ECLI:NL:RBNNE:2014:3077

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/127422 / HA ZA 13-167

Vonnis van 18 juni 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap

EBS PUBLIC TRANSPORTATION B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. H.H.T. Beukers, kantoorhoudende te Venlo,

tegen

de besloten vennootschap

ARRIVA PERSONENVERVOER NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Heerenveen,

gedaagde,

advocaat mr. P.H.E. Voûte, kantoorhoudende te Amsterdam.

Partijen zullen hierna EBS en Arriva genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

EBS drijft een onderneming die zich richt op het (regionaal) openbaar personenvervoer. EBS is in het jaar 2010 opgericht en verricht in Nederland (vooralsnog) uitsluitend busvervoer.

2.2.

Arriva drijft een soortgelijke onderneming als EBS. Naast busvervoer richt Arriva zich ook op andere soorten van personenvervoer.

2.3.

Van 11 december 2005 tot en met 10 december 2011 was de concessie voor het verrichten van busvervoer in de regio Waterland, die valt onder het beheer van de Stadsregio Amsterdam, verleend aan Arriva.

2.4.

Voor het busvervoer ná 10 december 2011 heeft de Stadsregio Amsterdam een nieuwe (Europese) aanbestedingsprocedure georganiseerd. Naar aanleiding hiervan is de concessie voor het busvervoer in de regio Waterland voor de periode van 11 december 2011 tot en met 7 december 2019 (met optie tot verlenging met twee jaren) gegund aan EBS. Door de overname van de concessie traden onder meer de buschauffeurs, die herleidbaar waren tot het openbaar busvervoer in de regio Waterland - op grond van artikel 37 van de Wet Personenvervoer 2000 - van rechtswege en onder de "oude" arbeidsvoorwaarden in dienst van EBS.

2.5.

Op 5 december 2011 - derhalve vlak vóór de onderhavige concessie-overgang - heeft Arriva EBS schriftelijk medegedeeld dat zij niet beschikt over de opleidingsgegevens van de chauffeurs. Hieraan heeft zij toegevoegd:

CCV (contactcommissie vakbekwaamheid) bepaalt welke opleidingen voor beroepschauffeurs in aanmerking komen voor de verplichte nascholing en bewaakt de deelname door middel van een aan-/ en afmeldsysteem. Wanneer deze meldingen correct worden uitgevoerd, legt CCV per chauffeur vast welke nascholingsdagen hij/zij heeft gevolgd. Deze centrale registratie bij CCV kan de individuele chauffeur te allen tijde raadplegen door middel van zijn DigiD-code. Voorts stuurt CCV de chauffeurs jaarlijks een statusoverzicht met de behaalde nascholingsuren. CCV staat overigens niet toe dat werkgevers deze centrale registratie raadplegen.

2.6.

Artikel 3 lid 1 sub b van de Richtlijn 2003/59/EG inzake Vakbekwaamheidseisen voor beroepschauffeurs (hierna: de Richtlijn) luidt als volgt:

Artikel 3

Kwalificatie en opleiding

1. Voor het besturen van een voertuig, als omschreven in artikel 1, moet zowel een basiskwalificatie worden verkregen, als nascholing worden gevolgd. De lidstaten moeten hiertoe voorzien in:

[…]

b) een stelsel van nascholing

Overeenkomstig deel 4 van bijlage I houdt de nascholing de verplichting tot het volgen van lessen in. Zij wordt afgesloten met de afgifte van een getuigschrift als bedoeld in artikel 8, lid 1.

2.7.

In de memorie van toelichting bij de wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 ter implementatie van de Richtlijn (TK 2006-2007, 30 827, nr. 3) is onder meer het volgende vermeld:

[…]

151h

Deze bepaling opent de mogelijkheid over enkele onderwerpen bij ministeriële regeling regels te stellen. Het betreft de volgende onderwerpen:

[…]

b. De periodiciteit van de nascholing. […]

Uitgangspunt voor het tijdschema voor nascholing is dat een bestuurder die reeds een (eerste) nascholing heeft gevolgd, om de vijf jaar, en vóór de vervaldatum van het getuigschrift van nascholing, verdere nascholing volgt.

2.8.

Artikel 156r van het Reglement Rijbewijzen, dat van toepassing is op professionele bestuurders, waaronder buschauffeurs, luidt als volgt:

Artikel 156r

1.Het stelsel van nascholing, bedoeld in hoofdstuk VIIA van de wet, bevat de verplichting van de bestuurder om bij een of meer erkende opleidingscentra per vijf jaren 35 uur nascholingscursussen te volgen.

2.Voor bestuurders bedoeld in artikel 156q, eerste lid (bestuurders die hun D-rijbewijs reeds vóór 10 september 2008 in bezit hadden, toevoeging rechtbank), wordt de periode waarin de eerste nascholing kan worden gevolgd verlengd tot zeven jaren.

Artikel 151f van de Wegenverkeerswet wijst vervolgens (de divisie CCV van) het CBR ten aanzien van (de naleving van) de scholingsverplichting aan als toezichthoudende en certificerende instantie.

2.9.

Alle CCV-erkende nascholingscursussen hebben een duur van zeven uren.

2.10.

In een uitgave van het CCV is onder meer het volgende vermeld:

Uw chauffeurs zijn volgens Europese en Nederlandse regelgeving verplicht iedere vijf jaar minimaal 35 uur nascholing te volgen. Als chauffeurs niet tijdig voldoen aan deze nascholingsplicht, mogen zij niet meer beroepsmatig rijden.

[…]

Begin op tijd

CCV adviseert u om jaarlijks een deel van de nascholing te plannen en niet alle nascholing op het laatste moment te plannen. Als iedereen tot het laatste moment wacht, kan er een capaciteitstekort bij de opleiders ontstaan, waardoor de vakbekwaamheid van uw chauffeurs mogelijk niet tijdig kan worden verlengd.

[…]

2.11.

Artikel 68 van de (ten tijde van de concessieovergang geldende) CAO Arbeidsvoorwaarden voor het Openbaar Vervoer 2011/2012 (hierna: de CAO) bepaalt:

Artikel 68(vakbekwaamheid)

[…]

De nascholing wordt door de werkgever verzorgd, al dan niet in de vorm van een BBL-traject […]

2.12.

In bijlage 23A van de CAO - behorend bij onder meer artikel 68 - is onder meer het volgende vermeld:

[…]

1. Sociale innovatie

[…]

e)
Opleiding en scholing

Werkgevers stimuleren werknemers tot het volgen van opleidingen. Scholing en ontwikkeling maken deel uit van een continue en dynamisch proces. Werkgevers kijken voortdurend naar creatieve mogelijkheden, passend binnen de bestaande bedrijfsvoering.

De nascholing van buschauffeurs is voor werkgevers een belangrijk onderdeel op het gebied van opleiding en scholing,
zie hierbij ook artikel 68.

*Nascholing buschauffeurs

Op grond van de Europese Richtlijn Vakbekwaamheid geldt vanaf september 2008 een verplichte basiskwalificatie. […] De kwalificatie wordt op het rijbewijs aangeduid met code 95. Voorts is 35 uur nascholing per 5 jaar verplicht. De basiskwalificatie kan op peil gehouden worden door het volgen van goedgekeurde (losse) opleidingsmodules over een periode van 5 jaar, maar ook achtereenvolgens gedurende circa 1 jaar d.m.v. een BBL-traject. Binnen de bedrijven worden hier keuzes in gemaakt.

*BBL-traject

Geïnventariseerd wordt of de bovengenoemde nascholing voor chauffeurs ook aangeboden kan worden via een Beroeps Begeleidend Leren (BBL) traject via een Regionaal Opleidings Centrum (ROC). […]

2. Regulering nascholing bedrijven onderling

Een ongewenst effect van de wettelijke nascholing van buschauffeurs kan ontstaan door concessieovergang. Nascholing zou namelijk in verband met een naderende concessiewisseling kunnen worden uitgesteld. Een dergelijke situatie zou met zich mee kunnen brengen dat de nascholingsverplichting onderdeel wordt van concurrentie-elementen tussen de verschillende streekvervoerbedrijven in het OV. Werkgevers achten dit een ongewenst neveneffect; de gevolgen kunnen ernstig zijn (onregelmatig aanbod nascholing, kwaliteit nascholing, tijdelijke krappe personeelsbezetting, extra kosten, capaciteitsproblemen opleidingscentra, etc.). Om deze neveneffecten te voorkomen, maken werkgevers hierover met elkaar bindende afspraken. De uitkomst daarvan zal vóór 1 juli 2010 worden gerapporteerd aan de VCSA.

2.13.

In het jaar 2010 hebben verschillende (regionale) personenvervoerders - waaronder Arriva - met elkaar om tafel gezeten om uitvoering te geven aan de hiervoor geciteerde CAO-verplichting om bindende afspraken met elkaar te maken over het aanbieden van nascholing, meer specifiek over het in bijlage 23A van de CAO bedoelde ongewenste effect van de wettelijke nascholing van buschauffeurs, ontstaan door concessieovergang.

Naar aanleiding hiervan is een concept "Gedragslijn m.b.t. de Richtlijn Vakbekwaamheid" door de KNV (hierna: de concept-gedragslijn) opgesteld. Tot ondertekening van deze concept-gedragslijn is het - ook na latere aanpassingen van de concept-gedragslijn - tot op heden niet gekomen.

In de (eerste) concept-gedragslijn uit het jaar 2010 is onder meer het volgende vermeld:

[…]

INLEIDING

Op 8 september 2008 is de Europese Richtlijn betreffende vakbekwaamheid nascholing beroepschauffeurs (D) ingevoerd en is het CCV-B Diploma Personenvervoer geen wettelijk voorschrift meer.

Europese Richtlijn Vakbekwaamheid

Na de invoering van de Richtlijn Vakbekwaamheid geldt vanaf september 2008 een verplichte basiskwalificatie plus het behalen van de code 95 op het rijbewijs (35 uur nascholing per 5 jaar).

[…]

Doel

Deze gedragslijn fungeert als praktische uitwerking van en aanvulling op de wettelijke regeling van de Richtlijn Vakbekwaamheid en behelst afspraken tussen partijen, om te voorkomen dat de uit de Richtlijn voortvloeiende nascholingsplicht eventuele ongewenste neveneffecten en daarmee gepaard gaande kosten voor partijen met zich meebrengt. Partijen kunnen in overleg afwijkende afspraken maken.

Ongewenste neveneffecten

De marktwerking in het openbaar vervoer brengt met zich mee dat er met zekere regelmaat concessiewisselingen plaatsvinden. In het kader van de Richtlijn inzake de nascholing behoort het theoretisch tot de mogelijkheden voor de openbaar vervoerbedrijven om de 35 uur nascholingsverplichting voor chauffeurs uit te stellen tot na een eventueel naderende concessiewinst of - verlies. Dit zou met zich mee kunnen brengen dat de nascholingsverplichting onderdeel wordt van de concurrentie-elementen tussen de verschillende private openbaar vervoerbedrijven. Echter gezien de bovengenoemde doelstellingen van de Richtlijn inzake vakbekwaamheid is dit een ongewenst neveneffect. Een ander ongewenst neveneffect van het uitstellen binnen de termijnen van de nascholingsverplichting is dat tegen het einde van de termijn van 5/7 jaar een grote druk op de exploitatie in de vestigingen komt te liggen. Deze druk wordt niet alleen merkbaar binnen de bedrijven, maar ook de opleidingsinstituten en het CCV/CBR zullen dan te maken krijgen met een capaciteitsprobleem. Het CCV raadt dan ook met klem aan de verplichte nascholing jaarlijks te doen plaatsvinden of anderszins te spreiden waardoor een evenredig deel van het personeel de verplichte bijscholing heeft gevolgd.

I AFSPRAKEN

De nascholing is ten principale een verplichting die bij de werknemer ligt. Gelet op het feit dat de werkgever bij een tijdige en zorgvuldige invulling van de nascholing een groot belang heeft, wordt de nascholing door de werkgever gefaciliteerd. Om de nascholing voor chauffeurs in dienst bij de private openbaar vervoerbedrijven op een juiste manier te reguleren is het wenselijk om hier een bindende afspraak over te maken. Om de ongewenste neveneffecten en daarmee gepaard gaande kosten te vermijden, spreken partijen het volgende af:

* Iedere chauffeur in het bezit van het CCV-B diploma en geboren op of na 1 juli 1955 dient minimaal 7 uur per kalenderjaar aan nascholing te hebben gevolgd, uiterlijk ingaande per de datum van inwerkingtreding van deze gedragslijn, te weten 8 september 2010.

* Iedere chauffeur in het bezit van de code vakbekwaamheid (behaald na 8 september 2008) en geboren na 1 juli 1955 dient minimaal 7 uur per kalenderjaar aan nascholing te hebben gevolgd uiterlijk ingaande per de datum van inwerkingtreding van deze gedragslijn, te weten 8 september 2010.

* Bedrijven kunnen kiezen voor een andere organisatie van de scholingsinspanningen bijvoorbeeld door het inzetten van een BBL-traject. In dit geval geldt dat minimaal 20% van de chauffeurspopulatie welke valt onder de bepalingen van de richtlijn vakbekwaamheid op jaarbasis opgeleid dient te worden.

* De naderende afloop van een concessie is niet van invloed op de nascholingsverplichting en is geen geldige reden om hier voortijdig mee te stoppen.

[…]

* Indien een achterstand wordt geconstateerd, is de vervoerder die dit veroorzaakt heeft, verplicht om een bedrag van 300,00 Euro per achterstallige opleidingsdag per werknemer aan de nieuwe vervoerder te betalen. Deze verplichting geldt niet als er tussen vervoerders bij een concessieovergang andere afspraken gemaakt worden ten aanzien van de uitvoering van de opleidingsverplichtingen.

[…]

* Deze gedragslijn treedt op 8 september 2010 in werking.

[…]

* Uitgaande van een periode van 5 jaar vanaf 8 september 2010 dat de chauffeurs, geboren na 30 juni 1956, in het bezit van het oude CCV-B diploma de nascholing moeten hebben gevolgd, zullen de vervoerders jaarlijks 20% (100% verdeeld over 5 jaar) van het betrokken rijdend personeel moeten nascholen. Voor diegenen die vanaf 8 september 2008 de code vakbekwaamheid in hun bezit hebben, geldt dat zij uiterlijk 5 jaar na de datum waarop zij die code hebben verworven, aan de nascholingsverplichting moeten hebben voldaan. Bij een concessieovergang dienen zij tenminste zoveel uren nascholing te hebben gevolgd, naar rato van de tijd die is verstreken sedert het verkrijgen.

[…]

2.14.

In een door partijen, alsmede de vakbonden ondertekend (ongedateerd) convenant, waarbij afspraken zijn neergelegd in verband met de overdracht van de concessie aan EBS, is onder meer vermeld:

Verplichte nascholing

In 2012 zal EBS aanvangen met de verplichte nascholing voor buschauffeurs volgens de Europese richtlijnen van 35 uur in 5 jaar. De exacte invulling hiervan zal op een later tijdstip plaatsvinden.

2.15.

In een verslag van de Europese Commissie van 12 juli 2012 over de tenuitvoerlegging van de Richtlijn, is onder meer het volgende vermeld:

[…]

Per periode van vijf jaar wordt er minstens 35 uur nascholing gegeven in sessies van zeven uur, als bedoeld in deel 4 van bijlage I.

De meeste lidstaten bieden bestuurders de mogelijkheid afzonderlijke sessies van zeven uur bij te wonen. Zij hebben echter specifieke eisen vastgesteld met betrekking tot de periode waarin de 35 uur nascholing moet zijn afgerond.

In bepaalde lidstaten bedraagt die periode 12, 6 of 3 maanden of zelfs één week. In andere lidstaten is ook bepaald over hoeveel sessies van 7 uur de nascholing wordt verdeeld: bv. twee cursusdagen van 7 uur, twee afzonderlijke modules met 3 opleidingsdagen van 7 uur en 2 opleidingsdagen van 7 uur, 5 opeenvolgende dagen of respectievelijk twee sessies van 3 dagen en 3 dagen enz.

[…]

2.16.

In een nieuwsbericht van de vakbonden van 18 maart 2013 is onder meer het volgende vermeld:

Nascholing voor beroepschauffeurs

Stijging gevolgde dagen, praktijktrainingen blijven achter

Vóór 10 september 2016 moet het merendeel van de vrachtautochauffeurs in Nederland 35 uur nascholing hebben gevolgd. Voor de meerderheid van de buschauffeurs is dat 10 september 2015. Als de chauffeur dit niet tijdig doet, dan mag hij/zij niet meer als beroepschauffeur werken. Een meerderheid van de chauffeurs is al begonnen met de nascholing. Maar het is van belang om rekening te houden met de deadlines. 2015/2016 lijkt ver weg; de tijd begint niettemin te dringen.

Als iedereen lang wacht, dan kan dat een probleem worden. […]

Er is duidelijk een stijgende lijn in het aantal gevolgde nascholingsdagen. Maar de praktijktrainingen blijven achter. […]

Gevolgde nascholing in 2012

[…] Ten opzichte van 2011 is er een stijging van 27 procent in het aantal gevolgde dagen, een positieve ontwikkeling in het licht van de gestelde deadline […].

3.De vordering

3.1.

De vordering van EBS strekt ertoe, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primair:

voor recht verklaart dat Arriva jegens EBS toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld c.q. nagelaten door - al dan niet bewust in het zicht van de concessieovergang - in de periode tussen 10 september 2008 en 10 december 2011 aan haar werknemers geen tijdsevenredige nascholing in de zin van Richtlijn 2003/59/EG aan te bieden;

subsidiair:

voor recht verklaart dat Arriva ten koste van EBS ongerechtvaardigd is verrijkt door - al dan niet bewust in het zicht van de concessieovergang - in de periode tussen 10 september 2008 en 10 december 2011 aan haar werknemers geen tijdsevenredige nascholing in de zin van Richtlijn 2003/59/EG aan te bieden;

zowel primair als subsidiair:

Arriva veroordeelt tot vergoeding aan EBS van de door EBS als gevolg van de onder 1) genoemde onrechtmatige daad en/of onder 2) genoemde ongerechtvaardigde verrijking geleden schade, te begroten op EUR 291.205,46, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente primair vanaf 11 december 2011, subsidiair vanaf 21 augustus 2012 en meer subsidiair vanaf de dag van dagvaarding, zulks tot aan de dag der algehele voldoening;

Arriva veroordeelt in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de uitspraak, en, indien voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na dagtekening van de uitspraak;

Arriva veroordeelt in de nakosten tot een bedrag van EUR 131,00 indien Arriva aangeschreven dient te worden tot betaling van hetgeen waartoe zij in het te dezen te wijzen vonnis wordt veroordeeld maar er geen betekening van de uitspraak plaats vindt, danwel een bedrag van EUR 199,00 indien er wel betekening van de uitspraak plaats vindt.

3.2.

Arriva voert verweer en verzoekt de rechtbank - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad - EBS te veroordelen in de proceskosten.

3.3.

Op de stellingen en verweren van partijen zal hierna - voor zover van belang - nader worden ingegaan.

4.Het geschil en de beoordeling daarvan

4.1.

Tijdsevenredige nascholing

4.1.1.

EBS heeft - kort samengevat en onder verwijzing naar de hiervoor vermelde vaststaande feiten - gesteld dat hoewel er geen "harde" wettelijke plicht bestaat om de nascholing tijdsevenredig in de daarvoor toegestane tijd aan te bieden, het in de vervoersbranche alom aanvaard en ook gebruikelijk is dat de nascholing tijdsevenredig over de daarvoor toegestane tijd wordt aangeboden. EBS is er dan ook van uitgegaan - en mocht daar volgens haar ook van uitgaan - dat de nascholing tijdsevenredig had plaatsgevonden door Arriva. Na de overgang van de concessie voor de regio Waterland naar EBS, heeft EBS echter geconstateerd dat Arriva de nascholing van haar werknemers heeft uitgesteld, dan wel deze - bewust dan wel onbewust - niet tijdsevenredig aan haar beroepschauffeurs heeft aangeboden. In de jaren 2010 en 2011 zijn er - op een aantal scholingsdagen in verband met de verplichte EHBO-diplomering na - nagenoeg geen nascholingsactiviteiten meer verricht. Arriva heeft noch in het kader van de aanbestedingsprocedure, noch in het kader van de afspraken tussen partijen in verband met de concessieovergang, melding gemaakt van deze aanzienlijke nascholingsachterstand, terwijl zij wist (gelet op de concept-gedragslijn), althans moest weten (gelet op de CAO) dat zij met haar nalaten de opvolgend concessiehouder zou benadelen. Volgens EBS heeft Arriva hiermee jegens EBS gehandeld c.q. nagelaten in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt - en daarmee onrechtmatig - door zich de gerechtvaardigde en kenbare belangen van EBS als opvolgend concessiehouder onvoldoende aan te trekken, althans is Arriva daardoor ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van EBS. EBS ziet zich hierdoor geconfronteerd met onvoorziene kosten en organisatorische problemen.

De vordering van EBS strekt tot het vergoeden van de door haar als gevolg van het voorgaande geleden schade, welke schade volgens EBS een bedrag van EUR 254.811,96 beloopt.

4.1.2.

Arriva heeft hiertegen - kort samengevat en onder verwijzing naar de hiervoor vermelde vaststaande feiten - het navolgende aangevoerd. Arriva betwist dat er een verplichting bestaat voor de werkgever tot het aanbieden van nascholing. Op grond van de Europese richtlijn 2003/59/EG inzake de vakbekwaamheid van bestuurders, op grond van artikel 156r Wegenverkeerswet 1994 en op grond van artikel 68 CAO Openbaar vervoer rust op de bestuurders zelf de verplichting om periodiek nascholing te volgen. Het volgen van nascholing is aldus de verantwoordelijkheid van de individuele bestuurder. De nascholing wordt slechts "verzorgd" door de werkgever, waaronder niet méér moet worden verstaan dan dat de werknemer de nascholing tijdens werktijd mag volgen en dat de kosten van de nascholing voor rekening van de werkgever komen. Voor zover er al een verplichting op de werkgever rust tot het aanbieden van nascholing, betwist Arriva dat er een verplichting bestaat tot het aanbieden van tijdsevenredige nascholing, in de zin dat nascholing gelijkelijk dient te worden verdeeld over de toegestane tijd. Een dergelijke verplichting blijkt niet uit de (Europese) wetgeving, uit de CAO, dan wel uit de praktijk. Ook de concept-gedragslijn verplicht haar daartoe niet. Van bindende afspraken op dit punt is geen sprake. Ook van een gebruik tot het aanbieden van tijdsevenredige nascholing is volgens Arriva geen sprake. De enige eis is dat nascholingscursussen een duur van 35 uur per vijf jaar (dan wel zeven jaar) dienen te hebben, in eenheden van ten minste zeven uur. Van een "achterstand" in de nascholing is dan ook geen sprake en van een mededelingsplicht ten aanzien daarvan dus evenmin. Arriva heeft EBS reeds op 5 december 2011 gemeld dat zij niet beschikt over de opleidingsgegevens van de chauffeurs en heeft daarbij naar het CCV verwezen. In het kader van de aanbestedingsprocedure zijn aan Arriva voorts geen vragen gesteld - noch door de concessieverlener, noch door EBS - omtrent de stand van de nascholing.

Arriva betwist op grond van het voorgaande dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens EBS. Zij heeft noch in strijd met een wettelijke plicht, noch in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, gehandeld. Ook van ongerechtvaardigde verrijking is volgens Arriva geen sprake.

Arriva betwist ten slotte de hoogte van de door EBS gestelde schade.

4.1.3.

De rechtbank stelt voorop dat uit de hiervoor onder 2. vermelde vaststaande feiten volgt dat op bestuurders een verplichting rust om 35 uren nascholing te volgen in vijf - en ten aanzien van de eerste 35 opleidingsuren ten aanzien van buschauffeurs die vóór 10 september 2008 in het bezit waren van hun D-rijbewijs: zeven - jaren en wel in sessies van zeven uren. EBS heeft aangegeven dat zij ten aanzien van alle, door haar overgenomen buschauffeurs uitgaat van een periode van zeven jaren. De eerste 35 opleidingsuren van de onderhavige, door EBS van Arriva overgenomen buschauffeurs, dienden dan ook gevolgd te worden binnen de periode van 11 september 2008 tot en met 10 september 2015.

4.1.4.

Indien er al van zal worden uitgegaan dat de verplichting voor de onderhavige buschauffeurs tot het volgen van 35 opleidingsuren binnen de periode van 11 september 2008 tot en met 10 september 2015, tevens een verplichting voor de werkgever - tot 10 december 2011: Arriva - met zich brengt tot het aanbieden van die nascholing (hetgeen Arriva heeft weersproken), wordt het navolgende overwogen.

4.1.5.

Arriva heeft niet weersproken dat er in de periode tot 10 december 2011 (de dag van de overgang van de concessie) geen sprake is geweest van het tijdsevenredig aanbieden van nascholing door Arriva aan de onderhavige buschauffeurs. Met name in de jaren 2010 en 2011 hebben de onderhavige buschauffeurs - op een aantal scholingsdagen in verband met de verplichte EHBO-diplomering na - nagenoeg geen nascholing gevolgd.

4.1.6.

Zoals EBS heeft erkend, bestaat er geen uit de (implementatie van) de Richtlijn voortvloeiende wettelijke plicht om de verplichte 35 opleidingsuren tijdsevenredig te verrichten. Ook anderszins is gesteld noch gebleken van een dergelijke wettelijke of op de wet gebaseerde plicht. In het onderhavige geval bestond er derhalve geen wettelijke plicht om de verplichte 35 opleidingsuren tijdsevenredig over de periode van 11 september 2008 tot en met 10 september 2015 aan te bieden aan de onderhavige buschauffeurs. Ook uit de niet-ondertekende concept-gedragslijn kunnen uit de enkele omstandigheid dat het een niet-ondertekend concept betreft, dat bovendien afkomstig is van de KNV en derhalve niet van de werkgevers zelf, geen verplichtingen voortvloeien.

4.1.7.

De vraag die thans voorligt is of Arriva, door het niet tijdsevenredig aanbieden van nascholing, heeft gehandeld (dan wel heeft nagelaten) in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De stelplicht en de bewijslast terzake (en daarmee het bewijsrisico) rust daarbij op EBS (HR 2 december 1994, NJ 1995, 288). Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de in het geding gebrachte stukken - waaronder met name bijlage 23A van de CAO - weliswaar dat in de branche overeenstemming bestaat omtrent het uitgangspunt dat scholing deel uitmaakt van een continue en dynamisch proces en omtrent de wenselijkheid dat nascholing niet wordt uitgesteld, juist om ongewenste neveneffecten bij een concessiewisseling te voorkomen, maar deze overeenstemming omtrent voornoemd uitgangspunt en omtrent de wenselijkheid dat nascholing niet wordt uitgesteld, brengt naar het oordeel van de rechtbank nog niet met zich, dat Arriva in strijd heeft gehandeld (dan wel heeft nagelaten) met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt door de nascholing niet tijdsevenredig aan te bieden. Dit uitgangspunt en deze wenselijkheid brengen immers nog niet met zich dat gesproken kan worden van een ongeschreven norm. EBS heeft op dit punt nagelaten haar stellingen voldoende te onderbouwen.

4.1.8.

De stelling van EBS dat het in de branche gebruikelijk is dat nascholing tijdsevenredig wordt aangeboden, dat zij er dan ook van mocht uitgaan dat de nascholing door Arriva tijdsevenredig was aangeboden en dat Arriva haar niet heeft medegedeeld dat zulks niet het geval is geweest, leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot een ander oordeel.

4.1.8.1. Nog afgezien van het antwoord op de vraag of sprake zou zijn van onrechtmatig handelen van Arriva indien vast zou staan dat het in de branche gebruikelijk is dat nascholing tijdsevenredig wordt aangeboden - hetgeen de rechtbank in het midden zal laten - constateert de rechtbank dat Arriva gemotiveerd heeft weersproken dat het in de branche gebruikelijk is dat nascholing tijdsevenredig wordt aangeboden. Zo heeft Arriva er op gewezen dat uit bijlage 23A bij de CAO volgt dat nascholing ook via het BBL-traject kan worden gebundeld. Arriva heeft daarbij onweersproken gesteld dat verschillende vervoerders, waaronder Veolia en Connexxion in de jaren 2010, 2011 en 2012 grote groepen chauffeurs alle 35 nascholingsuren in één jaar via BBL-trajecten hebben laten volgen. Ook uit het verslag van de Europese Commissie van 12 juli 2012 blijkt naar het oordeel van de rechtbank - zoals Arriva heeft aangevoerd - dat op verschillende wijzen uitvoering wordt gegeven aan de nascholingsverplichting. Ook uit het door Arriva in het geding gebrachte nieuwsbericht van de vakbonden van 18 maart 2013 blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat een tijdsevenredige nascholing niet de praktijk is. In het jaar 2012 was er immers blijkens dit nieuwsbericht een stijging van 27 procent in het aantal gevolgde dagen nascholing, waaruit kan worden afgeleid dat er kennelijk niet - zoals EBS betoogt - elk jaar 7 uur nascholing wordt gevolgd. Gelet op het gemotiveerde verweer van de zijde van Arriva had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van EBS gelegen om haar stelling dat het in de branche gebruikelijk is dat de nascholing tijdsevenredig wordt aangeboden, nader te onderbouwen. EBS heeft dit echter nagelaten. De enkele omstandigheid dat alle CCV-erkende nascholingscursussen een duur van zeven uren hebben, is daartoe onvoldoende. Dit laat immers onverlet dat er het ene jaar bijvoorbeeld geen nascholing wordt gevolgd en in een later jaar twee sessies van elk zeven uren. De enkele verwijzing naar de concept-gedragslijn is evenmin een voldoende onderbouwing van de stellingen van EBS. Nog afgezien van de omstandigheid dat slechts sprake is van een niet-ondertekende (concept-)gedragslijn, die bovendien afkomstig is van de KNV en derhalve niet van de werkgevers zelf, brengt de omstandigheid dat in de concept-gedragslijn is opgenomen dat nascholing tijdsevenredig zal worden aangeboden - in die zin dat minimaal 7 uur per kalenderjaar nascholing zal worden gevolgd - niet met zich dat daaraan in de praktijk in de jaren 2010 en 2011 ook daadwerkelijk uitvoering werd gegeven. Daarbij merkt de rechtbank op dat een ongeschreven norm geen terugwerkende kracht heeft (HR 1 februari 2002, NJ 2002, 258). EBS heeft - ook na het hiervoor vermelde gemotiveerde verweer van Arriva - geen enkel voorbeeld genoemd van een vervoerder die haar chauffeurs de nascholing daadwerkelijk tijdsevenredig heeft aangeboden.

4.1.8.2. Bij gebreke van een wettelijke verplichting tot het aanbieden van tijdsevenredige nascholing en bij gebreke van enig gebruik daartoe, valt - zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt - ook niet in te zien dat, zoals EBS stelt, EBS er van mocht uitgaan dat de nascholing door Arriva tijdsevenredig was aangeboden. Vast staat dat Arriva EBS vóór de overgang van de concessie heeft verwezen naar de CCV voor wat betreft de opleidingsgegevens van de chauffeurs. In het kader van de aanbestedingsprocedure zijn omtrent de stand van de nascholing geen inlichtingen bij Arriva gevraagd door EBS (in de vragenronde), dan wel door de concessieverlener. In het nadien gesloten convenant tussen partijen is slechts - op instigatie van de vakbonden - besproken vanaf welk moment EBS zal aanvangen met de verplichte nascholing. De stand van de nascholing is ook toen niet aan de orde geweest. Bij gebreke van een wettelijke verplichting tot het aanbieden van tijdsevenredige nascholing en bij gebreke van enig gebruik daartoe, rustte naar het oordeel van de rechtbank op Arriva geen mededelingsplicht ter zake. De rechtbank merkt daarbij op dat geen sprake is van een contractuele relatie tussen partijen. Integendeel, partijen kunnen als concurrenten in de aanbestedingsprocedure worden aangemerkt.

4.1.8.3. De rechtbank acht voorts van belang dat - zoals EBS heeft erkend - EBS nog 3,5 jaar de tijd had om aan de verplichte nascholing uitvoering te geven. Zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - valt dan ook niet in te zien dat sprake zou zijn van (ernstige) ongewenste neveneffecten, zoals in bijlage 23A van de CAO bedoeld. Het had dan ook naar het oordeel van de rechtbank op de weg van EBS gelegen om, indien zij op de hoogte wenste te zijn van de stand van de nascholing, daaromtrent vóór de overgang van de concessie (nader) onderzoek te verrichten. EBS heeft dit nagelaten. Het verweer van EBS dat dit haar niet kan worden tegengeworpen omdat uit de stellingen van Arriva volgt dat indien EBS wél vragen omtrent de stand van de nascholing had gesteld, Arriva daarop geen antwoord had kunnen geven omdat zij daarvan zelf geen administratie bijhoudt, zal worden verworpen. Aan een eventuele onduidelijkheid omtrent de stand van de nascholing had EBS in het kader van de aanbestedingsprocedure immers gevolgen kunnen verbinden door bijvoorbeeld niet of lager in te schrijven. Zij mocht er echter ook bij gebreke van informatie omtrent de stand van de nascholing - gelet op hetgeen hiervoor is overwogen - niet zonder meer van uitgaan dat de nascholing tijdsevenredig had plaatsgevonden. Dit geldt des te meer nu Arriva EBS op 5 december 2011 - derhalve vóór de concessie-overgang - schriftelijk heeft medegedeeld dat zij niet beschikt over de opleidingsgegevens van de chauffeurs.

4.1.9.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Arriva niet onrechtmatig jegens EBS heeft gehandeld door de nascholing aan de onderhavige chauffeurs niet tijdsevenredig aan te bieden. Ook van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van Arriva ten koste van EBS is op grond van het voorgaande geen sprake. Van
ongerechtvaardigdeverrijking is immers geen sprake, nu de rechtvaardiging voor de handelwijze van Arriva is gelegen in de omstandigheid dat zij heeft gehandeld binnen de kaders van regels en voorschriften van het aanbieden van nascholing.

4.2.

Kosten EHBO-diplomering

4.2.1.

EBS vordert voorts betaling van een bedrag van EUR 36.393,50 in verband met (verplichte) EHBO-diplomering die vlak vóór de concessieovergang heeft plaatsgevonden. Arriva heeft deze nascholing pas aan de buschauffeurs aangeboden, nadat EBS - die op dat moment bekend was met het feit dat zij de concessie zou overnemen - Arriva had toegezegd om de helft van deze nascholingskosten voor haar rekening te nemen. EBS stond op dat moment met de rug tegen de muur omdat zij anders te maken zou krijgen met 102 ongecertificeerde buschauffeurs en heeft zich om die reden genoodzaakt gezien tot deze toezegging, aldus EBS. Arriva heeft dan ook misbruik gemaakt van de situatie. Volgens EBS heeft zij deze kosten onverschuldigd aan Arriva betaald en om die reden vordert zij thans terugbetaling van het door haar aan Arriva betaalde bedrag van EUR 36.393,50.

4.2.2.

Arriva heeft hiertegen aangevoerd dat partijen vóór de concessieovergang expliciet afspraken hebben gemaakt over de verdeling van de kosten van de EHBO-opleidingen. EBS heeft niet aangegeven op welke grond deze kosten onverschuldigd zijn betaald, aldus Arriva.

4.2.3.

De rechtbank constateert dat partijen het er over eens zijn dat zij de afspraak hebben gemaakt dat EBS de helft van de kosten ter zake van de EHBO-diplomering op zich zou nemen. Gelet op deze afspraak valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien dat deze kosten onverschuldigd door EBS aan Arriva zijn betaald. Voor zover EBS zich al op misbruik van omstandigheden heeft willen beroepen, heeft zij nagelaten daaraan juridische consequenties te verbinden. Gesteld noch gebleken is dat EBS zich op vernietiging van de overeenkomst heeft beroepen, zoals in artikel 3:44 leden 1 en 4 BW bedoeld en ook in rechte vordert EBS thans geen vernietiging.

4.3.

Conclusie

4.3.1.

Op grond van het voorgaande zal de vordering van EBS worden afgewezen.

4.4.

Proceskosten

4.4.1.

EBS zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van Arriva worden vastgesteld op:

- griffierecht EUR 3.715,00

- salaris voor de advocaat EUR
4.000,00(2 punten x tarief EUR 2.000,00)

Totaal EUR 7.715,00.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt EBS in de kosten van het geding, aan de zijde van Arriva vastgesteld op EUR 7.715,00,

5.3.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Jansen, mr. J. Smit, en mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2014.^[1]