede orde ontvangen. Naar aanleiding van uw

bezwaar tegen het gunningvoornemen treft u hierbij onze reactie aan waarin wij u graag een aantal

zaken willen verduidelijken.

In ons gunningvoornemen wordt abusievelijk gesproken over de economisch meest voordelige

aanbieding en in de brief is vermeld dat op basis van dit criterium de opdracht gegund is aan een

andere partij. Naar aanleiding van uw brief hebben wij ingezien dat dit enige verduidelijking vraagt.

Medio augustus zijn er vanuit de betreffende vak afdeling van de gemeente meerdere offertes

opgevraagd bij verschillende partijen. Deze offertes zijn na binnenkomst beoordeeld op de laagste

prijsstelling. De prijs die u hebt aangeboden voor levering van wegenzout is qua prijs vergelijkbaar

aan de offerte van de partij die nu de opdracht gekregen heeft. Dus deze beoordeling heeft feitelijk

plaatsgevonden op basis van het criterium prijs. Aangezien u in uw offerte letterlijk genoemd heeft dat bij levering uw eigen algemene voorwaarden van toepassing zijn, en de gegunde partij dit niet heeft verklaard en onze inkoopvoorwaarden heeft aanvaard, hebben wij besloten om de opdracht te

verstrekken aan de firma Beneluxsalt.

Aangezien in de communicatie rondom het gunningvoornemen feitelijk niet vermeld kon worden dat

wij uw offerte terzijde hebben gelegd in verband met de prijsstelling, is er in de afwijzingsbrief

gesproken over de economisch meest voordelige aanbieder. Wij bieden u onze excuses aan voor de

verkeerde beeldvorming die dit mogelijk gegeven heeft over de wijze van beoordelen van de offertes.

Naar aanleiding van uw bezwaar kunnen wij ons indenken dat dit een onjuist beeld heeft

achtergelaten van de procedure die gevolgd is. Gezien de hoeveelheid zout die nu bij deze eenmalige

levering is uitgevraagd en het feit dat deze opdracht binnen ons gemeentelijk inkoopbeleid via een

enkelvoudig onderhandse procedure gegund kan worden, willen wij u graag aangeven dat wij

voornemens zijn om medio 2015 een aanbesteding te starten voor een raamovereenkomst voor

levering van wegenzout voor 2016 en verder.

Gezien de verwachte opdrachtwaarde van deze raamovereenkomst zullen wij deze aanbesteding

volledig conform de kaders van de Aanbestedingswet doorlopen en zal het criterium economisch

meest voordelige aanbieding op dat moment volledig gehanteerd worden.

Wij vertrouwen er op u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en mocht u aanvullend op deze

brief nog vragen hebben of behoefte hebben aan een persoonlijk gesprek, dan vernemen wij dit graag

binnen twee werkdagen van u.’

2.6.

Bij emailbericht van 29 september 2014 heeft de advocaat van Eurosalt het volgende aan de gemeente medegedeeld:

‘
In bovengenoemde kwestie heeft Eurosalt Handelmaatschappij N. V. mij verzocht haar belangen te behartigen.

Van Eurosalt ontving ik uw brief van heden, betreffende het standpunt van de gemeente Oldambt over de voorgenomen gunning aan Beneluxsalt. Deze brief bevestigt dat de gemeente Oldambt in strijd met de verplichtingen uit de Aanbestedingswet heeft gehandeld. Aanvankelijk zou u het gunningscriterium laagste prijs hanteren, maar achteraf heeft u toch gekozen voor een gunning op economisch meest voordelige inschrijving en bleek dat het al dan niet van toepassing verklaren van algemene voorwaarden relevant te zijn.

Ik verzoek en zonodig sommeer u om het gunningsvoornemen aan Beneluxsalt per omgaande in te trekken. Indien ik deze bevestiging niet uiterlijk morgen, dinsdag 30 september om 12 uur heb ontvangen, zal ik Eurosalt adviseren rechtsmaatregelen te treffen.

Ik verzoek u mij tevens te bevestigen dat de gemeente Oldambt de zogenaamde ‘Alcatel-termijn’ in acht neemt en derhalve niet tot definitieve gunning overgaat, totdat de rechter een eventueel geschil hierover heeft beslecht. Ik ga er echter vanuit dat het zover niet behoeft te komen en zie de bevestiging dat niet wordt gegund aan Beneluxsalt, gaarne tegemoet.’

2.7.

Bij emailbericht d.d. 2 oktober 2014 heeft de advocaat van de gemeente aan de advocaat van Eurosalt bericht dat de gemeente de gevraagde bevestigingen niet kon geven omdat zij de offerte van Beneluxsalt reeds had geaccepteerd en opdracht aan haar heeft verleend voor het leveren van het geoffreerde wegenzout.

Beneluxsalt heeft overeenkomstig het met de gemeente gesloten contract, het zout al uitgeleverd.

2.8.

Eurosalt zowel als Beneluxsalt hadden ter zake van steenzout een prijs aangeboden van € 52,00 per 1.000 kg exclusief BTW, wat betreft Eurosalt met een korrelgrootte 0-2 mm, wat betreft Beneluxsalt met een korrelgrootte 0-3 mm.

2.9.

Aan de zijde van de gemeente bestaat de voorkeur om steenzout met een dikkere korrel te gebruiken, zo is ter zitting naar voren gekomen.

3.Het geschil

3.1.

De vordering van Eurosalt strekt ertoe:

I. de gemeente te bevelen om, binnen vijf dagen na dit vonnis, het gunningsvoornemen aan Beneluxsalt in te trekken en de opdracht te gunnen aan Eurosalt, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag dat de gemeente hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,00;

II. subsidiair, die maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht;

III. de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand en de wettelijke nakosten daaronder begrepen, met bepaling dat over voornoemde bedragen wettelijke rente zal zijn verschuldigd binnen 14 dagen na datum vonnis.

3.2.

De gemeente heeft verweer gevoerd.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening is met de aard van het gevorderde gegeven.

Daaraan doet niet af dat de opdracht reeds aan Beneluxsalt is gegund en dat met Beneluxsalt reeds een overeenkomst is gesloten terzake van de levering van zout. Ook de ter zitting gebleken omstandigheid dat het zout reeds is geleverd door Beneluxsalt brengt geen ander oordeel met zich.

Het is immers mogelijk dat de verleende opdracht tot levering van het zout wordt beëindigd en dat het reeds geleverde zout zonodig wordt teruggeleverd.

4.2.

Vaststaat dat de gemeente voor de levering van wegenzout bij drie partijen offertes heeft gevraagd.

4.3.

Ingevolge artikel 1.14 (van afdeling 1.2.4
Uitgangspunten bij de meervoudig onderhandse procedure) van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) gelden de bepalingen in deze afdeling voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven waarop de artikelen 1.7 en 1.11 niet van toepassing zijn en die, voordat zij een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel sluiten tot het verrichten van werken, leveringen of diensten, met betrekking tot die overeenkomst twee of meer ondernemers uitnodigen om een inschrijving in te dienen.

4.4. Nu de gemeente drie partijen heeft gevraagd een offerte voor de levering van wegenzout uit te brengen, is – anders dan de gemeente ter zitting heeft gesteld – sprake van een meervoudig onderhandse aanbesteding. Ook het hiervoor onder 2.1. geciteerde Inkoop-en aanbestedingsbeleid van de gemeente noopt tot deze conclusie.

Gelet op het bepaalde in artikel 1.14 Aw zijn op een dergelijke aanbesteding de artikelen 1.15 en 1.16 Aw van toepassing.

Ingevolge artikel 1.15 Aw behandelt een aanbestedende dienst de inschrijvers op gelijke wijze.

Ingevolge artikel 1.16 Aw stelt een aanbestedende dienst bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een overeenkomst uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

4.5.

De gemeente is als aanbestedende dienst verder onderworpen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. In dat kader dient zij ook het transparantiebeginsel jegens de inschrijvers in acht te nemen.

4.6.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt het gelijkheidsbeginsel en de precontractuele goede trouw mee dat de gemeente gehouden is inschrijvers een redelijke gelegenheid tot een effectieve rechtsbescherming te bieden.

Zonder de mogelijkheid om het gunningsvoornemen van de aanbestedende dienst te laten heroverwegen door de aanbestedende dienst zelf danwel te laten toetsen door de rechter, zijn de beginselen waaraan een aanbestedende dienst zich bij het volgen van een aanbestedingsprocedure (de beginselen ingevolge de Aanbestedingswet, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de beginselen van de precontractuele goede trouw) dient te houden, illusoir.

4.7.

Gebleken is dat reeds bij brief d.d. 24 september 2014 aan Beneluxsalt de opdracht is verleend voor het leveren van de in dit geding bedoelde hoeveelheid wegenzout. Bovendien is door de gemeente aangevoerd dat dit zout inmiddels daadwerkelijk is geleverd.

Door deze handelwijze van de gemeente heeft zij een effectieve rechtsbescherming in feite onmogelijk gemaakt. Aldus heeft de gemeente gehandeld in strijd met het gelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel die zij als aanbestedende dienst in acht heeft te nemen.

4.8.

Uit de overgelegde stukken is bovendien gebleken dat de gemeente niet duidelijk is geweest aangaande het criterium op basis waarvan de opdracht aan Beneluxsalt is gegund.

In haar onder 2.3. aangehaalde brief d.d. 24 september 2014 heeft zij medegedeeld dat de offerte van Eurosalt was beoordeeld op grond van het gunningscriterium economisch meest voordelige aanbieding. In haar brief d.d. 29 september 2014 is vermeld dat in de brief van 24 september 2014 abusievelijk is gesproken over de economisch meest voordelige aanbieding. Uiteraard is een dergelijke vergissing mogelijk en indien – zoals in casu – de aanbestedende dienst daarover duidelijkheid heeft verschaft, behoeven daaraan verder geen gevolgen te worden verbonden. In het onderhavige geval heeft de gemeente echter enerzijds medegedeeld dat de beoordeling heeft plaatsgevonden op basis van het criterium prijs en anderzijds heeft zij aangegeven dat de gemeente heeft besloten om de opdracht te

verstrekken aan Beneluxsalt omdat Eurosalt in haar offerte had vermeld dat bij levering haar eigen algemene voorwaarden van toepassing zijn, en de gegunde partij dit niet heeft verklaard en de inkoopvoorwaarden van de gemeente heeft aanvaard.

Gelet op deze mededeling is de prijs derhalve niet het enig bepalende criterium geweest.

Daarover is de gemeente in de aanloop van de aanbestedingsprocedure en gedurende het verloop daarvan niet voldoende duidelijk geweest. Voorts is de korreldikte kennelijk een relevant aspect voor de gemeente; bij het vragen van een offerte is daar evenwel geen melding van gemaakt. De gemeente heeft derhalve in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel.

Verder acht de voorzieningenrechter het vreemd dat in de brief van 24 september 2014 van de gemeente aan Beneluxsalt, waarbij de opdracht is gegund, is vermeld dat op alle opdrachten van de gemeente Oldambt uitsluitend de algemene inkoopvoorwaarden van toepassing zijn en dat algemene leveringsvoorwaarden uitdrukkelijk van de hand worden gewezen. Mede gelet op het gelijkheidsbeginsel had het voor de hand gelegen ook Eurosalt daarop te wijzen.

4.9.

Door de handelwijze van de gemeente in dezen heeft zij diverse beginselen van aanbestedingsrecht danwel algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden.

Op grond daarvan zou het gerechtvaardigd zijn een voorziening te treffen die recht doet aan de positie van de Eurosalt in de gevolgde aanbestedingsprocedure.

Vanuit het perspectief van Eurosalt gezien zou de meest bevredigende oplossing zijn dat de gemeente wordt veroordeeld om alsnog met haar te contracteren, waarna zij het wegenzout alsnog kan leveren.

Een dergelijke beslissing is echter ongepast (a) zowel wanneer dat gepaard zou gaan met het verplichten van de gemeente om het contract met Beneluxsalt te ontbinden en zout van Eurosalt af te nemen, als (b) in geval dat gepaard zou gaan met het verplichten van de gemeente om naast het al van Beneluxsalt ontvangen materiaal óók het zout van Eurosalt af te nemen.

Optie (a) is ongepast omdat gesteld noch gebleken is dat Beneluxsalt op enigerlei wijze onrechtmatig heeft gehandeld; naast de extra kosten van het verwijderen van het zout, zal bij een dergelijke afwikkeling de gemeente worden geconfronteerd met een schadevergoeding wegens contractbreuk. Optie (b) is ongepast omdat de gemeente met opslagproblemen zal worden geconfronteerd, wat extra kosten met zich mee zal brengen.

Bij het overwegen van deze opties bedenkt de voorzieningenrechter zich dat de gemeente gemeenschapsgeld beheert, wat hem noopt tot het zoeken van de voor de gemeenschap goedkoopste oplossing die tevens recht doet aan de belangen van Eurosalt. Nu de gemeente – ten onrechte - de transactie met Beneluxsalt al geheel heeft afgewikkeld, is die oplossing (slechts) dat Eurosalt schadeloos wordt gesteld. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient de gemeente aan Eurosalt op de voet van art. 6:96 BW een schadevergoeding te voldoen, die in dit geval vooral zal bestaan uit gederfde winst. De subsidiaire vordering van Eurosalt biedt op zich de mogelijkheid thans tot schadevergoeding te beslissen, maar nu omtrent de hoogte daarvan in de procedure geen debat is gevoerd en zelfs geen enkele informatie ter beschikking is gekomen, is er geen reële mogelijkheid de gemeente te verplichten tot het voldoen van (een voorschot op) een schadevergoeding.

4.10.

De vordering wordt dan ook afgewezen. Gelet op het onder 4.9. overwogene is er echter alle aanleiding de gemeente in de proceskosten van Eurosalt te veroordelen.

De kosten aan de zijde van Eurosalt worden begroot op:

- dagvaarding € 77,52

- griffierecht 608,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.501,52.

4.11.

Aangezien de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat de gemeente als overheidsorgaan rechterlijke uitspraken pleegt na te komen, zal de vordering terzake de nakosten worden afgewezen.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Eurosalt tot op heden begroot op € 1.501,52, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2014.^[1]