Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: 116307 / HA ZA 11-734
Vonnis van 13 februari 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PLAN B B.V.,
gevestigd te Kortehemmen,
2. [A],
wonende te [plaats],
eisers,
advocaat mr. H.P. de Lange te Heerenveen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dörr Beheer B.V.,
gevestigd te Lemmer,
2. [B],
wonende te [plaats],
3. [C],
wonende te [plaats],
4. de stichting
[D],
gevestigd te [plaats],
gedaagden,
advocaat mr. E. Nijdam te Zwolle.
Partijen zullen hierna enerzijds Plan B c.s. - en afzonderlijk Plan B en [A] - en anderzijds Dörr Beheer c.s. - en afzonderlijk Dörr Beheer, [B], [C] en de Stichting - worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek tevens houdende akte vermindering van eis
- de conclusie van dupliek
- een akte uitlaten productie van de zijde van Plan B c.s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. De Wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
2. De feiten
2.1. [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van Plan B. Adviseur van Plan B is
[X].
2.2. [B] en [C] zijn bestuurders van de Stichting. De Stichting is enig aandeelhouder van Dörr Beheer. Dörr Beheer was enig aandeelhouder van Dörr JachtbetimmeringB.V. (hierna: [B] Jachtbetimmering). Adviseur van Dörr Beheer c.s. is [Y].
2.3. Op 6 oktober 2008 zijn Plan B c.s. en Dörr Beheer c.s. overeengekomen gezamenlijk een vennootschap, te weten Dörr Holding B.V. (hierna: Dörr Holding), op te richten, waarin Plan B en Dörr Beheer ieder voor 50% zouden participeren door middel van het storten van een aandelenkapitaal van ieder € 275.000,00. Dörr Beheer zou vervolgens al haar aandelen in Dörr Jachtbetimmeringverkopen aan Dörr Holding. Deze afspraak is vastgelegd in een e-mailbericht van oktober 2008 van [Y] aan [X].
2.4. [B] heeft een handgeschreven overzicht opgesteld met daarop onder meer het onder handen zijnde werk vermeld. Dit overzicht wordt door partijen aangeduid als 'Overzicht I'. In de aanloop naar de opstelling van een financieringsmemorandum heeft [B] aan Plan B c.s. een actueel overzicht doen toekomen, genaamd 'Opdrachten ex BTW en exclusief meerwerk per 15 oktober 2008'. Door partijen wordt dit overzicht aangeduid als 'Overzicht II'.
2.5. Op 17 oktober 2008 hebben [A] en [Y] het 'Financieringsmemorandum ten behoeve van de overname van Dörr Jachtbetimmering B.V.' opgesteld. Daarin staat - voor zover van belang -:
'Een waarde van € 5 miljoen is een reële prijs gezien de gescoorde orders waardoor de onderneming tot 2011 "vol" zit, en dus de eerste jaren weinig of geen last zal hebben van de conjunctuur. Bovendien heeft de onderneming zeer veel stille reserves in de houtvoorraad en het materiaal. Er zit ondanks de stijging van de resultaten in de prognose geen taakstellend karakter. De verkoper is dermate overtuigd van de winstgevendheid voor de komende jaren, dat er een winstgarantie is afgegeven over de komende jaren.
Dit houdt in dat bij het niet halen van de winstgevendheid, de koopsom zal worden verlaagd met maximaal 1 miljoen.'
2.6. Bij (ver)koopovereenkomst aandelen van 5 januari 2009 en aandeelhoudersovereenkomst van 5 januari 2009 is de hiervoor genoemde afspraak nader uitgewerkt. Bij akte van 5 januari 2009 zijn de aandelen in Dörr Jachtbetimmering door Dörr Beheer aan Dörr Holding geleverd. [A] is daarbij tot statutair directeur van Dörr Holding en Dörr Jachtbetimmering benoemd.
2.7. In deze (ver)koopovereenkomst aandelen is - voor zover thans van belang - het volgende bepaald:
'Plan B en Verkoper bezitten samen het geheel geplaatst kapitaal van Koper. Door ondertekening van deze overeenkomst neemt de algemene vergadering van aandeelhouders van Koper het besluit [A] aan te wijzen als "andere persoon" in de zin van artikel 2:256 van Pro het Burgerlijk Wetboek om de Koper, indien en voor zover nodig, in deze overeenkomst te vertegenwoordigen.
(…)
Artikel 3 - Koopsom Aandelen
1. De koopsom van de aandelen - (nader: Koopsom) bedraagt € 5.000.000 (zegge: vijf miljoen Euro), welke Koopsom is gebaseerd op de aanname dat:
(…)
d. Een geprognosticeerd resultaat voor rente en belastingen (incl. extra marge teakvoorraad) voor 2008 ad € 854.000, voor 2009 € 1.662.000 en voor 2010 € 1.848.000
e. Een teakvoorraad per 30 juni 2008 van ca. 175 m3 bekantrecht met een kostprijs van ca.
€ 6.000,00 m3 (gebaseerd op een zaagverlies van ca. 50%)
f. Een jaarlijks resultaat van de door De Punt geëxploiteerde Onderneming van ca. € 30.000 voor Vpb (bij een huurprijs van € 60.000 en afschrijvingslast van ca. € 40.000)
(…)
Artikel 4 - Betaling Koopsom
1. Betaling van de Koopsom geschiedt op Leveringsdatum, direct na het verlijden van de Akte van Levering, namelijk:
a. (…)
b. het restant, zijnde een bedrag van € 1.000.000,-, doordat Verkoper afstand doet van betaling van dit bedrag waartegenover Koper zich ten titel van geldlening aan Verkoper dit bedrag schuldig verklaart - (nader: Geldleningsovereenkomst), zoals aangehecht als
bijlage 7.
Artikel 5 - Aanpassing Koopsom
1. Indien het totaal van de omzet na directe kosten over de jaren 2008 tot en met 2010 volgens de geconsolideerde cijfers van Dörr Holding B.V., Dörr Jachtbetimmering B.V. en Dörr Materiaal B.V., het totaal hierna te noemen: "De Prognose", in werkelijkheid (vastgesteld op basis bestendige gedragslijn) lager uitvalt dan zal dat verschil (na aftrek van de vennootschapsbelasting) in mindering worden gebracht op de Koopsom en worden verrekend met de door Verkoper verstrekte geldlening als bedoeld in artikel 4 sub b van Pro deze overeenkomst.
2. (…)
Artikel 6 - Garanties
1. Verkoper garandeert aan Koper dat de verklaringen, omschreven in bijlage 9 en artikel 3 lid Pro a en b en artikel 11 van Pro deze overeenkomst -(nader: Garantieverklaringen) op datum van ondertekening van deze overeenkomst, de Overnamedatum alsmede op Leveringsdatum juist, volledig en niet misleidend zijn.
2. (…)
Artikel 7 - Inbreuk Garantieverklaringen
1. In geval een Garantieverklaring niet juist, niet volledig en/of misleidend blijkt te zijn -(nader: Inbreuk) zal Verkoper, naar keuze van de Koper, de Koper dan wel de Vennootschap schadeloosstellen met inachtneming van hetgeen in dit artikel is bepaald, een en ander onverminderd de overige aan Koper dan wel de Vennootschap toekomende rechten.
2. (…)
3. De aan Verkoper toe te rekenen schade ten gevolge van een Inbreuk -(nader: Schade) is vastgesteld op het bedrag dat nodig is om Koper of, naar keuze van Koper, de Vennootschap in de positie te brengen die zou hebben bestaan indien geen sprake zou zijn geweest van die Inbreuk. (…)
4. Vergoeding van Schade door Verkoper aan Koper zal worden aangemerkt als vermindering van de Koopsom.
(…)'
2.8. In de aandeelhoudersovereenkomst van 5 januari 2009 is - voor zover relevant - het volgende opgenomen:
'FAILLISSEMENT VAN VENNOOTSCHAP EN DOORSTART
In het geval dat de vennootschap in staat van faillissement geraakt en [B] (direct danwel indirect) een doorstart wenst te maken, dient aan [A] (direct danwel indirect) de gelegenheid te worden geboden voor vijftig procent (50%) mee te participeren in de doorstart danwel, zulks ter keuze van Partij [B], dat deze mogelijkheid wordt afgekocht tegen een aandeel van vijftig procent (50%) van het verschil tussen de betaalde overnameprijs voor voorraden en vorderingen bij de doorstart en de na de doorstart werkelijk gerealiseerde waarde van de vorderingen en voorraden verminderd met hetgeen Dörr Beheer B.V. na faillissement nog van de vennootschap te vorderen heeft uit hoofde van de leningsovereenkomst.
BOETE
Als een van partijen met de nakoming van een of meer van vorenstaande verbintenissen, waaronder uitdrukkelijk begrepen de hiervoor onder "GOEDKEURING BESLUITEN DOOR ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS" genoemde verplichting, in verzuim is, zal die partij, wanneer het verzuim na schriftelijke aankondiging door de andere partij uiterlijk acht dagen daarna nog niet is opgeheven, aan de andere partij een boete verbeuren van tweehonderd vijftigduizend euro (€ 250.000,=) voor elke overtreding, vermeerderd met vijfentwintigduizend euro (€ 25.000,=) voor elke dag, of een gedeelte van een dag, dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van laatstgenoemde partij daarnaast op nakoming dan wel op volledige vergoeding van de door die partij geleden schade. (…)'
2.9. Op 3 november 2009 zijn door deze rechtbank de faillissementen van Dörr Jachtbetimmeringen Dörr Holding uitgesproken.
2.10. Dörr Beheer c.s. heeft na overleg met de curator en de bank een deel van de activiteiten van Dörr Jachtbetimmering voortgezet.
2.11. Bij brief van 16 maart 2010 heeft Plan B c.s. jegens Dörr Beheer c.s. de vernietiging van de overeenkomsten ingeroepen en terugbetaling van het gestorte aandelenkapitaal van € 275.000,00 gevorderd.
2.12. Op 28 oktober 2010 en op 11 januari 2011 hebben op verzoek van Plan B c.s. voorlopige getuigenverhoren plaatsgevonden. Op 26 april 2011 is in contra-enquête een aantal getuigen gehoord.
3. Het geschil
3.1. Plan B c.s. vordert na vermindering van eis - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. Dörr Beheer c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, te veroordelen om aan Plan B c.s. te betalen:
a. het bedrag van € 275.000,00 ten titel van schadevergoeding wegens het teloorgaan van het door Plan B c.s. gestorte aandelenkapitaal, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 maart 2010, de dag waarop Plan B c.s. aanspraak maakte;
b. schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet wegens niet nakomen van de bepaling onder aanhef 'faillissement van vennootschap en doorstart' in de aandeelhoudersovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag van betaling;
c. het bedrag van € 5.160,00 wegens buitengerechtelijke incassokosten conform het rapport Voorwerk II.
2. te verklaren voor recht dat Dörr Beheer c.s. aan Plan B c.s. een boete van
€ 250.000,00 ineens alsmede een boete van € 25.000,00 per dag sedert 24 maart 2010, althans een nader vast te stellen bedrag aan boete verbeurd heeft.
3. Dörr Beheer c.s. in de proceskosten te veroordelen.
3.2. Dörr Beheer c.s. voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Ten aanzien van de vordering tot betaling van schadevergoeding
4.1. Plan B c.s. legt aan haar vordering tot schadevergoeding wegens het teloorgaan van het gestorte aandelenkapitaal ten grondslag dat de voorovereenkomst van 6 oktober 2008 en de koopovereenkomst van 5 januari 2009 zijn vernietigd wegens dwaling en dat daardoor een vordering is ontstaan tot ongedaanmaking, te weten terugbetaling van de inleg van
€ 275.000,00, met welk bedrag de aandelen mede zijn gefinancierd. Voorts stelt Plan B c.s. dat Dörr Beheer c.s. daarnaast onrechtmatig heeft gehandeld, waardoor Plan B c.s. schade heeft geleden ten bedrage van € 275.000,00, zijnde het bedrag dat Plan B c.s. in Dörr Jachtbetimmering heeft gestoken en dat nu verloren is gegaan. Aan het beroep op dwaling en op onrechtmatige daad heeft Plan B c.s. ten grondslag gelegd dat haar bij de due diligence en voorafgaande aan het opstellen van het financieringsmemorandum onjuiste mededelingen zijn gedaan en dat haar informatie is onthouden. Op basis van deze onjuiste en onvolledige informatie is de koopsom van € 5.000.000,00 tot stand gekomen. Subsidiair is Plan B c.s. van mening dat Dörr Beheer c.s. ernstig is tekortgeschoten door te handelen in strijd met de in de artikelen 6 en 7 van de koopovereenkomst van 5 januari 2009 aan Plan B c.s. gegeven garantie dat er ten tijde van de koop van de aandelen door Dörr Holding een orderportefeuille van € 19.000.000,00 aanwezig was, hetgeen niet zo bleek te zijn, en te verzwijgen dat het verlies op het project Lady B veel groter zou zijn dan voorspeld. Voorts stelt Plan B c.s. dat de tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst van
5 januari 2009 daarin is gelegen dat Dörr Beheer c.s. geen medewerking heeft verleend aan de aanpassing van de koopsom en heeft nagelaten een kapitaalinjectie van € 800.000,00 te doen, als gevolg waarvan het faillissement van Dörr Holding onvermijdelijk was.
4.2. Vaststaat dat Plan B c.s. bij brief van 16 maart 2010 jegens Dörr Beheer c.s. de vernietiging van de koopovereenkomst heeft ingeroepen. Met betrekking tot deze vernietiging heeft Dörr Beheer c.s. zich op het standpunt gesteld dat Plan B c.s. geen contractspartij bij de koopovereenkomst is en om die reden de verbintenissen/rechts-handelingen niet op grond van dwaling kan vernietigen. Dörr Beheer c.s. is van mening dat dit deel van de vordering van Plan B c.s. reeds daarom moet worden afgewezen. De rechtbank overweegt het volgende. Zoals blijkt uit de hiervoor onder 2. opgenomen vaststaande feiten, heeft Dörr Beheer al haar aandelen in Dörr Jachtbetimmering verkocht aan Dörr Holding. Laatstgenoemde onderneming was derhalve koper van de aandelen, terwijl Dörr Beheer daarvan de verkoper was. De rechtbank is met Dörr Beheer c.s. van oordeel dat [A] en Plan B ondanks dat hun namen genoemd worden in de koopovereenkomst niet kunnen worden aangemerkt als partij bij de koopovereenkomst. Uit de hiervoor onder 2.5 opgenomen passage uit de koopovereenkomst blijkt immers dat [A] is aangewezen als 'andere persoon' in de zin van artikel 2:256 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Op grond van dat artikel diende [A] Dörr Holding te vertegenwoordigen in het geval de vennootschap een tegenstrijdig belang met een of meer bestuurders zou hebben. Deze positie van [A] brengt niet mee dat hij in de plaats van of naast Dörr Holding partij bij de koopovereenkomst is geworden. Daarnaast blijkt uit de ondertekening van de overeenkomst dat [A] de overeenkomst heeft ondertekend namens Plan B en deze namens Dörr Holding. Ook daaruit leidt de rechtbank af dat [A] noch Plan B zelfstandig partij is geworden bij de koopovereenkomst. Nu de vernietigbaarheid op grond van dwaling slechts kan worden ingeroepen door een partij bij de overeenkomst, waren Plan B en [A] niet bevoegd over te gaan tot vernietiging van de tussen Dörr Holding en Dörr Beheer gesloten overeenkomsten. Daarop stuit de vordering, voor zover die is gebaseerd op dwaling, af.
4.3. Ook een beroep op wanprestatie kan slechts worden gedaan door een partij bij een overeenkomst. Nu de rechtbank hiervoor heeft vastgesteld dat [A] noch Plan B partij bij de koopovereenkomst is geworden, slaagt het beroep van Plan B c.s. op die rechtsgrond evenmin.
4.4. Met betrekking tot de overige door Plan B c.s. aangevoerde rechtsgrond
- onrechtmatige daad - overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank stelt voorop dat Plan B als aandeelhouder van Dörr Holding en [A] als aandeelhouder van Plan B evenmin Dörr Beheer c.s. aansprakelijk kan stellen voor de gestelde schade, voortkomende uit een onrechtmatige daad. Immers, indien zou komen vast te staan dat Dörr Beheer c.s. onrechtmatig zou hebben gehandeld door onjuiste mededelingen te doen en informatie achter te houden, dan levert dit een onrechtmatige daad jegens de dwalende koper, Dörr Holding, op. Naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zijn rechtspersonen die zelfstandig, als dragers van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deelnemen, ook indien zij door één persoon (enig directeur en enig aandeelhouder) worden beheerst. Het vermogen van een vennootschap is afgescheiden van dat van haar aandeelhouders. Indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van dit (aanvankelijk) voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken (HR 15 juni 2001, LJN: AB2443, NJ 2001, 573). Van dit beginsel kan worden afgeweken indien Dörr Beheer jegens Plan B dan wel jegens [A] in privé een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden (HR 16 februari 2007, LJN: AZ0419, NJ 2007, 256). Plan B c.s. dient te stellen welke zorgvuldigheidsnorm is geschonden en kan daarbij niet volstaan met het enkel stellen dat Dörr Beheer c.s. jegens Dörr Holding onzorgvuldig gehandeld heeft.
4.5. Plan B c.s. onderbouwt haar stelling dat sprake is van een onrechtmatige daad door aan te voeren dat Dörr Beheer c.s. de door Dörr Beheer afgegeven garanties in de "Verklaringen en Garanties" niet is nagekomen en dat de informatie die Dörr Beheer c.s. ten tijde van het due diligence traject heeft verstrekt, onder andere in het financieringsmemorandum en Overzicht II, niet juist, niet volledig en misleidend was. Plan B c.s. stelt dat zij - anders dan zij op basis van de verstrekte informatie mocht verwachten - in januari en februari 2009 werd geconfronteerd met substantiële financiële tegenvallers ten gevolge van het niet doorgaan van orders en het feit dat een aantal door Dörr Jachtbetimmering opgevoerde orders niet bestond. Daarnaast bleken de aan het schip Lady B verrichte werkzaamheden structureel verliesgevend te zijn. Volgens Plan B c.s. waren de daarop betrekking hebbende feiten reeds ten tijde van het sluiten van de voorovereenkomst en het verrichten van het due diligence onderzoek in volle omvang bij Dörr Beheer c.s. bekend, maar heeft [B] slechts melding gemaakt van een incidentele verliespost van
€ 150.000,00 met betrekking tot de Lady B. Dit heeft geleid tot acute liquiditeitsproblemen bij [B] Jachtbetimmering. Plan B c.s. stelt voorts dat [B] en Dörr Beheer op grond van de koopovereenkomst gehouden waren tot bijstorting van een bedrag van € 800.000,00 teneinde een faillissement van Dörr Holding en Dörr Jachtbetimmeringte voorkomen, maar dat zij daartoe niet bereid waren. Ook tot andere financiële regelingen, zoals het aanpassen van de koopsom, waren [B] en Dörr Beheer niet bereid, zodat uiteindelijk het faillissement van Dörr Holding en Dörr Jachtbetimmering onvermijdelijk was. Plan B c.s. stelt dat zij als gevolg van dit handelen van Dörr Beheer c.s. imagoschade heeft geleden, terwijl bovendien zijn kapitaalstorting van € 275.000,00 volledig is verdampt.
4.6. Dörr Beheer c.s. weerspreekt dat zij onjuiste informatie aan [A] heeft verstrekt. Zij wijst erop dat [A] wist dat het document Overzicht II een opsomming was van niet alleen orders, maar tevens offertes en dus mogelijke orders. Daar komt volgens Dörr Beheer c.s. bij dat aan de koopovereenkomst van 5 januari 2009 niet Overzicht II, maar Overzicht I ten grondslag ligt. Daarnaast stelt Dörr Beheer c.s. dat het financieringsmemorandum is opgesteld ter verkrijging van de financiering voor de transactie en betwist zij - onder verwijzing naar de getuigenverklaring van [Y] - uitdrukkelijk dat dit financieringsmemorandum als grondslag diende voor de afspraken die Plan B en [B] in het kader van deze transactie hebben gemaakt. Voorts heeft Dörr Beheer c.s. zich op het standpunt gesteld dat het faillissement van Dörr Holding niet was gelegen in het wegvallen van orders.
4.7. De rechtbank overweegt dat de door Plan B c.s. gevorderde schade dient te worden aangemerkt als afgeleide schade, aangezien het gaat om schade aan het vermogen van de vennootschap en daarmee aan de aandelen (in de vorm van waardevermindering of, zoals in casu, waardeloosheid), welke schade naar de mening van aandeelhouder Plan B door een derde - te weten Dörr Beheer, die als verkoper weliswaar geen derde jegens Dörr Holding was, maar in de relatie tot Plan B wel als derde dient te worden aangemerkt - aan de vennootschap (Dörr Beheer) is toegebracht, doordat zij onrechtmatig heeft gehandeld dan wel doordat Dörr Beheer heeft gedwaald. Nu het om afgeleide schade gaat, ligt het op de weg van Plan B c.s. om bijkomende omstandigheden te stellen (en bij betwisting te bewijzen) waaruit zou kunnen volgen dat Dörr Beheer c.s. in strijd met de jegens Plan B als aandeelhouder dan wel [A] in privé vereiste zorgvuldigheid zou hebben gehandeld. De rechtbank stelt voorop dat schending van een dergelijke specifieke zorgvuldigheidsverplichting niet snel wordt aangenomen. De enkele omstandigheid dat de aandelen van Plan B in Dörr Holding als gevolg van het faillissement van die onderneming geen waarde meer hebben, is daartoe onvoldoende. Ook is voor het aannemen van schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm door een derde jegens een aandeelhouder onvoldoende de omstandigheid dat een voorzienbaar gevolg van de handelwijze van de derde was dat de aandeelhouder zou worden benadeeld of de derde onnodig of voor eigen gewin het faillissement van de vennootschap heeft veroorzaakt. Wel zou de vordering (kunnen) slagen wanneer Plan B c.s. in staat is aan te tonen dat degene die de vennootschap (Dörr Holding) schade heeft toegebracht (Dörr Beheer, de verkoper), dit met opzet heeft gedaan om de aandeelhouders van die vennootschap te benadelen.
4.8. Ter onderbouwing van haar stelling heeft Plan B c.s. in het kader van een voorlopig getuigenverhoor een groot aantal getuigen doen horen. Uit de verklaringen van onder meer de getuigen [X], [K] en [L] blijkt dat reeds voorafgaand aan de verkoop van de aandelen aan Plan B c.s. duidelijk was dat verlies werd geleden op het project Lady B. Uit die verklaringen en mede uit de verklaring van [B] blijkt echter tevens dat dit verlies met [A] is besproken, terwijl volgens de getuigen [M] en [N] pas in de loop van 2009, derhalve na de overdracht van de aandelen, de volle omvang van de problemen rond en derhalve van het verlies op het project Lady B bekend waren. Ten aanzien van de door [B] verstrekt informatie heeft [A] ter gelegenheid van het getuigenverhoor verklaard dat in het financieringsmemorandum een geprognosticeerd resultaat is opgenomen, dat is gebaseerd op de orders. [A] verklaart voorts zijn twijfels te hebben geuit over de orderportefeuille, maar door [B] te zijn verzekerd dat hij nieuwe deals aan het afronden was. Getuige [X] heeft verklaard dat de lijst met daarin de orderportefeuille de basis vormde voor de prognose en dat aan deze lijst ook garanties waren gekoppeld met betrekking tot de juistheid van de verstrekte informatie. Daar staat echter tegenover dat [B] heeft verklaard dat hij de door [A] bedoelde orderportefeuille niet heeft opgesteld en dat het overzicht niet aan de koopovereenkomst ten grondslag heeft gelegen. Voorts heeft [B] verklaard dat hij op het door hem opgestelde Overzicht I duidelijk heeft aangegeven welke projecten een offerte betroffen, in onderhandeling waren of reeds opdracht waren. Ook [L] en [Y] hebben verklaard dat niet Overzicht II, maar Overzicht I aan de transactie ten grondslag heeft gelegen, op welk overzicht volgens [Y] de orderportefeuille, de offertes en de verwachtingen daaromtrent stonden. Derhalve staan tegenover de getuigenverklaringen, waarin de stelling van [A] mogelijk steun zou kunnen vinden, getuigenverklaringen die dat tegenspreken omdat daaruit volgt dat [B] volledige informatie over het project Lady B heeft gegeven en geen onjuiste gegevens heeft verschaft met betrekking tot de orderportefeuille. Gelet hierop en het feit dat een nadere onderbouwing door Plan B c.s. is uitgebleven, is de rechtbank van oordeel dat de vordering voorzover gegrond op onrechtmatige daad strandt. Overigens acht de rechtbank opzettelijke benadeling onaannemelijk, nu ook Dörr Beheer 50% van de aandelen van Dörr Holding bezat en zij ook zichzelf ernstig zou benadelen indien zij zou hebben gehandeld zoals haar door Plan B c.s. wordt verweten.
4.9. De rechtbank is samenvattend van oordeel dat Plan B c.s. niet bevoegd was de tussen Dörr Holding en Dörr Beheer gesloten overeenkomsten te vernietigen en dat hem evenmin een beroep op onrechtmatige daad dan wel wanprestatie toekomt. Voor zover de vordering van Plan B c.s. ziet op de vergoeding van de gestelde schade wegens het teloorgaan van het gestorte aandelenkapitaal, dient deze vordering dan ook te worden afgewezen.
4.10. Plan B c.s. heeft tevens gesteld imagoschade te hebben geleden als gevolg van het handelen van Dörr Beheer c.s. De rechtbank overweegt hieromtrent dat de gestelde imagoschade weliswaar als rechtstreekse schade van Plan B c.s. kan worden aangemerkt, maar dat Plan B c.s. op geen enkele wijze heeft onderbouwd waaruit de schade bestaat en wat de omvang daarvan is. De vordering, voor zover daarop betrekking hebbende, dient dan ook te worden afgewezen.
4.11. Voorts heeft Plan B c.s. schadevergoeding gevorderd wegens het niet nakomen van de doorstartbepaling in de aandeelhoudersovereenkomst door Dörr Beheer c.s. In het kader van deze vordering heeft Dörr Beheer c.s. ten verwere een beroep op dwaling gedaan. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij een onjuiste voorstelling van zaken heeft gehad ten aanzien van de doorstartbepaling voor zover het de situatie betreft waarin [A] het faillissement mede zou veroorzaken en dat zij de bepaling niet zou zijn overeengekomen indien Dörr Beheer c.s. hiervan op de hoogte zou zijn geweest. Dit verweer faalt. Het enkele feit dat zij bij de totstandkoming en formulering van de doorstartbepaling geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het faillissement (mede) te wijten zou kunnen zijn aan [A] kan – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet als dwalingsgrond gelden.
4.12. De rechtbank overweegt verder dat de doorstartbepaling in de aandeelhoudersovereenkomst een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW Pro is, welk beding door Plan B c.s. is aanvaard doordat het na kennisneming niet onverwijld door haar is afgewezen als bedoeld in artikel 6:253, vierde lid BW. Daarmee komt Plan B c.s. een zelfstandig vorderingsrecht toe voor zover het de doorstartbepaling betreft.
4.13. Tussen partijen staat vast dat Dörr Beheer bij de doorstart er niet voor heeft gekozen [A] daarin te laten participeren. Dat betekent dat op grond van de doorstartbepaling, zoals overeengekomen bij de aandeelhoudersovereenkomst van 5 januari 2009, Dörr Beheer verplicht is [A] af te kopen tegen een aandeel van 50% van het verschil tussen de betaalde overnameprijs voor voorraden en vorderingen bij de doorstart en de na de doorstart werkelijk gerealiseerde waarde van de vorderingen en voorraden, verminderd met hetgeen Dörr Beheer na faillissement nog van de vennootschap te vorderen heeft uit hoofde van de leningsovereenkomst. Dörr Beheer c.s. heeft ten verwere aangevoerd dat, indien ervan wordt uitgegaan dat de (ver)koopovereenkomst door Plan B c.s. zou zijn vernietigd, ook de aandeelhoudersovereenkomst geacht moet worden te zijn vernietigd. De rechtbank heeft hiervoor reeds overwogen dat aan Plan B c.s. niet de bevoegdheid toekwam de (ver)koopovereenkomst aandelen te vernietigen. De aandeelhoudersovereenkomst is dan ook in stand gebleven, zodat dit verweer van Dörr Beheer c.s. niet slaagt.
4.14. Tussen partijen is vervolgens in debat of Dörr Beheer te kort is geschoten in haar verplichting om de participatie van [A] in een doorstart na faillissement af te kopen. Plan B c.s. stelt zich op het standpunt dat een redelijke uitleg van de overeenkomst meebrengt dat met "werkelijk gerealiseerde waarde van voorraden" wordt bedoeld "telkens wanneer de waarde van (een deel van) die voorraad gerealiseerd wordt". Dörr Beheer c.s. is van mening dat niet blijkt dat beide partijen de uitleg voor ogen hebben gehad zoals Plan B c.s. die stelt. Volgens Dörr Beheer c.s. is nakoming van de overeenkomst voor zover deze ziet op de betaling van het afkoopbedrag nog niet aan de orde, nu de voorraad nog niet integraal is verkocht en derhalve nog niet kan worden vastgesteld op welk bedrag het afkoopbedrag moet worden vastgesteld.
4.15. De rechtbank komt aan de wijze waarop de doorstartbepaling moet worden uitgelegd niet toe omdat [A], die weliswaar een vordering heeft terzake van de afkoopregeling en derhalve recht heeft op nakoming, in deze procedure schadevergoeding heeft gevorderd met als grondslag, zo begrijpt de rechtbank, dat Dörr Beheer tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichting tot het betalen van de afkoopsom. Voor toewijzing van een schadevergoedingsvordering is evenwel verzuim nodig. Artikel 6:82 lid 1 BW Pro bepaalt dat het verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Een ingebrekestelling is daarmee de handeling waardoor de schuldeiser het tijdstip aanwijst waarop de prestatie uiterlijk moet worden verricht en waardoor hij de schuldenaar aansprakelijk stelt voor de nadelige gevolgen van verder uitstel. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat Plan B c.s. Dörr Beheer in gebreke heeft gesteld. Voorts is niet gesteld of gebleken dat een aanmaning in de gegeven omstandigheden niet voor de hand lag en dat het daarom begrijpelijk is dat Plan B c.s. dit achterwege heeft gelaten. Daarbij is de rechtbank van oordeel dat Dörr Beheer er op zijn minst op mocht rekenen dat zij nog een nadere termijn voor de nakoming zou krijgen voordat de gevolgen van het verzuim intreden. De dagvaarding kan evenmin worden aangemerkt als ingebrekestelling, nu deze niet aan de vereisten van een ingebrekestelling voldoet. Immers, Plan B c.s. heeft verwijzing naar een schadestaatprocedure gevorderd en Dörr Beheer c.s. geen redelijke termijn voor nakoming gesteld, terwijl dat voor een ingebrekestelling wel is vereist.
4.16. Nu de vordering van Plan B c.s. op dit punt dient te worden afgewezen, komt de rechtbank niet toe aan bespreking van het verweer van Dörr Beheer c.s. ten aanzien van de beperking van de vast te stellen schade op grond van de redelijkheid en billijkheid.
Ten aanzien van de vordering tot verklaring voor recht
4.17. Plan B c.s. verzoekt om voor recht te verklaren dat Dörr Beheer c.s. een boete van € 250.000,00 ineens alsmede een boete van € 25.000,00 per dag sedert 24 maart 2010 verbeurd heeft. Aan die vordering legt Plan B c.s. ten grondslag dat op grond van de aandeelhoudersovereenkomst gehouden is deze boete te betalen nu Dörr Beheer [A] niet in de gelegenheid heeft gesteld te participeren in de doorstart van Dörr Jachtbetimmeringen hem evenmin onder de gestelde voorwaarden heeft uitgekocht.
4.18. De rechtbank is van oordeel dat de vordering van Plan B c.s. (ook) op dit punt dient te worden afgewezen. Uit de betreffende bepaling in de aandeelhoudersovereenkomst volgt dat de partij die in verzuim is, eerst wanneer het verzuim na een schriftelijke aankondiging door de andere partij uiterlijk acht dagen daarna nog niet is opgeheven, een boete verbeurt. Vaststaat dat Dörr Beheer er niet voor heeft gekozen [A] te laten participeren in de doorstart. Derhalve dient zij op grond van de aandeelhoudersovereenkomst een afkoopsom aan [A] te voldoen. Nu nog niet is vast te stellen op welk bedrag deze afkoopsom moet worden bepaald en bovendien geen termijn is overeengekomen binnen welke de afkoopsom dient te zijn voldaan, kan Dörr Beheer c.s. haar verplichtingen uit de overeenkomst nog steeds nakomen. Eerst wanneer zij dat niet doet en in verzuim is, verbeurt zij de overeengekomen boete. Daar komt bij dat van een schriftelijke aankondiging door Plan B c.s. als bedoeld in de overeenkomst niet is gebleken. Aan de voorwaarden die zijn gesteld aan het verbeuren van de boete, is dan ook niet voldaan.
De uitvoerbaarheid bij voorraad
4.19. Dörr Beheer c.s. heeft zich verzet tegen het verzoek van Plan B c.s. om het te wijzen vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Nu de vorderingen van Plan B c.s. worden afgewezen en het vonnis derhalve niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard, behoeft het verweer van Dörr Beheer c.s. geen bespreking.
De buitengerechtelijke incassokosten
4.20. Om reden dat de hoofdvorderingen van Plan B c.s. zullen worden afgewezen, zal ook de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van
€ 5.160,00 worden afgewezen.
De proceskosten
4.21. Plan B c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Dörr Beheer c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 3.529,00
- getuigenkosten 50,00
- salaris advocaat 8.000,00 (4,0 punten × tarief € 2.000,00)
Totaal € 11.579,00
4.22. Plan B c.s. heeft de vordering van Dörr Beheer c.s. om de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen zeven dagen na dit vonnis zijn voldaan niet bestreden. De rechtbank zal daarom overeenkomstig die vordering beslissen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Plan B c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Dörr Beheer c.s. tot op heden begroot op € 11.579,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag indien de proceskosten niet binnen zeven dagen na dit vonnis zijn voldaan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.G. Lautenbach en in het openbaar uitgesproken op
13 februari 2013.?