ECLI:NL:RBNNE:2014:282

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling bestuursrecht

Zittingsplaats Groningen

zaaknummers: AWB 12/605, 12/741 en 12/742

uitspraak van de meervoudige kamer van 17 januari 2014 in de zaken tussen

A1 Internet B.V., gevestigd te Heerenveen, eiseres,

(gemachtigde: M.J. Zeinstra),

het dagelijks bestuur van het Samenwerkingsverband Noord-Nederland, verweerder,

(gemachtigden: mr. D.G.I. Bos, P.T.W. Vos en G.O. Rausch).

Procesverloop

Bij besluiten van 17 juli 2011 (primaire besluiten) heeft verweerder de subsidieaanvragen met betrekking tot de projectnummers 022100592, 022100558 en 022100561 van eiseres op basis van de regeling Noordelijke Innovatie Ondersteuningsfaciliteit 2010 (hierna: de Regeling) afgewezen.

Bij besluiten van 3 mei 2012 (bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 januari 2013. De beroepen zijn tegelijkertijd en gezamenlijk behandeld. Eiseres is verschenen bij haar gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door bovengenoemde gemachtigden.

Ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek geschorst. Met partijen zijn afspraken gemaakt over de verdere behandeling van de beroepen. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld om met elkaar een constructief overleg te voeren en om te bezien of wellicht tot een oplossing van het geschil kan worden gekomen. Partijen hebben over en weer hun reacties gegeven en de rechtbank bericht dat zij niet tot een onderlinge overeenstemming zijn gekomen.

Omdat eiseres geen toestemming heeft gegeven voor het afdoen van de zaak zonder nadere zitting, heeft de rechtbank de zaken ter zitting van 18 november 2013 voortgezet behandeld. Eiseres is verschenen bij H. Dijkstra, bijgestaan door M.J. Zeinstra, gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door eerdergenoemde gemachtigden.

De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaken worden daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.

Overwegingen

Het bedrijf van eiseres is gevestigd in Heerenveen. Het bedrijf houdt zich bezig met dienstverlening en met de verkoop van door haar ontwikkelde software. Eiseres houdt zich verder bezig met het ontwikkelen van producten en diensten en biedt deze op de markt aan.

1.1.

Eiseres heeft op 17 september 2010 en op 5 oktober 2010 drie pro forma aanvragen ingediend op grond van de Regeling. De aanvragen zijn op 1 maart 2011 aangevuld. Eiseres wenst voor het eerste project (bekend onder nummer 022100561) subsidie voor de aanschaf van materiaalkosten voor de ontwikkeling van een gedeeltelijk open draadloos netwerk en de ontwikkeling van een proprietary protocol voor draadloze netwerken. De totale kosten daarvan zijn begroot op € 22.101,69. Voor het tweede project (bekend onder nummer 022100558) en het derde project (bekend onder nummer 022100592) wenst eiseres subsidie voor de aanschaf van materiaalkosten voor het ontwikkelen van sofware om een hosted telefoniedienst en een hosted werkplek omgeving te kunnen aanbieden. De totale kosten voor die projecten bedragen onderscheidenlijk € 20.097,00 en € 47.491,10.

1.2.

Bij (primaire) besluiten van 13 juli 2013 heeft verweerder de aanvragen afgewezen op de grond dat de begrote kosten niet zien op een prototype en dat de projecten geen betrekking hebben op materiaalkosten. Tegen die besluiten is door eiseres bezwaar gemaakt.

1.3.

Eiseres heeft van de gelegenheid gebruik gemaakt haar bezwaren mondeling toe te lichten tijdens de hoorzitting van 15 december 2012 van de externe adviescommissie (hierna: de commissie). De commissie heeft verweerder geadviseerd de bezwaren van eiseres ongegrond te verklaren. Daarbij merkt de commissie, voor zover van belang, het volgende op:

‘
De commissie merkt op dat onder een prototype wordt verstaan een model dat aan productie of dienstverlening vooraf gaat, zoals proef- en demonstratieopstellingen, maar dat niet gebruikt wordt voor (industriële) toepassing en commerciële exploitatie. De commissie constateert dat nadat de testen zijn voltooid, de betreffende testomgeving blijft bestaan. Deze kan voor andere producten gebruikt worden en kan commercieel worden ingezet. Ook daaruit blijkt dat de testomgeving en dus ook de hardware geen (onderdeel van het) prototype is.

De commissie is van mening dat de investeringen in hardware in de onderhavige projecten niet kunnen worden aangemerkt als materiaalkosten voor het bouwen van een prototype. Deze investeringen zijn derhalve niet subsidiabel.

[…]

Gelet op het bovenstaande komt de commissie tot het oordeel dat het SNN terecht de aanvragen in de projecten 022100558, 022100561 en 022100592 kon afwijzen, op grond van artikel 11, aanhef en onder b jo. Artikel 4 lid 2 aanhef en onder a jo. artikel 2 aanhef en onder sub d van de NIOF 2010 als ook op grond van artikel 11 aanhef en onder b jo. Artikel 4 lid 3 van de NIOF 2010 en artikel 3 lid 1 van het Uitvoeringsbesluit 2010.’

2. Bij zijn thans bestreden besluiten van 3 mei 2012 heeft verweerder de primaire besluiten gehandhaafd en de bezwaren overeenkomstig het advies van de commissie ongegrond verklaard. Verweerder stelt zich – samengevat weergegeven – op het standpunt dat in de drie projecten geen sprake is van een proof of concept waarvoor de subsidie is aangevraagd omdat het werkingsprincipe van het prototype al in een eerder stadium is aangetoond, zodat geen sprake is van een prototype als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder d, van de Regeling. Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat, indien moet worden aangenomen dat wel sprake is van een proof of concept, de hardware die in de drie projecten is aangeschaft geen materiaalkosten betreft voor het bouwen van een prototype en dat daarmee de kosten voor de aanschaf van de hardware niet als subsidiabele kosten kunnen worden aangemerkt in de zin van artikel 4, tweede lid, aanhef en onder a, van de Regeling. Verweerder meent dat de aangeschafte hardware behoort tot de reguliere bedrijfsuitrusting van eiseres.
3. Eiseres heeft zich in beroep gemotiveerd tegen deze bestreden besluiten gekeerd. Kern van de gronden van het beroep is – kort weergegeven – dat in alle drie de projecten sprake is van een prototype dan wel een proefopstelling, dat de onderdelen van de proefopstelling niet commercieel worden ingezet en dat de aangeschafte materialen (hardware) onderdeel zijn van de proefopstelling.

Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

In het kader van de schorsing van het onderzoek ter zitting hebben zowel verweerder als eiseres gemotiveerd hun standpunten over en een weer uiteengezet.

Ter zitting hebben partijen hun standpunten nog eens voor het voetlicht gebracht. De gemachtigde van eiseres heeft haar standpunt toegelicht aan de hand van een ter zitting overgelegde pleitnota.

7. Van belang zijn de onderstaande bepalingen van de Regeling, zoals deze golden op
3 mei 2012.

Ingevolge artikel 1 (begripsbepalingen) van de Regeling wordt onder deze regeling verstaan:
d. prototype: model dat aan productie of dienstverlening voorafgaat, zoals proef- en demonstratieopstellingen, maar niet wordt gebruikt voor (industriële) toepassing en commerciële exploitatie.

Ingevolge artikel 4 (ontwikkelingsprojecten van en vermarkting door ondernemingen), tweede lid, van de Regeling, worden, voor zover hier van belang, als subsidiabele kosten hierbij in aanmerking genomen voor wat betreft een:
a. ontwikkelingsproject:
1) kosten van het inschakelen van een deskundige voor een advies en voor het (laten) bouwen van een prototype. Overige uitvoerende werkzaamheden door de onafhankelijke deskundige zijn niet subsidiabel;
2) de materiaalkosten voor het bouwen van een prototype.

Ingevolge artikel 11 (weigeringsgronden), aanhef en onder b, van de Regeling, wordt de subsidie, onverminderd het bepaalde in artikel 4:35 van de Algemene wet bestuursrecht, in ieder geval geweigerd indien het project niet voldoet aan de voorschriften van deze regeling.

Verweerder heeft op zijn website een nadere invulling gegeven van het begrip prototype in het kader van de ontwikkeling van software, waarop – voor zover van belang – het volgende is vermeld:

“
Een prototype is een model dat aan productie of dienstverlening vooraf gaat, zoals proef- of demonstratieopstellingen, maar niet wordt gebruikt voor (industriële) toepassing en commerciële exploitatie. Met het prototype wordt het werkingsprincipe aangetoond. […] Proof of concept sofware is een softwarematig prototype om de technische functionaliteit van de software aan te tonen. […] De ontwikkeling van software begint met het ontwerpen van de software. Hierbij valt te denken aan het opstellen van een plan van eisen en het opstellen van een functioneel en technisch ontwerp. Na het ontwerpen van de software vindt het programmeren en testen plaats. […] We verlenen subsidie voor de kosten van het programmeren van software, indien het programmeren is gericht op het aantonen van de technische functionaliteit van de software. Een dergelijk softwarematig prototype noemt het SNN proof of concept software. Indien de technische werking is aangetoond, wordt de software doorontwikkeld zodat deze commercieel inzetbaar is. […] Binnen een aanvraag toetst het SNN of er sprake is van proof of concept software.”

8. De rechtbank overweegt als volgt.

8.1. Uit de onder 7 omschreven bepalingen van de Regeling volgt dat ontwikkelingsprojecten voor subsidie in aanmerking komen en dat als subsidiabele kosten hierbij in aanmerking worden genomen de materiaalkosten voor het bouwen van een prototype. In artikel 1, eerste lid aanhef en onder d, van de Regeling is een definitie van het begrip prototype gegeven. Verweerder heeft dit begrip voor software beleidsmatig nader ingevuld. Dit door verweerder gevoerde beleid is naar het oordeel van de rechtbank niet kennelijk onredelijk.

8.2.

De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat in de drie projecten waarvoor subsidie is aangevraagd, sprake is van een ontwikkelingsproject als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder f, van de Regeling. Evenmin in geschil is dat er sprake is van nieuwe softwareontwikkeling.
Partijen worden verdeeld gehouden door de vraag of de in de aanvragen opgevoerde materiaalkosten (voor de hardware) nodig zijn voor een zogeheten proof of concept, dat wil zeggen een prototype als bedoeld in van artikel 1, aanhef en onder c, van de Regeling en zo ja, of ze dan subsidiabel zijn.

8.3.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de door eiseres gevraagde apparatuur niet nodig is om de werking van de basissoftware aan te tonen. Eiseres bestrijdt dat standpunt van verweerder en voert daartoe aan dat de ontwikkelde en geteste software ziet op de ontwikkeling van een proof of concept.
De rechtbank is van oordeel dat bepalend voor de beantwoording van de vraag of bepaalde apparatuur nodig is om het zogenoemde proof of concept te kunnen leveren, is of het werkingsprincipe ook zonder die apparatuur kan worden bewezen.

8.4.

Ter zitting is – na de door eiseres gegeven toelichting – voldoende aannemelijk gemaakt dat voor de ontwikkeling van bijvoorbeeld het WiFi-protocol een proof of concept pas kan worden verkregen door het testen van de basissoftware op de aangeschafte apparatuur.

Bij de twee andere projecten gaat het om het ontwikkelen van software die een intermediair vormt tussen allerlei andere soorten software van externen die gebruikt wordt voor de communicatie van gegevens via internet. Ter zitting heeft eiseres met de gegeven toelichting naar het oordeel van de rechtbank ook voldoende aannemelijk gemaakt dat ook in deze twee projecten sprake is van een proof of concept. Daartoe overweegt de rechtbank dat eiseres voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het voor het ontwikkelen van de basissoftware noodzakelijk is dat die ontwikkeling geschiedt in een feitelijk bestaande internetomgeving met alle onzekerheden van dien, omdat die werkelijkheid niet voldoende kan worden nagebootst door middel van een emulator op een pc.

Nu het de rechtbank vooralsnog niet onaannemelijk voorkomt dat voor alle drie de projecten de aangevraagde apparatuur noodzakelijk is voor het (kunnen) aantonen van het werkingsprincipe van de te ontwikkelen basissoftware, moet beoordeeld worden of de door eiseres gevraagde apparatuur specifiek verbonden is met een proof of concept dan wel of de apparatuur ook voor andere projecten kan worden ingezet. Voorts dient te worden beoordeeld of de gevraagde apparatuur behoort tot de normale bedrijfsuitrusting van eiseres.

8.5.

Ten aanzien van de vraag of de gevraagde apparatuur (hardware) specifiek verbonden is met het prototype, is de rechtbank van oordeel dat – gelet op hetgeen eiseres ter zitting daarover naar voren heeft gebracht – de apparatuur niet specifiek een onlosmakelijk geheel vormt met het te ontwikkelen prototype (software).Weliswaar is zoals hierboven is vastgesteld, de apparatuur nodig om de software te kunnen ontwikkelen, maar de apparatuur heeft geen specifiek eigen karakter dat onlosmakelijk is verbonden met het te ontwikkelen prototype. De software kan ook worden ontwikkeld op andere apparatuur met vergelijkbare algemene specificaties.

Verder is uit de gedingstukken en hetgeen eiseres ter zitting naar voren heeft gebracht, gebleken dat de apparatuur niet alleen wordt gebruikt voor een proof of concept, maar ook voor de verdere doorontwikkeling van de op de apparatuur ontwikkelde basissoftware tot een uiteindelijk commercieel toepasbaar product. In die zin heeft de aangeschafte apparatuur ook een ruimer toepassingsbereik dan alleen het vaststellen van het proof of concept.

Voorts is van belang dat de door eiseres aangeschafte apparatuur (bijvoorbeeld een server) - zo is ter zitting gebleken - in beginsel ook kan worden ingezet voor andere ontwikkelingsprojecten. Dat eiseres dit uit efficiency overwegingen meestal niet doet, doet daar niet aan af.

De rechtbank is voorts van oordeel dat van een bedrijf als dat van eiseres, dat mede tot doelstelling heeft het ontwikkelen van internetsoftware en internetdiensten, mag worden verwacht dat het een zekere basisuitrusting heeft die nodig is voor het bereiken van die doelstelling.

8.6.

Op grond van het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat de in de aanvragen vermelde apparatuur weliswaar een belangrijke rol speelt bij het ontwikkelen van het prototype maar daar onvoldoende specifiek mee is verbonden en tot de normale bedrijfsuitrusting van eiseres behoort.

8.7. Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel, onder verwijzing naar de aanvraag op grond van de WBSO, moet worden verworpen. Daartoe overweegt de rechtbank dat de beoordeling en het toetsingskader in het kader van de WBSO (geheel) anders is dan de beoordeling die in het kader van de Regeling plaatsvindt.

Hetgeen eiseres overigens in de gronden van het beroep en in de nadien ingezonden reacties heeft aangevoerd, leidt ook niet tot vernietiging van de bestreden besluiten. De conclusie is dat verweerder terecht de subsidieaanvragen heeft afgewezen op grond van artikel 4, tweede lid, aanhef en onder a, van de Regeling omdat geen sprake is van materiaalkosten voor het bouwen van een prototype.

10.

Nu er naar het oordeel van de rechtbank geen grond is voor het toekennen van de gevraagde subsidies, kan de vraag of de in het kader van de subsidie-aanvragen ontwikkelde soft-ware kan worden aangemerkt als proof of concept verder buiten beschouwing blijven.

11. De beroepen zijn, gelet op het voorgaande, ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.L. Vucsán, voorzitter, mr. F. Sijens en mr. E. Gottschal, leden, in aanwezigheid van mr. E.A. Ruiter, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2014.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op: