Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling bestuursrecht
Locatie Assen
Kenmerk: ASS 12/742
Uitspraak van de meervoudige kamer van 3 mei 2013 in de zaak tussen
[eiseres], gevestigd te Dwingeloo, eiseres,
gemachtigde: [gemachtigde]
en
de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder,
gemachtigde: [gemachtigde].
Procesverloop
Bij besluit van 5 september 2012 heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het besluit van 8 juli 2010, waarbij is beslist op een aanvraag door de Dienst Landelijk Gebied (DLG) tot verlening van een ontheffing voor verstoring van onder meer de zwarte specht en vleermuizen in verband met de herinrichting van het natuurgebied Dwingelderveld, gegrond verklaard. Naar aanleiding van de beslissing op bezwaar is bij besluit van 31 augustus 2012 de eerder verleende ontheffing aangepast in die zin dat alsnog ook een ontheffing voor verstoring van de zwarte specht en vleermuizen is verleend.
Namens eiseres is bij brief van 16 oktober 2012 tegen dit besluit bij de rechtbank beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingezonden.
Vervolgens heeft verweerder een nieuwe ontheffing verleend op 8 januari 2013. Deze ontheffing is gelijkluidend aan die van 31 augustus 2012 met daaraan toegevoegd een ontheffing voor het verstoren van de das.
Eiseres heeft op 14 februari 2013 verzocht dit besluit te betrekken in deze beroepsprocedure.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 22 maart 2013, alwaar eiseres zich heeft laten vertegenwoordigen door J.J. Vodegel, bijgestaan door de gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
De derde-belanghebbende, DLG, heeft zich als partij gesteld en heeft zich laten vertegenwoordigen door [gemachtigden]
Overwegingen
1. Bij besluit van 8 juli 2010 heeft verweerder aan DLG een ontheffing op grond van artikel 75, derde lid, van de Flora- en faunawet (Ffwet) verleend voor het vernielen, beschadigen of op enigerlei andere wijze van de groeiplaats verwijderen van de jeneverbes, alsmede het beschadigen, vernielen of verstoren van de voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de kamsalamander. Bij dit besluit heeft verweerder voorts het verzoek om ontheffing voor verstoring van de gewone dwergvleermuis, buizerd, zwarte specht, torenvalk, adder, gladde slang, hazelworm, heikikker, levendbarende hagedis, poelkikker en rugstreeppad afgewezen, op de grond dat bij de herinrichting van het Dwingelderveld geen overtreding van het verbod op verstoring van deze dieren zal plaatsvinden, zodat geen ontheffing is vereist.
2.1. Eiseres heeft op 17 augustus 2010 bezwaar gemaakt tegen het besluit van 8 juli 2010.
2.2. Op 18 november 2010 heeft verweerder de bezwaren niet-ontvankelijk verklaard, omdat de [eiseres] geen belanghebbende zou zijn bij het besluit. Hiertegen is eiseres in beroep gegaan. De rechtbank heeft op 29 maart 2011 op dit beroep uitspraak gedaan. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en verweerder opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen.
2.3. Verweerder heeft tegen de uitspraak van de rechtbank beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling). Verweerder heeft op 30 juni 2011 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen en de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard. Deze beslissing op bezwaar is voorts betrokken in de hoger beroepsprocedure.
2.4. De Afdeling heeft vervolgens een tussenuitspraak gedaan op 15 februari 2012. Kort samengevat is de Afdeling allereerst van oordeel dat eiseres als belanghebbende kan worden aangemerkt. De aangevallen uitspraak wordt bevestigd.
Ten aanzien van de nieuwe beslissing op bezwaar van 30 juni 2011 heeft de Afdeling onder meer overwogen dat door het project (Her)inrichting Dwingelderveld wel overtreding plaatsvindt van het verbod van artikel 11 Ffwet Pro ten opzichte van de zwarte specht en de vleermuizen. Verweerder is opgedragen opnieuw te beslissen op het bezwaar van eiseres.
2.5. Bij besluit van 27 maart 2012 heeft verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar genomen.
2.6. Bij uitspraak van 11 juli 2012 heeft de Afdeling het beroep gericht tegen het besluit van 27 maart 2012 gegrond verklaard en verweerder opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.
2.7. Bij besluit van 5 september 2012 heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard in die zin dat ook voor de zwarte specht en de vleermuizen een ontheffing in het kader van de Ffwet is vereist. In verband daarmee is de aan DLG verleende ontheffing van de verboden uit artikel 11 Ffwet Pro aangepast in die zin dat ook voor de zwarte specht, de gewone dwergvleermuis, de rosse vleermuis, de ruige dwergvleermuis en de laatvlieger ontheffing is verleend. Verweerder heeft daartoe onder meer overwogen, mede onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 15 februari 2012, dat het belang van de bescherming van flora en fauna geldt voor het hele project waar de aanvraag op ziet en dat dit belang dus ook ten grondslag kan liggen aan een ontheffing voor de zwarte specht en de vleermuizen.
3. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
4.1. Verweerder heeft bij besluit van 8 januari 2013 de ontheffing van 31 augustus 2012 aangepast in die zin dat deze ook geldt voor het verstoren van de das.
4.2. De rechtbank is van oordeel dat, nu de ontheffing van 8 januari 2013 in de plaats treedt van de ontheffing van 31 augustus 2012 en eveneens is verleend in verband met het project (Her)inrichting van het Dwingelderveld, het beroep ingevolge artikel 6:19 van Pro de Awb tevens betrekking heeft op het besluit van 8 januari 2013.
5. Ingevolge artikel 11 van Pro de Ffwet is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
Ingevolge artikel 75, derde lid, van de Ffwet kan Onze Minister, voorzover niet overeenkomstig artikel 68 van Pro deze wet door gedeputeerde staten ontheffing is of kan worden verleend, ontheffing verlenen van het bepaalde bij artikel 11.
Ingevolge artikel 75, vijfde lid, van de Ffwet worden vrijstellingen en ontheffingen slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen.
Ingevolge artikel 75, zesde lid aanhef, en onder c, van de Ffwet worden, onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van richtlijn 92/43/EEG, voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat (…):
c. met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.
Ingevolge artikel 2, derde lid, aanhef, en onder b, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Besluit) is als ander belang als bedoeld in artikel 75, vijfde lid, onderdeel c, van de wet aangewezen: de bescherming van flora en fauna.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder andere in haar uitspraak van 13 mei 2009 in zaak nr. 200802624/1) vloeit uit artikel 75 van Pro de Ffwet voort dat bij de beoordeling van de vraag of een ontheffing kan worden verleend, een dwingend en beperkt toetsingskader wordt gehanteerd. De ontheffing kan slechts worden verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de betrokken soort. Voor de soorten genoemd in Bijlage IV bij de Habitatrichtlijn, voor alle van nature op het Europese grondgebied voorkomende vogels en voor soorten genoemd in bijlage 1 bij het Vrijstellingsbesluit geldt als aanvullende voorwaarde dat ontheffing slechts kan worden verleend indien geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op de in artikel 75 van Pro de Ffwet en in het krachtens die bepaling vastgestelde Vrijstellingsbesluit nader aangeduide belangen.
Het belang van flora en fauna
6. Niet in geschil is dat de aanvraag om een ontheffing is ingediend ter uitvoering van het project (Her-) inrichting Dwingelderveld en dat daaraan het belang van de bescherming van flora en fauna ten grondslag is gelegd. In het project worden elf deelprojecten (activiteiten) onderscheiden. Verweerder heeft bij de beoordeling van de aanvraag geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende activiteiten of werkzaamheden binnen het gehele project. Ook voor de dier- en/of plantensoorten binnen het project is het belang op projectniveau beoordeeld door verweerder.
6.1. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder aan de ontheffing voor de zwarte specht en de vleermuizen ten onrechte het belang van de bescherming van de flora en fauna ten grondslag heeft gelegd. Verweerder heeft zich er volgens eiseres ten onrechte op beroepen dat uit de tussenuitspraak van de Afdeling van 15 februari 2012 zou volgen dat het belang van de flora en fauna ten grondslag ligt aan het hele project waarop de aanvraag ziet (de gehele herinrichting van het Dwingelderveld), en daarom ook ten grondslag kan worden gelegd aan de ontheffing voor de zwarte specht en de vleermuizen. Eiseres meent dat uit de tussenuitspraak van de Afdeling juist volgt dat ontheffing van het verbod op basis van het belang van flora en fauna alleen kan slagen indien de specifieke activiteit die een bedreiging vormt voor een beschermde soort, tegelijkertijd noodzakelijk is voor het realiseren van een belang van flora en fauna. Per verschillend projectonderdeel moet beoordeeld worden of dit onderdeel noodzakelijk is voor flora en fauna, aldus eiseres.
6.2. De rechtbank overweegt dat de Afdeling in de uitspraak van 15 februari 2012 niet uitdrukkelijk heeft geoordeeld over de vraag of het belang van de bescherming van flora en fauna aan het gehele project (Her)inrichting van het Dwingelderveld ten grondslag kan worden gelegd. In rechtsoverweging 2.13 van die uitspraak wordt weliswaar twee keer overwogen dat "in dit geval" terecht het belang van de bescherming van flora en fauna aan de ontheffing ten grondslag is gelegd, maar daarbij is niet aangegeven of dit oordeel ziet op het betreffende deelproject of het gehele project.
6.3. De rechtbank stelt vast dat het project (Her)inrichting Dwingelderveld locatie gebonden is en dat met name wordt beoogd de ecologische kwaliteit en de oppervlakte van belangrijke habitattypen, in het bijzonder de natte heiden, te verbeteren (zie ook r.o. 2.3 van de tussenuitspraak van 15 februari 2012). In het licht hiervan kan naar het oordeel van de rechtbank aan ieder onderdeel van het gehele project het belang van de flora en fauna ten grondslag worden gelegd, tenzij bij een afzonderlijk onderdeel geen sprake is van samenhang met de overige onderdelen en dit niet samenhangende onderdeel op zichzelf niet is gericht op het belang van bescherming van flora en fauna. Met het hier geformuleerde uitgangspunt zal de rechtbank de gronden beoordelen die eiseres met betrekking tot afzonderlijke deelactiviteiten en de daarmee gediende belangen heeft aangevoerd.
6.4. Eiseres heeft aangevoerd dat activiteiten die een bedreiging vormen voor de zwarte specht, te weten het kappen van bomen ten behoeve van de aanleg van een parkeerplaats (ter zitting is aangegeven dat dit de parkeerplaats Achter 't Zaand betreft) een verhard pad voor minder valide mensen en de aanleg van een aarden wal met daarop een uitkijktoren en een menpad, geen activiteiten zijn die zijn gericht op het verbeteren van de flora en fauna, maar op het aantrekkelijker maken van het natuurgebied voor bezoekers. Aldus kan volgens eiseres voor deze activiteiten geen ontheffing verleend worden op basis van het belang van bescherming van de flora en fauna.
6.4.1. De rechtbank stelt vast dat de Afdeling in de tussenuitspraak van 15 februari 2012 in rechtsoverweging 2.13 reeds heeft overwogen dat de aarden wal wordt aangelegd om het geluid van de A28 terug te dringen zodat het geschikte broedgebied voor bosvogels wordt uitgebreid. Ook aan dit onderdeel van het project kan dus het belang van de flora en fauna ten grondslag worden gelegd.
6.4.2. Blijkens het dossier is de parkeerplaats Achter ’t Zaand een bestaande parkeerplaats die zal worden heringericht. De bestaande parkeerplaats bestaat uit zand en gras en wordt omringd door bos. Deze parkeerplaats zal opgehoogd worden en het daar gesitueerde pad zal worden verhard met een betonnen rijbaan van 5000 meter, omdat door de vernatting het pad anders zal verdwijnen. Voorts wordt de doorgaande weg Achter ’t Zaand afgesloten voor gemotoriseerd verkeer. Eveneens worden bestaande wandel- of ruiterpaden afgesloten. Dit betekent dat de toegankelijkheid van het gebied aanzienlijk wordt beperkt. Er wordt één pad aangelegd dat ook beschikbaar is voor minder validen en dat begint en eindigt bij de parkeerplaats Achter ’t Zand. Door verweerder is betoogd dat deze route het meest compacte alternatief is, die deels loopt over de bestaande intensief gebruikte routes en deels nieuw wordt aangelegd door open heidegebied.
Nu door de vernatting ten behoeve van de flora- en fauna een herinrichting noodzakelijk werd van de recreatieve functie van het gebied, de parkeerplaats voorts de ligging behoudt en de aanleg van het pad voor minder valide mensen gepaard gaat met het verdwijnen van bestaande recreatieve voorzieningen, is de rechtbank van oordeel dat deze projectonderdelen een zodanige samenhang hebben met de andere onderdelen van het project als geheel, dat het belang van flora en fauna dat ten grondslag ligt aan het project als geheel, ook aan deze onderdelen ten grondslag kan worden gelegd. zodat deze beroepsgrond niet slaagt.
6.5. Eiseres heeft vervolgens aangevoerd dat de activiteiten die een bedreiging vormen voor de vleermuizen, namelijk het kappen van enkele bomen langs de weg Lhee-Kraloo en de Oude Hoogeveenschedijk, dienen ter realisatie van landschappelijke belangen. Dit blijkt volgens eiseres uit het Inrichtingsplan Dwingelderveld, waarin staat dat de aanpassing is ingegeven door wensen op het gebied van natuurherstel en natuurbeleving.
6.5.1. De rechtbank stelt vast dat uit het dossier blijkt dat de betreffende bomen worden gekapt in verband met de herinrichting van de weg Lhee-Kraloo. De bedoeling hiervan is mede het verminderen van de barrièrewerking voor dieren, het vergroten van het rust- en stiltegebied, het verbeteren van de hydraulische samenhang en het verminderen van de sterfte onder dieren door het verkeer. De doorgaande weg Lhee-Kraloo zal vervangen worden door een zandpad en een vrij liggend verhard fietspad. Ook zal het tracé ingekort worden door een zandpad en een vrij liggend verhard fietspad langs de Oude Hoogeveenschedijk. Volgens verweerder is de meest milieu- en natuurvriendelijke variant door de gemeente Westerveld gekozen. Met de herinrichting van de weg Lhee-Kraloo zal de uiteindelijke situatie voor de aanwezige beschermde flora en fauna positiever zijn (minder barrièrewerking vanuit de weg) ten opzichte van de huidige situatie. Gelet hierop heeft dit onderdeel van het project naar het oordeel van de rechtbank een grote samenhang met de overige onderdelen van het project en kan het aan het project als geheel ten grondslag liggende belang van de flora en fauna ook aan dit onderdeel ten grondslag worden gelegd.
Geen andere bevredigende oplossing
7. Eiseres heeft vervolgens aangevoerd dat onvoldoende duidelijk is gemaakt dat er geen andere bevredigende oplossing is te vinden. Eiseres is van mening dat er alternatieven voor handen zijn en dat een parkeerplaats, uitkijktorens en invalidenpaden ook elders kunnen worden aangelegd. Volgens eiseres is een geluidsscherm een andere bevredigende oplossing voor de aarden wal.
7.1. Met betrekking tot hetgeen is aangevoerd omtrent de aarden wal oordeelt de rechtbank dat uit r.o. 2.13 van de tussenuitspraak van de Afdeling van 15 februari 2012 volgt dat de Afdeling reeds heeft overwogen dat voor de bescherming van de bosvogels geen andere bevredigende oplossing bestaat.
Naar het oordeel van de rechtbank is overigens niet gebleken dat ter realisatie van de gestelde natuurdoelen in het kader van het Natura 2000 een andere bevredigende oplossing bestaat. Deze beroepsgrond faalt.
Gunstige staat van instandhouding van de soort
8. Namens eiseres is vervolgens aangevoerd dat de staat van de instandhouding van de vleermuizen onvoldoende is gemotiveerd en/of verzekerd. Volgens eiseres zijn de structurele effecten op het foerageergebied van de vleermuizen die het kappen van bomen en het weghalen van begroeiing met zich mee zal brengen, niet meegenomen in het beoordelen van de effecten.
8.1. Op grond van artikel 1, onder i, van de Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (de Habitatrichtlijn) wordt in deze richtlijn verstaan onder staat van instandhouding van een soort: het effect van de som van de invloeden die op de betrokken soort inwerken en op lange termijn een verandering kunnen bewerkstelligen in de verspreiding en de grootte van de populaties van die soort op het in artikel 2 bedoelde Pro grondgebied. De staat van instandhouding wordt als gunstig beschouwd wanneer uit populatiedynamische gegevens blijkt dat de betrokken soort nog steeds een levensvatbare component is van de natuurlijke habitat waarin hij voorkomt, en dat vermoedelijk op lange termijn zal blijven, en het natuurlijke verspreidingsgebied van die soort niet kleiner wordt of binnen afzienbare tijd lijkt te zullen worden, en er een voldoende grote habitat bestaat en waarschijnlijk zal blijven bestaan om de populaties van die soort op lange termijn in stand te houden.
8.2. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in het bestreden besluit de tijdelijke effecten en de structurele effecten op de instandhouding van de soort voldoende beoordeeld. Verweerder heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat de kap van tijdelijke aard is en derhalve geen negatief effect heeft op de vleermuizen, en dat voorts de belangrijkste foerageergebieden binnen het Dwingelderveld bereikbaar blijven ook na het verwijderen van de bomen en begroeiing, omdat de functionaliteit van de vliegroutes naar deze gebieden niet wordt aangetast. Bovendien zijn er voldoende alternatieve foerageergebieden in de omgeving. Door de vernatting en de aanleg van poelen, ontstaan nieuwe foerageergebieden. Verweerder heeft verder aangegeven dat derhalve, mede gezien de te nemen maatregelen, de gunstige staat van instandhouding van de vleermuizen niet in het geding is. Dit standpunt van verweerder wordt niet met inhoudelijke argumenten betwist door eiseres, zodat deze beroepsgrond niet slaagt.
8.3. Eiseres heeft verder aangevoerd dat de kap van de bomen pas zou mogen plaatsvinden als de begroeiing op de alternatieve route voldoende is aangegroeid om als alternatieve route te kunnen functioneren.
8.3.1. Volgens verweerder blijven de vliegroutes echter in stand zodat er geen alternatieve vliegroute hoeft te zijn.
8.3.2. Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende gebleken dat de vliegroutes van de betreffende soorten vleermuizen zijn gewaarborgd. Verweerder heeft een deskundige ingeschakeld die in het veld onderzoek heeft verricht en heeft aangegeven welke bomen niet gekapt mogen worden. Er is geen reden om te oordelen dat de bomen pas mogen worden gekapt nadat een alternatieve route voldoende is aangegroeid.
Voorschriften voor de uitvoering van de werkzaamheden
9. Door eiseres is aangevoerd dat in de beslissing op bezwaar, zowel voor wat betreft de zwarte specht, als voor de vleermuizen, een heel aantal omstandigheden genoemd wordt, waaronder de werkzaamheden zullen worden uitgevoerd en op basis waarvan verweerder tot de conclusie komt dat de gunstige staat van instandhouding niet in het geding is. Deze maatregelen zijn echter niet opgenomen als voorschriften bij de verleende ontheffing. Aldus geeft de ontheffing onvoldoende zekerheid dat de effecten van de activiteiten daadwerkelijk beperkt blijven en geen effect zullen hebben op de instandhoudingsdoelstellingen.
9.1. Naar het oordeel van de rechtbank is uit de ontheffing wel af te leiden aan welke voorschriften en maatregelen moet worden voldaan. Onder voorschrift 2 is opgenomen dat de ontheffing alleen geldt voor de werkzaamheden die conform de aanvraag worden uitgevoerd, voor zover in deze ontheffing zelf niets anders is aangegeven. Deze voorwaarden zijn genoemd in de aanvraag, welke als grondslag voor de ontheffing dient. Deze beroepsgrond faalt derhalve.
De das
10. Namens eiseres zijn eveneens gronden aangevoerd ten aanzien van de verleende ontheffing met betrekking tot de das. Volgens eiseres heeft verweerder geen beoordeling gemaakt van alternatieve bevredigende oplossingen, noch is gemotiveerd op basis van welk wettelijk belang het verlenen van de ontheffing mogelijk is.
10.1. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder ook de ontheffing van artikel 11 van Pro de Ffwet met betrekking tot de das kunnen verlenen nu ook hieraan het belang van de flora en fauna ten grondslag is gelegd en hiervan voldoende is gebleken gelet op het gehele project waarop de aanvraag ziet. Door eiseres is niet betwist dat er geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de betrokken soort. Evenmin heeft eiseres gemotiveerd betwist dat er geen andere bevredigende oplossing bestaat.
11. Gelet op het vorenoverwogene verklaart de rechtbank het beroep ongegrond. De rechtbank acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Boxum, voorzitter, mrs H. Pieffers en K.J. de Graaf, leden, bijgestaan door mr. H.E. Melissen, griffier. Deze beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2013.
griffier rechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Afschrift verzonden op: