ECLI:NL:RBNNE:2014:365

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Assen

zaaknummer / rolnummer: C/19/102330 / KG ZA 13-256

Vonnis in kort geding van 23 januari 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SITA REENERGY ROOSENDAAL B.V.,

gevestigd te Roosendaal,

eiseres,

advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk, E. Oude Elferink en J.M.E Yilmaz te Utrecht,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE TYNAARLO,

zetelend te Vries,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE DE WOLDEN,

zetelend te Zuidwolde,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ASSEN,

zetelend te Assen,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AA EN HUNZE,

zetelend te Gieten,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BORGER-ODOORN,

zetelend te Exloo,

6. de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

N.V. AREA REINIGING,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Emmen,

gedaagden,

advocaten mrs. C.D. Nelemans en M. Chatelin te Amsterdam.

in welke procedure is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ATTERO ZUID B.V.,

gevestigd te Haelen,

verzoekende partij in het incident tot tussenkomst,

advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en C.R.V. Lagendijk te Rotterdam.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als SITA (eiseres) en de Drentse gemeenten (gedaagden) en Attero (interveniënt).

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 2 december 2013;
de akte houdende wijziging van eis van 8 januari 2014;
de mondelinge behandeling 9 januari 2014;
de pleitnota van SITA;
de pleitnota van de Drentse gemeenten;
de pleitnota van Attero;
de overige in het geding gebrachte producties.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Drentse gemeenten hebben op 26 juli 2013 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het verwerken van huishoudelijk restafval, bedrijfseigen restafval en grof huishoudelijk restafval (hierna te noemen: de Opdracht). De Opdracht kent een looptijd van vijf en een half jaar, met de mogelijkheid tot verlenging van twee keer drie jaar, en gaat in op 1 juli 2016.

2.2.

De Opdracht is als Bijlage A-Programma van Eisen bij het Aanbestedingsdocument gepubliceerd. Daarnaast zijn een drietal Nota’s van Inlichtingen opgesteld.

2.3.

In hoofdstuk 5 “UITSLUITINGSGRONDEN EN GESCHIKTHEIDSEISEN” van het Aanbestedingsdocument is onder paragraaf 5.5. “Overige minimumeisen” vermeld:

“5.5.1 De Inschrijving mag niet tot stand zijn gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Hiertoe dient de Inschrijver een verklaring bij Inschrijving in. Deze verklaring dient ondertekend te zijn door een gevolmachtigde die ter zake de Inschrijver rechtsgeldig vertegenwoordigt.”

2.4.

In het zesde hoofdstuk van het Aanbestedingsdocument is door de Drentse gemeenten aangegeven dat zij als gunningscriterium de economische meest voordelige inschrijving (EMVI) hanteren.

Dit criterium valt uiteen in drie subgunningscriteria: prijs, duurzaamheid en transport. De uitwerking van de subgunningscriteria is opgenomen in Bijlage A-Programma van Eisen.

2.5.

In Bijlage A-Programma van Eisen is in paragraaf 2.4 “Gunningcalculatie” onder meer vermeld:

“2.4.1 Inleiding

Deze paragraaf beschrijft de gunningcalculatie. De gunningcalculatie in deze aanbesteding is zodanig dat een inschrijving op de criteria prijs, energetische efficiëntie en duurzaamheid van het transport punten worden toegekend. De door een inschrijver aangeboden verwerkingsprijs mag niet meer bedragen dan EUR 55 per ton. Dit is het prijsplafond dat de Aanbestedende Dienst hanteert.

Gunningpunten prijs (max 55)

+ Gunningpunten energetisch rendement

+ Gunningpunten duurzaamheid-transport

+Gunningpunten nascheiding

= Gunningpunten totaal

De Inschrijving met het laagste aantal punten wordt als de economisch meest voordelige inschrijving aangemerkt.(…) ”

2.6.

Onder paragraaf 2.4.2 “Totale prijs” van Bijlage A-Programma van Eisen is onder meer vermeld:

“(…) Voor het criterium prijs worden de volgende wijze gunningspunten toegekend:

• De Inschrijver krijgt één (1) gunningspunt voor elke euro ton verwerkingstarief. (…)

2.7.

In paragraaf 2.4.5. “Voor- en nascheiding van componenten uit het huishoudelijk afval" is onder meer aangegeven:
“De Aanbestedende Dienst streeft er naar om zoveel mogelijk materiaal her te gebruiken en wil daarom ook inschrijvers stimuleren om nascheiding met het oog op materiaalgebruik in te zetten.

Omdat de Aanbestedende Dienst geen garantie geeft met betrekking tot de afvalhoeveelheid en samenstelling, en ook moeilijk te controleren is welke materialen van de door de Aanbestedende Dienst afvalstoffen daadwerkelijk gescheiden wordt, heeft de Aanbestedende Dienst voor een pragmatische oplossing gekozen om nascheiding in de gunningscriteria te betrekken.

Gunningspunten onderdeel nascheiding

Na te scheiden materiaal stroom Wel scheiding Geen scheiding

Kunststof en andere 0 2

consumentenverpakkingen

(levering volgens Nedvang protocol)

Ferroschroot (voor verbranding) 0 1

Ferroschroot en non-ferroschroot 0 2

(na verbranding)

Er worden dus 0, 1 of 2 punten toegekend. Voor metalen en kunststoffen (en andere consumenten verpakkingen) komt de inschrijver voor 0 punten in aanmerking indien er een significante hoeveelheid van de betreffende afvalstroom voor verbranding wordt gescheiden.(…)”.

2.8.

Het Afvalfonds keert een zogenaamde ‘nascheidingsvergoeding’ uit aan gemeenten die aan nascheiding doen.

De gemeenten keren in de regel deze vergoeding uit aan de afvalverwerker die voor haar het afval, met nascheiding van kunststof en andere consumentenverpakkingen, verwerkt.

2.9.

De Drentse gemeenten hebben in het Aanbestedingsdocument geen bepaling opgenomen over de nascheidingsvergoeding van het Afvalfonds. In verband hiermee zijn hierover nadere (onderstaande) vragen gesteld door Attero.

Eerste Nota van Inlichtingen, vraag 87:

“Bestel Bijlage A.2.4.5 Bijlage A Programma van eisen pagina 24, 25 van 69. Hoe worden de kosten voor nascheiding van kunststof (en later eventueel ook drankenkartons) vergoed? Wordt de vergoeding uit het Afvalfonds ter beschikking gesteld aan de Inschrijver.”

De Drentse gemeenten antwoorden ontkennend.

Eerste Nota van Inlichtingen, vraag 93:

“Aangezien het scheiden van kunststoffen via een dergelijke installatie een meerkost per ton betekent (en die is vele malen hoger dan de 2 euro voordeel die een inschrijver krijgt), is het van belang te weten wie de opbrengsten krijgt/houdt van de gescheiden kunststoffen. Volgens het verpakkingsakkoord worden gemeenten gecompenseerd voor de kosten van het scheiden van kunststof. Wordt deze vergoeding per ton gescheiden kunststofverpakkingen doorgegeven aan de opdrachtnemer ter compensatie van zijn kosten.”

Het antwoord van de Drentse gemeenten daarop luidt ontkennend.

Tweede Nota van Inlichtingen, vraag 21:
“De vergoeding voor nascheiding uit het Afvalfonds is bedoeld om de kosten van nascheiding, kwaliteitssortering en hoogwaardige recycling en vermarkting te dekken. De huidige nascheidende partijen dragen zorg voor het onderbrengen van nagescheide tonnen kunststof bij (Duitse) sorteerbedrijven die daarvoor verwerkingskosten bij de nascheidende partij in rekening brengen.(…)

U stelt voor dat deze kosten voor rekening van de inschrijvende partij zijn, terwijl de vergoeding ter dekking van deze kosten ten goede komt aan de Aanbestedende Dienst. Op basis van deze systematiek zal door geen enkele inschrijver nascheiding worden aangeboden, waarmee het duurzaamheidscriterium nascheiding niet zal worden ingevuld en er minder hergebruik voor de Drentse gemeenten zal worden gerealiseerd. Een voorwaarde om nascheiding te kunnen aanbieden is dat de vergoeding uit het Afvalfonds ter beschikking wordt gesteld

aan de inschrijvende partij en dat de vermeden verwerkingskosten aan de Aanbestedende dienst worden gecrediteerd.

a. a) Kunt u hiermee instemmen?

b) Zo nee, waarom kent u dan duurzaamheidspunten toe aan nascheiding?”

De Drentse gemeenten hebben hierop als volgt geantwoord:

“Nee. Het Nederland beleid is er steeds meer op gericht om materialen te hergebruiken. De Aanbestedende Dienst heeft een voorkeur om materialen terug te winnen door middel van bronscheiding. De Aanbestedende Dienst streeft er naar om zoveel mogelijk materiaal her te gebruiken en wil daarom ook inschrijvers stimuleren om nascheiding met het oog op materiaalgebruik in te zetten.”Tweede Nota van Inlichtingen, vraag 41:
“Ofschoon u suggereert dat u gestalte geeft aan het Nederlandse beleid tot afvalscheiding en nascheiding pretendeert te stimuleren, is het omgekeerde het geval.

Om nascheiding aan te bieden, zal een hogere prijs moeten worden gevraagd, omdat u de kostendekkende vergoeding van het Afvalfonds niet aan de verwerker doorgeeft.

Het plafondbedrag is echter te laag om de kosten van nascheiding in de prijs te kunnen verdisconteren en het aantal strafpunten dat met die hogere prijs wordt verkregen (22) is 11 maal hoger dan het aantal strafpunten dat door het aanbieden van nascheiding wegvalt (2). Derhalve maakt u het aanbieden van nascheiding onmogelijk. Wij verzoeken u de systematiek van de EMVI-critera zodanig aan te passen dat u nascheiding stimuleert. Wij wijzen u er ook op dat de huidige situatie onrechtmatig is, want in strijd met de wettelijke verplichting van de aanbesteder om bij aanbestedingen zoveel mogelijk maatschappelijke waarde te leveren voor de overheidsmiddelen.

Wij achten dat zeer bezwaarlijk, in het bijzonder vanwege het feit dat er geen enkele rechtvaardiging bestaat voor het ontmoedigen van nascheiding als de kosten ervan door een extern fonds volledig worden vergoed.”

In reactie daarop hebben de Drentse gemeenten geantwoord:

“Wij als aanbestedende Dienst hebben een ruime discretionaire bevoegdheid om onze aanbesteding in te richten op de wijze die wij het meest geschikt achten. Dat dit wellicht niet het best aansluit op uw visie, maakt dit niet anders. Bovendien is nascheiding in deze aanbieding niet verplicht voorgeschreven; het is geen technische specificatie. Indien u de stimulans op basis van de strafpunten onvoldoende vindt, kunt u ervoor kiezen om nascheiding geen onderdeel van uw inschrijving te laten zijn.

Deze situatie is niet onrechtmatig. De grondslag waarnaar u verwijst ‘het creëren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde’ (art. 1.4 lid 2 AW) houdt geenszins de plicht in om nascheiding te stimuleren zoals door u voorgesteld. Art. 1.4. lid 2 AW dient als ‘uitgangspunt’ bij aanbestedingen. Dit is in zoverre een verplichting, dat een aanbestedende dienst het gunningscriterium EMVI moet toepassen (of moet motiveren waarom het gunningscriterium laagste prijs geschikter zou zijn). Graag verwijzen wij u naar de parlementaire geschiedenis van de Aanbestedingswet 2012. Hierin wordt toegelicht wat er onder art. 1.4 lid 2 AW moet worden verstaan. De gunningssystematiek zal dan ook niet aangepast worden.”.

2.10. De raadsman van Attero heeft bij brief d.d. 18 oktober 2013 de Drentse gemeenten gesommeerd om nascheiding daadwerkelijk te stimuleren en zodoende te voldoen aan de aanbestedingsrechtelijke verplichting om zoveel mogelijk waarde voor de beschikbare

publieke middelen te leveren. Daarbij heeft de raadsman verwezen naar het bepaalde in artikel 1.4 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna te noemen: AW).

2.11.

De uiterste datum waarop op de Opdracht kon worden ingeschreven is 28 oktober 2013 te 12:00. Attero heeft voordien een kort geding aanhangig gemaakt bij de onderhavige locatie van de Rechtbank Noord-Nederland tegen de Drentse gemeenten. Attero heeft aan haar vorderingen, samengevat, ten grondslag gelegd:

“(…) Een inschrijver die een kostendekkende nascheiding wil aanbieden moet echter € 22,00 op zijn prijs zetten en daar staat tegenover dat hij slechts twee punten bespaart als beloning voor het aanbieden van nascheiding. Per saldo gaat een inschrijver, die kostendekkende nascheiding aanbiedt, er dus 20 punten op achteruit in vergelijking met een inschrijver die geen nascheiding aanbiedt (…).”

2.12.

De voorzieningenrechter heeft het kort geding op 25 oktober 2013 behandeld en op dezelfde dag mondeling uitspraak gedaan (ECLI:NL:RBNNE:2013:7100). De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Attero afgewezen.

2.13.

Attero en SITA hebben vóór maandag 28 oktober 2013 te 12.00 uur een inschrijving ingediend.

2.14.

Bij brief van 8 november 2012 heeft de penvoerder van de aanbesteding, Area Reiniging, SITA meegedeeld dat de Drentse gemeenten het voornemen hebben de opdracht niet te gunnen aan SITA, maar aan Attero. SITA is als tweede geëindigd.

In een overzicht zijn de scores van Attero en SITA als volgt (verkort) weergegeven:

Gunningscriteria SITA Attero

Verwerkingsprijs per ton 53,85 punten 37,84 punten

Nascheiding 3 punten 0 punten

2.15.

De gemachtigde van SITA heeft in reactie op de brief van 8 november 2013 de Drentse gemeenten op 19 november 2013 schriftelijk bericht dat het gunningsvoornemen van de Drentse gemeenten geen stand kan houden. De gemachtigde heeft dit standpunt gemotiveerd. De Drentse gemeenten wordt verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, het gunningsvoornemen in te trekken en een gunningsvoornemen uit te spreken in het voordeel van SITA.

2.16.

De Drentse gemeenten hebben daarop bij brief van 27 november 2013 de gemachtigde van SITA laten weten dat de aanbesteding rechtmatig is verlopen en dat de zijdens SITA gestelde onrechtmatigheden worden verworpen.

3.Het incident

3.1.

Attero vordert dat de voorzieningenrechter in het incident bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. PRIMIAR: Attero zal toestaan tussen te komen in het rechtsgeding tussen SITA en de Drentse gemeenten;

SUBSIDIAIR: Attero zal toestaan zich te voegen aan de zijde van de Drentse gemeenten in het rechtsgeding tussen SITA en de Drentse gemeenten;

2. de vorderingen van SITA niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze af te wijzen;

3. de Drentse gemeenten zal verbieden de Opdracht aan een ander te gunnen dan aan Attero, voor zover in de procedure mocht blijken dat de Drentse gemeenten voornemens zijn aan een ander dan Attero te gunnen en SITA, voor zover nodig, zal gebieden te gehengen en gedogen dat de Opdracht aan Attero wordt gegund;

4. Sita zal veroordelen in de kosten van dit geding, een tegemoetkoming in de door Attero gemaakte kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis en ten bedrage van € 199,00 in geval van betekening van het in deze te wijzen vonnis, met aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover wettelijke rente verschuldigd is.

3.2.

Attero legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij, gelet op de vordering van SITA, recht en belang heeft om in dit kort geding tussen te komen.

3.3.

Van de zijde van SITA en Attero zijn geen bezwaren aangevoerd tegen deze tussenkomst.

3.4.

De voorzieningenrechter heeft ten tijde van de mondelinge behandeling reeds beslist dat de tussenkomst is toegestaan, nu Attero een zelfstandig belang heeft bij de kwestie die thans voorligt.

4.Het geschil in de hoofdzaak

4.1.

SITA heeft, na wijziging van eis, gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

PRIMIAIR

de Drentse gemeenten zal gebieden het gunningsvoornemen van 8 november 2013 in te trekken, de inschrijving van Attero ongeldig zal verklaren en zal gebieden de Opdracht te gunnen aan SITA;

SUBSIDIAR

de Drentse gemeenten zal verbieden tot definitieve gunning van de Opdracht over te gaan, totdat onherroepelijk ten gronde is geoordeeld dat gunning aan Attero rechtmatig is, althans de Drentse gemeenten zal gebieden de overeenkomst met Attero aan te gaan onder de opschortende voorwaarde dat onherroepelijk ten gronde is geoordeeld dat gunning aan Attero rechtmatig is;

MEER SUBSIDIAIR

de Drentse gemeenten zal gebieden het gunningsvoornemen van 8 november 2013 in te trekken en de Opdracht opnieuw aan te besteden, voor zover de Drentse gemeenten de Opdracht nog wensen te vergeven, en de Drentse gemeenten zal gebieden in deze nieuwe aanbesteding dusdanige maatregelen te treffen dat de inschrijving van een publiekrechtelijke instelling, althans van een onderneming die voor meer dan 50 % wordt gehouden door de staat, territoriale lichamen of publiekrechtelijke instellingen, geen concurrentieverstorende gevolgen kan hebben, althans dat het dergelijke instellingen en ondernemingen wordt verboden een inschrijving in te dienen die concurrentieverstorende gevolgen heeft;

IN ALLE GEVALLEN

alles op straffe van een aan SITA te verbeuren dwangsom van € 100.000,00 dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag voor iedere dag dat de Drentse gemeenten hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven;

ALSMEDE

de Drentse gemeenten zal veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten, met de bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van het vonnis gewezen in de onderhavige procedure zullen zijn voldaan, de Drentse gemeenten daarover zonder nadere sommatie wettelijke rente zullen zijn verschuldigd.

4.2.

Ter onderbouwing van haar vordering heeft SITA, verkort weergegeven, gesteld dat Attero, zijnde een overheidsbedrijf in de zin van artikel 25g lid 1 Mededingingswet (hierna te noemen: Mw), een ongeldige inschrijving heeft gedaan en het gunningsvoornemen van 8 november 2013 geen stand kan houden op grond van het navolgende.

Attero heeft een inschrijving gedaan die
in strijd met het Nederlands mededingingsrecht tot stand is gekomen, immers Attero is bevoordeeld door de Drentse gemeenten. In dit verband heeft SITA een beroep gedaan op de Wet Markt en Overheid, zoals neergelegd in de artikelen 25g Mw tot en met 25m Mw. SITA stelt dat Attero, gelet op genoemde bepalingen, niet heeft voldaan aan de minimumeis als bedoeld in artikel 5.5.1. van het aanbestedingsdocument.

Daarbij is aangevoerd dat:

Attero erg vaak als winnaar uit aanbestedingsprocedures komt;
De prijs van € 37,84 per ton afval onmogelijk kan worden aangeboden zonder de hulp van de aandeelhouders van Attero (waaronder enkele van de in dit geding betrokken gemeenten), bijvoorbeeld in de vorm van doorbetaling van de nascheidingsvergoeding van het Afvalfonds;
Bedacht dient te worden dat zoals Attero zelf heeft aangevoerd in het eerdere kort geding in oktober 2013 de kosten van nascheiding € 22,00 bedragen, zodat de door Attero ingeschreven prijs per ton afval in wezen € 15,84 bedraagt;
De RebelGroup Executives heeft in opdracht van de Vereniging van Contracten Afvalsturing Brabant, mede namens de andere klantgroepen van Attero, op 1 oktober 2012 een eindrapport opgemaakt. De RebelGroup is gevraagd een onafhankelijk oordeel te gegeven over de levensvatbaarheid van Attero. Dit in verband met het door de gemeenten uit Noord-Brabant, Limburg, Groningen en Drenthe te nemen principebesluit over de mogelijkheid om hun huishoudelijk restafval in te besteden bij Attero. Daarbij is van belang dat de gemeenten aandelen in Attero dienen te verwerven om dit inbestedingstraject mogelijk te maken. Uit het rapport van de RebelGroup volgt dat de kostprijs per ton afval in ieder geval € 47,00 is.

4.3.

Voorts heeft SITA gesteld dat Attero
een onvergelijkbare inschrijvingheeft gedaan, nu zij door te speculeren op het alsnog ontvangen van de nascheidingsvergoeding van het Afvalfonds, en dus in te schrijven met een verwerkingsprijs, waarin de kosten voor nascheiding niet zijn verdisconteerd, Attero niet-besteksconform heeft ingeschreven en daarmee is haar inschrijving onvergelijkbaar met de (wel besteksconforme en daarmee prijstechnisch gezien minder gunstige) inschrijving van SITA. De inschrijving van Attero dient in dat licht (niet-besteksconform en onvergelijkbaar) door de Drentse gemeente ongeldig te worden verklaard.

4.4.

Tenslotte heeft SITA gesteld dat Attero
een abnormaal lage inschrijvingheeft gedaan. In dit verband heeft SITA gewezen op artikel 2.116 lid 1 AW, alsmede op de omstandigheid dat in dit geval sprake is van een abnormaal lage inschrijving van een publiekrechtelijke instelling, die concurrentieverstorende gevolgen heeft. SITA is van mening dat de Drentse gemeenten daarom gehouden zijn de inschrijving van Attero uit te sluiten, ter voldoening aan (onder meer) overweging vier van de considerans van de richtlijn van 2004/18/EG en het gelijkheidsbeginsel, dan wel een nader onderzoek naar de inschrijving van Attero te verrichten.

4.5.

De Drentse gemeenten hebben onder meer ten verweer aangevoerd, dat de Wet Markt en Overheid alleen regels stelt voor bestuursorganen, dat Attero niet als bestuursorgaan kan worden aangemerkt en dat Attero met haar inschrijving de Wet Markt en Overheid niet heeft geschonden en dat Attero dus ook niet in strijd met paragraaf 5.5.1 van het Aanbestedingsdocument heeft gehandeld. In dit verband wijzen de Drentse gemeenten op de door Attero afgelegde zogenaamde Eigen Verklaring.

De Drentse gemeenten hebben er voorts op gewezen dat er geen sprake is van bevoordeling door de aandeelhoudende Drentse gemeenten, terwijl aanbestedingsrechtelijk het ‘bevoordeeld zijn’ niet tot uitsluiting kan leiden, nu dit niet als uitsluitingsgrond is genoemd in het Aanbestedingsdocument.

Met betrekking tot de stelling van SITA dat sprake is van een abnormaal lage inschrijving hebben de Drentse gemeenten onder verwijzing naar artikel 2.116 lid 1 AW gesteld, dat deze bepaling een bevoegdheid voor de aanbestedende diensten creëert om na een contradictoir debat een abnormaal lage inschrijving af te wijzen. Overigens hebben de Drentse gemeenten gesteld dat zij de inschrijving van Attero niet als abnormaal laag beschouwen. In dit verband hebben de Drentse gemeenten gewezen op een viertal uitslagen van recente aanbestedingen op het gebied van afvalverwerking, waar de verwerkingstarieven respectievelijk € 37,50, € 39,80, € 40,00 en € 43,00 bedroegen en dat SITA in 2011 een aanbesteding voor restafvalverwerking heeft gewonnen met een verwerkingstarief van € 30,00.

De Drentse gemeenten hebben er verder op gewezen op dat afwachten tot dat in de bodemprocedure onherroepelijk is beslist niet mogelijk is omdat dit te lang duurt.

De Drentse gemeenten hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van SITA in de kosten van het geding.

4.6.

Attero heeft betwist dat sprake is van schending van de Mededingingswet en heeft gesteld dat SITA haar bezwaar onvoldoende heeft onderbouwd. Attero heeft aangegeven dat zij niet als bestuursorgaan in de zin van artikel 25i Mw kan worden beschouwd en dat zij derhalve ook geen bestuursorgaan is dat economische activiteiten verricht, zodat artikel 25i Mw in het kader van dit geding geen betekenis toe komt. Attero heeft voorts betwist dat de in artikel 25j Mw neergelegde norm door haar is overtreden, voor zover door SITA al is aangetoond dat sprake is van enige bevoordeling door de Drentse gemeenten en/of aandeelhouders van Attero. Van bevoordeling van Attero is geen sprake.

In dit verband heeft Attero er op gewezen dat zij een structuurvennootschap is en dat daarmee sprake is van een afstand tussen de aandeelhouders en het bedrijf, dat de Drentse gemeenten gezamenlijk slechts voor 0.9884% aandelen in Attero houden en dat sprake is van een voorgenomen verkoop van Attero aan Waterland Private Equity Investments.

Attero heeft betwist dat sprake is van een abnormaal lage inschrijving en heeft aangegeven dat SITA in deze situatie geen beroep toekomt op artikel 2.116 AW, nu deze regeling slechts bedoeld is ter bescherming van de aanbestede diensten die problemen verwachten in de uitvoering van de opdracht. In dit verband heeft Attero opgemerkt dat SITA verkeerde aannames doet en zij heeft dit nader toegelicht.

Daarnaast voert Attero aan dat het rapport dat door de RebelGroup is opgesteld is geschreven voor een situatie waarbij sprake is van inbesteding en niet van aanbesteding. Ook is van belang dat Attero moest inschrijven voor een scherpe prijs omdat zij genoodzaakt zou zijn om de verbrandingsoven bij Wijster te sluiten indien zij de onderhavige Opdracht niet zou krijgen.

Tot slot is aangevoerd dat de kosten voor nascheiding, zoals genoemd in het eerdere kort geding, gerelateerd zijn aan het bedrag dat het Afvalfonds aan de Drentse gemeenten vergoedt. De daadwerkelijke kosten voor nascheiding zijn lager, dit is ook door de voorzieningenrechter in het eerdere kort geding overwogen.

Attero heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.

5.De beoordeling

5.1.

In de onderhavige zaak ligt ter beoordeling voor of de Drentse gemeenten op juiste gronden tot haar voorlopige voornemen om de Opdracht te gunnen aan Attero heeft kunnen komen.

5.2.

Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (AW) van toepassing.

5.3.

SITA heeft primair aangevoerd dat het gunningsvoornemen geen stand kan houden, omdat Attero een ongeldige inschrijving heeft gedaan. SITA heeft aan deze stelling een drietal bezwaren ten grondslag gelegd. Deze bezwaren hebben alle - uiteindelijk - betrekking op de (te) lage prijs waarmee Attero op de Opdracht zou hebben ingeschreven.

5.4.

SITA heeft als eerste bezwaar naar voren gebracht dat de inschrijving, gelet op de ingeschreven prijs, in strijd is met het mededingingsrecht, en meer in het bijzonder dat de inschrijving van Attero tot stand is gekomen met het in artikel 25j, eerste lid, van de Mw, het bevoordelingsverbod, tot stand is gekomen, waardoor niet is voldaan aan de minimumeis als bedoeld in artikel 5.5.1 van het Aanbestedingsdocument. De Drentse gemeenten en Attero hebben deze stelling gemotiveerd betwist.

5.5.

De voorzieningenrechter overweegt, ervan uitgaande dat Attero een onderneming is in de zin van artikel 1 sub f Mw en veronderstellende wijs aannemende dat Attero als overheidsbedrijf in de zin van artikel 25g lid 1 Mw kan worden gezien, als volgt. De voorzieningenrechter volgt SITA niet in haar stelling dat sprake is van bevoordeling, zo de voorzieningenrechter al kan toetsen aan het in artikel 25j lid 1 Mw neergelegde bevoordelingverbod indien wel sprake zou zijn van bevoordeling. Op basis van de door SITA aangedragen argumenten komt de voorzieningenrechter niet tot de conclusie dat sprake is van bevoordeling van Attero, althans heeft SITA onvoldoende onderbouwd waar de bevoordeling van Attero uit bestaat.

Immers, SITA heeft daartoe aangevoerd dat Attero vaak als winnaar in aanbestedingsprocedures uit de bus komt, dit is echter verder niet met nadere gegevens gestaafd, daargelaten of dit een bevoordeling in deze procedure kan opleveren.

De voorzieningenrechter acht in de in dit verband gedane verwijzing naar het rapport van de RebelGroup niet reëel, nu in het in dat rapport gaat om inbesteding en niet om aanbesteding, en Attero heeft aangegeven dat bij inbesteding veel actiever ingespeeld wordt op innovaties. Daarnaast is in dat rapport rekening gehouden met de door het Afvalfonds aan de gemeenten uitgekeerde zogenaamde nascheidingsvergoeding van € 22,00. Niet aannemelijk is gemaakt dat ook in het onderhavige geval deze nascheidingsvergoeding aan Attero zal worden uitgekeerd. SITA stelt weliswaar dat Attero erop speculeert dat deze vergoeding op termijn alsnog aan haar zal worden doorgestort, maar SITA onderbouwd deze stelling niet, althans onvoldoende. Dat voorts zonder meer als vaststaand kan worden aangenomen dat de kosten voor nascheiding voor Attero € 22,00 per ton afval bedragen ziet de voorzieningenrechter niet in. Niet in geschil is immers dat de Drentse gemeenten zelf al voor afvalscheiding aan de bron zorgen.

Het vorenstaande brengt met zich dat voor de beoordeling van het onderhavige geschil de voorzieningenrechter uit gaat van een tarief van € 37,84 en niet van een tarief van € 15,84

(€ 37,84 minus de nascheidingsvergoeding ad € 22,00).

5.6.

De voorzieningenrechter acht het verder in het kader van de stelling dat sprake is van een (te) lage prijs van belang dat, zoals door de Drentse gemeenten is aangevoerd, SITA zelf in 2011 een aanbesteding voor restafvalverwerking heeft gewonnen met een verwerkingstarief van € 30,00, vermeerderd met een bedrag ad € 6,00 voor transportkosten. In dat licht bezien kan bezwaarlijk worden geoordeeld dat een tarief ad € 37,84 een absurd lage prijs is.

Daarnaast is onbetwist gesteld dat de door Attero gebruikte afvalverwerkingsfabriek in Wijster buiten gebruik zal worden gesteld in het geval Attero deze Opdracht niet krijgt. Attero heeft aangegeven een groot belang te heben bij het verwerven van de Opdracht, omdat het alternatief, sluiting van de fabriek in Wijster, Attero nog meer kost dan inschrijving tegen een relatief lage prijs.

5.7.

Op basis van het bovenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het onderhavige geval van bevoordeling (in de zin van artikel 25j lid 1 Mw) niet is gebleken, althans dat deze stelling onvoldoende is onderbouwd.

5.8.

De voorzieningenrechter passeert ook de door de Drentse gemeenten gemotiveerd betwiste stelling van SITA dat sprake is van een onvergelijkbare inschrijving. In dit verband is door SITA onder verwijzing naar het rapport van de RebelGroup gesteld dat Attero er kennelijk op speculeert dat na het sluiten van de overeenkomst met de Drentse gemeenten, deze er alsnog toe overgaan om de nascheidingsvergoeding van € 22,00 aan Attero door te betalen. Zoals reeds in het kader van de stelling dat sprake is van schending van het bevoordelingsverbod is overwogen is niet, althans onvoldoende door SITA onderbouwd dat de nascheidingsvergoeding (na het sluiten van de overeenkomst) aan Attero zal worden doorbetaald.

5.9.

Ten aanzien van het derde bezwaar van SITA dat sprake is van een ongeldige inschrijving, omdat sprake is van een abnormaal lage inschrijving, is de voorzieningenrechter van oordeel dat een derde (SITA) geen beroep toekomt op hetgeen is bepaald in artikel 2.116 lid 1 Aw, nu blijkens die bepaling enkel de aanbestedende dienst gerechtigd, maar niet verplicht is, om in het geval sprake lijkt te zijn van een abnormaal lage inschrijving een nadere toelichting te vragen.

Echter ook al zou SITA een beroep op voornoemd artikel toekomen dan zou dit beroep zijn afgewezen, nu hiervoor reeds overwogen is dat geen sprake is van een abnormale lage prijs.

5.10.

Op grond van het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat het primair gevorderde dient te worden afgewezen.

Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook het subsidiair en meer subsidiair gevorderde (en door de Drentse gemeenten betwist) dienen te worden afgewezen. De voorzieningenrechter acht het, gelet op hetgeen is overwogen, niet aannemelijk dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de Opdracht niet aan Attero zal worden gegund. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat in deze vorderingen bezwaarlijk een ordemaatregel kan worden gelezen, zodat voor toewijzing van het (meer) subsidiair gevorderde geen plaats is.

De proceskosten in het incident en in de hoofdzaak

5.11.

SITA zal in de hoofdzaak als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Drentse gemeenten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van de Drentse gemeenten worden begroot op:

- griffierecht € 589,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.405,00

5.12.

Ter zake van de door Attero in het incident gevorderde kostenveroordeling wordt overwogen dat de kosten zullen worden gecompenseerd als bepaald in het dictum.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

in het incident

1. laat Attero toe als tussenkomende partij in de procedure tussen SITA en Drentse gemeenten;

2. compenseert de kosten tussen partijen, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

in de hoofdzaak

3. wijst de vorderingen af;

4. veroordeelt SITA in de kosten van dit geding, aan de zijde van de Drentse gemeenten begroot op € 1.405,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen, bijgestaan door mr. K. Wijmenga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2014.^[1]