Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie: Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: 110608 / HA ZA 11-150
Vonnis van 13 februari 2013
in de zaak van
[A],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. R.E. Izeboud te Breda,
tegen
1. [B],
wonende te [woonplaats] in Duitsland,
2. [C],
wonende te [woonplaats] in Duitsland,
gedaagden,
advocaat mr. I.J. Woltman te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna [A] en (samen in enkelvoud) [B] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte overlegging producties tevens wijziging van eis
- de antwoordakte van [A] naar aanleiding van de overgelegde producties bij dupliek
- de antwoordakte van [B] naar aanleiding van de overgelegde producties bij akte
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3. De Wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.
2. De feiten
2.1. Op 27 augustus 2007 heeft [A] van [B], met bemiddeling door Jachtmakelaardij De Valk Hindeloopen B.V., een zeewaardig jacht van het type Nissen 52 Decksaloon, genaamd de [naam schip X] (hierna: het zeiljacht of de [naam schip X]) gekocht. Het bouwjaar van het schip is (circa) 1999. De koopsom van het zeiljacht is voldaan door betaling van een bedrag van € 160.000,00 en door middel van de overdracht aan [B] van een zeiljacht van het type Bavaria 390 Lagoon, genaamd [naam schip Y] (hierna: de [naam schip Y]), die aan [A] in eigendom toebehoorde.
2.2. In de verkoopovereenkomst, onder het kopje "expertise", is - voor zover voor de beoordeling van belang - ten aanzien van de [naam schip X] bepaald:
"Artikel 4.1
Koper heeft het recht om voor de datum van levering de Nissen 52 voor eigen rekening te laten (hellingen en) expertisen onder Hiswa Voorwaarden door een erkend expertisebureau naar zijn keuze uitsluitend terzake van:
a. het naar behoren funktioneren van de voortstuwingsinstallatie;
b. de goede conditie van het onderwaterschip;
c. de deugdelijke staat van constructie;
d. het naar behoren functioneren van de elektrische/elektronische installatie/apparatuur.
(…)
Artikel 4.2
Ingeval de expert bij in artikel 4.1 uitgevoerde expertise, wezenlijke gebreken of schade van constructieve aard constateert, waarvoor partijen geen voorbehoud hebben gemaakt, zal als volgt gehandeld worden:
a. verkoper herstelt, binnen redelijke termijn, voor zijn rekening en ten genoegen van de expert de (…) gebreken, danwel
b. verrekenen partijen de door een erkende expert vast te stellen kosten van herstel met de verkoopprijs.
(…)
Artikel 4.6
Na expertise als bedoeld in artikel 4.1 en accoordbevinding door de expert van de in artikel 4.1 genoemde onderwerpen, wordt het vaartuig geacht de eigenschappen te bezitten die de koper op grond van deze overeenkomst voor een normaal gebruik van dit vaartuig mocht verwachten."
Gelijkluidende bepalingen met betrekking tot de [naam schip Y] zijn opgenomen in de artikelen 4.8 (het recht tot het laten onderzoeken voor verkoper), 4.9 (de herstelplicht als bedoeld onder a. voor koper) en 4.13 (conformiteit).
2.3. Op verzoek van [A] heeft een inspectie als hiervoor bedoeld van de [naam schip X] plaatsgevonden door International Nautical Services te Den Bosch. Van de inspectie is op 25 september 2007 een rapport opgemaakt. Geconcludeerd is dat het schip in een goede staat van onderhoud verkeert. Wel is een lijst opgesteld met wezenlijke gebreken en aanbevelingen met betrekking tot de gebreken. In het rapport is er uitdrukkelijk op gewezen dat het rapport geen betrekking heeft op delen van het schip die de experts niet hebben beoordeeld. Zo is het onderwaterschip slechts visueel geïnspecteerd en heeft geen destructief onderzoek plaatsgevonden.
2.4. Bij brief van 21 november 2007 afkomstig van H. Visser van Jachtmakelaardij De Valk en gericht aan [A] (in een Duitse en in een Nederlandse versie) is bevestigd dat
ook een expertise van de [naam schip Y] heeft plaatsgevonden. Verder is in deze brief - die zowel door [B] als door [A] voor akkoord is getekend - de navolgende passage opgenomen:
"Koper en verkoper komen uitdrukkelijk overeen dat zij over en weer geen aanspraken op elkaar maken of kunnen maken (uit het heden of in de toekomst) over welke gebreken dan ook die de schepen zouden kunnen hebben of krijgen. Uitdrukkelijk is overeengekomen dat de gebreken van de Bavaria 390 zijn afgekocht voor EUR 3.000,00 en dat de gebreken aan de Nissen (de vetgedrukte toevoeging door de rechtbank is ontleend aan de Duitse versie van de brief) conform bijlage worden opgelost door de verkoper, dan wel dat de verkoper met een voor de koper op dat punt met een aanvaardbare oplossing komt. Voor het overige vrijwaren koper en verkoper elkaar voor de toestand van de schepen en zien af van welke aanspraak dan ook."
2.5. In het voorjaar van 2008 heeft [A] het zeiljacht opgehaald bij Jachtwerf De Valk te Hindeloopen en in gebruik genomen. In september 2008 heeft [A] geconstateerd dat er water in een gedeelte van het ruim van het zeiljacht stond. [A] heeft hiervan melding gemaakt bij zijn verzekeraar, waarna een onderzoek heeft plaatsgevonden door de heer H. Kreisel van Kersten Experts te Enkhuizen (hierna: Kersten). Het schaderapport van Kersten van 23 oktober 2008 vermeldt - voor zover hier van belang - dat het water in het ruim is veroorzaakt door lekkage rond de boegschroef en dat sprake is van schade aan de intrekbare boegschroefconstructie door jarenlange inwerking van water/vocht. Volgens Kreisel is sprake van een zodanige schade aan de boegschroef dat deze geheel vervangen moet worden. In verband met de vervangingskosten is vrijblijvend een schadereservering van € 15.000,00 aanbevolen. In een aanvullend schaderapport van de heer A.R.L.M. Akerboom, Expert Watersport bij Garantex B.V. te Hoogeveen (hierna: Garantex) van 23 oktober 2008 wordt de schadeoorzaak zoals omschreven in het rapport van Kersten experts onderschreven.
2.6. In het kader van het schadeonderzoek door Kersten zijn tevens aantastingen aan het plaatmateriaal van de kiel ontdekt. Nader onderzoek heeft geresulteerd in een rapport van Kersten van 24 november 2008, waarin is geconcludeerd dat het plaatmateriaal van de aluminium kiel door langdurige waterinwerking is doorgeroest. Voor de reparatie is vrijblijvend een reservering van € 17.000,00 aanbevolen.
2.7. Bij brief van 8 december 2008 heeft de toenmalige gemachtigde van [A], mr. D.J. Orsel, [B] in gebreke gesteld en aansprakelijk gehouden voor de ontstane schade als gevolg van de levering van een non-conforme boot. Mr. Orsel heeft [B] gesommeerd om over te gaan tot herstel van de gebreken dan wel het laten uitvoeren van een contra-expertise. [B] heeft niet aan deze sommatie voldaan en heeft bij brief van 17 december 2008 de aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.8. [A] heeft vervolgens aan de rechtbank te Leeuwarden, bevoegd uit hoofde van de hieromtrent opgenomen bepaling in de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, verzocht om een voorlopig deskundigenonderzoek in de zin van artikel 202 Rv Pro te bevelen. Bij beschikking van 23 juli 2009 heeft de rechtbank bevolen dat een deskundigenbericht zal worden uitgebracht ter beantwoording van de vraag welke gebreken er kleefden aan de boegschroefconstructie en wat hiervan de oorzaak is. Dezelfde vraag is gesteld ten aanzien van de kiel, waarbij tevens is gevraagd naar de ontstaansdatum van de gebreken en naar een verklaring voor het feit dat deze gebreken niet zijn ontdekt door de experts die de aankoopinspectie hebben verricht. Ten slotte zijn vragen gesteld met betrekking tot herstelkosten. De rechtbank heeft G. Beekmann, van Beekmann Expertise te Muiden (hierna: Beekmann of de deskundige), als deskundige benoemd.
2.9. Op 20 november 2009 heeft Beekmann, na kennisneming van de zienswijze van partijen op de conceptrapportage, zijn deskundigenbericht uitgebracht. Met betrekking tot de gebreken aan de boegschroefinstallatie heeft hij - onder meer - als volgt gerapporteerd:
"De as van het scharnierpunt van de boegschroef installatie is vervaardigd van aluminium. Deze as is gaan corroderen met als gevolg dat het scharnierpunt is beschadigd, waardoor de waterdichte afdichting is komen te vervallen. Hierdoor is (zee) water in het schip gekomen. De corrosie is het gevolg van de directie verbinding van de aluminium as met het zeewater. Wij zijn van mening dat het
gebruikte materiaal, namelijk aluminium, voor de as niet gebruikelijk is voor een dergelijke constructie. Voor deze constructie wordt in de jachtbouw roest vast staal gebruikt.
(…)
Conclusie: de oorzaak is door langdurige corrosie, inherent aan het gebruik, in combinatie met een niet correct geconstrueerde boegschroef.
(…)
Tussen het tijdstip waarop de gebreken aan de boegschroefinstallatie werden ontdekt en de verkoopdatum ligt ongeveer een jaar. Gelet op de mate van corrosie aan de onderdelen van de boegschroefinstallatie stellen wij vast dat het proces van corrosie al vóór de aankoopdatum aanwezig was. Het is echter wel mogelijk dat het gecorrodeerde scharnierpunt op het moment van verkoop wel werkte. Omdat in dit geval het proces van corrosie niet kon worden gestopt, achten wij het aannemelijk dat het voortschrijdend proces van corrosie het defect van het scharnierpunt heeft veroorzaakt en daardoor lekkage is ontstaan."
Ten aanzien van de kiel vermeldt het rapport onder meer:
"De kiel is van aluminium en gevuld met lood. Onder de lasnaad van de kiel-romp verbinding zijn op diverse plaatsen gaten in het plaatwerk van de kiel ontstaan ten gevolge van corrosie. Dit betekent dat het jacht "lek" is en de kielconstructie is verzwakt.
De oorzaak van deze corrosie is gelegen in het feit dat bilgewater (rechtbank: dat is lekwater van bijvoorbeeld de motor, de pompen, regenwater via openstaande luiken, dat zich in de bilge van het schip kan verzamelen) in de holle ruimte van de kiel, boven het lood terecht is gekomen. Hierdoor is na jaren het aluminium aan de binnenzijde van de kiel gaan corroderen. Het lood in combinatie met het water heeft hierbij als een katalysator gewerkt. In principe mag er water in een holle ruimte van een kiel komen, mits het lood niet in verbinding kan komen met het bilge/zeewater.
(…)
"Het spreekt voor zich dat bilgewater nooit bij het lood ( de ballast in de kielruimte) mag komen. Verschillende stoffen zoals lood, aluminium, vervuild bilgewater en zeewater mogen niet met elkaar in verbinding komen. Indien de kiel vakkundig is gemaakt wordt op het lood een laag isolatie van waterdichte kunststof gegoten.
(…)
Tussen het ontdekken van de gebreken aan de kiel en de verkoopdatum ligt ruim een jaar. De gangbare plaatdikte van een kiel is ongeveer 6 tot 7 mm. Een proces van corrosie als reactie op water is een proces van jaren. De corrosie die wij hebben waargenomen laat zien dat het proces al jaren gaande is. Wij zijn van mening dat er sprake was van corrosie ruim voor de aankoopdatum."
Geconcludeerd is:
"De gebreken aan de boegschroef en kiel zijn van ver - vele jaren - voor de aankoopdatum van het schip door de heer [A]. De reden dat deze gebreken niet door de aankoopexpert zijn waargenomen, heeft te maken met het feit dat deze gebreken niet zonder destructief onderzoek waargenomen konden worden."
2.10. Op 29 maart 2010 heeft voornoemde deskundige na nadere inspectie van de inwendige staat van de kiel een aanvullend deskundigenbericht uitgebracht. De conclusie luidt:
"Door een fout in het ontwerp en/of de bouw van het jacht heeft zich bilgewater in de holle ruimte van de kiel kunnen verzamelen, waardoor corrosie is ontstaan. Als gevolg hiervan is de constructie
en de huidbeplating van de kiel ernstig aangetast en op diverse plaatsen lek geraakt. Dit probleem is ontstaan vanaf het moment dat het vaartuig in gebruik is genomen en bilgewater zich in de holle
ruimte van de kiel heeft kunnen verzamelen. Concrete aanwijzingen hiervoor hebben wij in de volgende waarnemingen gevonden:
- de bovenzijde van het lood is niet waterdicht afgesloten,
- een aanzienlijke hoeveelheid corrosie die is ontstaan
- de kiel op diverse plaatsen gaten heeft door corrosie,
- vervuild bilgewater (vervuild met olie) in en aan de onderzijde van de kiel."
2.11. De boegschroefconstructie is gerepareerd voor € 9.119,92. De herstelkosten voor de kiel zijn door Beekmann in zijn tweede rapport van maart 2010, op basis van een offerte van Alumarine uit januari 2010, begroot op € 48.053,96. Volgens Beekmann kan de kiel voor dit bedrag vakkundig gerepareerd worden.
3. Het geschil
3.1. [A] vordert - na wijziging van eis - veroordeling van [B] tot betaling van € 221.163,12, vermeerderd met rente en kosten. De hoofdsom omvat de reparatiekosten aan de kiel/betimmering/water- en dieseltanks, tot een bedrag van (inmiddels opgelopen tot)
€ 168.771,75, de reparatiekosten voor de boegschroefconstructie ad € 9.119,92 en overige kosten. [A] vordert hiernaast veroordeling van [B] tot betaling van de overige (gevolg) schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [A] heeft - samengevat - aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [B] tekortgeschoten is in de nakoming van de koopovereenkomst doordat aan hem een non-conform zeiljacht is afgeleverd (en dit niet aan de overeenkomst beantwoordt) en dat [B] gehouden is tot vergoeding van de schade die [A] als gevolg daarvan heeft geleden en nog zal lijden. [A] stelt dat op basis van de bevindingen van de deskundige Beekmann, die in lijn liggen met de bevindingen van de eerder geraadpleegde experts, kan worden vastgesteld dat de gebreken aan boegschroef en kiel dateren van vele jaren voor de aankoopdatum van het schip door [A]. Volgens Wolf kan tevens worden vastgesteld dat [B] - die scheepvaartkundig ingenieur is en die het zeiljacht zelf heeft gebouwd - wist of behoorde te weten dat de vereiste waterafdichting van de kiel ontbrak en dat in de boegschroefconstructie verkeerde materialen zijn toegepast. Daarmee heeft [B] zijn mededelingsverplichting jegens [A] geschonden en is tevens sprake van onrechtmatig handelen op grond waarvan [B] eveneens aansprakelijk is voor de met herstel van de gebreken gemoeide kosten en (gevolg)schade.
3.3. [A] heeft bij akte vermeerdering van eis met betrekking tot de omvang van de schade diverse stukken in het geding gebracht (onder andere facturen) ter onderbouwing van de door hem gestelde omvang van de schade. [A] stelt dat de met het produceren en aanbrengen van een nieuwe kiel meer kosten zijn gemoeid dan oorspronkelijk begroot. De prognose sloot destijds op € 54.974,38, maar na het slopen is gebleken dat met het herstel veel meer tijd en materiaal gemoeid zijn dan in eerste instantie geraamd, zodat de totale kosten zijn opgelopen tot € 168.771,75. Op dit onderdeel biedt [A] uitdrukkelijk bewijs aan van zijn stellingen. [A] houdt [B] voorts aansprakelijk voor overige kosten, zoals stallingskosten, liggeld, reparatiekosten voor het hydraulieksysteem, reparatiekosten voor het roer en misgelopen inkomsten van Yacht Vision.
3.4. In reactie op het verweer van [B] heeft [A] - kort gezegd - aangevoerd dat sprake is van wezenlijke gebreken met betrekking tot de boegschroef en de kiel, zodat [B] zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan beroepen op de inhoud van artikel 4.6 van de koopovereenkomst dan wel de in de brief van 21 november 2007 vermelde vrijwaringsbepaling. Overigens stelt [A] dat [B] zich gelet op de
jurisprudentie van de Hoge Raad niet kan vrijwaren voor feiten die hij kende dan wel behoorde te kennen. Volgens [A] blijkt uit de stukken genoegzaam dat [B] op de hoogte was of op zijn minst had behoren te zijn van voornoemde gebreken. [A] stelt
voorts dat aangenomen kan worden dat bij de koop van een zeewaardig jacht een deugdelijke staat van de kiel en de boegschroef essentieel is bij de aankoopbeslissing. De deugdelijke staat van de kiel en boegschroef is dan ook (stilzwijgend) gegarandeerd door
[B]. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan deze (stilzwijgende) garantie niet doorkruist worden met een beroep op een exoneratieclausule.
3.5. [B] voert verweer en heeft hiertoe - kort samengevat - aangevoerd dat het afgeleverde schip wel degelijk beantwoordt aan hetgeen [A] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. [B] wijst op de (uitvoerige) inspectie van het zeiljacht die voorafgaand aan de levering heeft plaatsgevonden en op het overleg dat partijen vervolgens hebben gevoerd over enkele geconstateerde gebreken. Na herstel van het zeiljacht is [A] akkoord gegaan met de staat van het jacht. Voor zover het zeiljacht nog wel gebreken vertoonde dan wel toekomstige verborgen gebreken zou gaan vertonen, zijn partijen een uitdrukkelijke vrijwaringsbepaling overeengekomen, die geen ruimte laat voor interpretatie. [B] stelt dat het zeiljacht is verkocht voor een aanzienlijk lagere prijs dan de destijds geldende marktwaarde en dat hij de vrijwaringsbepaling uitdrukkelijk is overeengekomen, omdat [B] niet ook nog aansprakelijk gesteld wenste te worden voor eventuele gebreken. Volgens [B] heeft [A] bovendien geen recht van spreken, nu hij niet tijdig heeft geklaagd over gebreken aan het zeiljacht. Het door [A] gestelde dat [B] wist dan wel behoorde te weten dat de vereiste waterafdichting van de kiel ontbrak en wist of behoorde te weten dat in de boegschroefconstructie verkeerde materialen zijn toegepast waardoor schadeveroorzakende corrosie is ontstaan wordt uitdrukkelijk door [B] betwist. Voor het geval de rechtbank aan een beoordeling ter zake toekomt, betwist [B] de omvang van de gestelde schade.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Conformiteit
4.1.1. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat het conformiteitvereiste bij een koopovereenkomst (artikel 7:17 lid 1 BW Pro) inhoudt dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van die overeenkomst mocht verwachten. Het gaat hierbij om de eigenschappen die voor een normaal gebruik van de zaak nodig zijn (artikel 7:17 lid 2 BW Pro). Welke eigenschappen de koper op grond van de koopovereenkomst mag verwachten, hangt af van de omstandigheden van het geval.
4.1.2. De rechtbank is gelet op de bij de feiten vermelde rapporten, en dan met name het deskundigenbericht van de door de rechtbank benoemde deskundige Beekmann, van oordeel dat niet voldaan is aan het conformiteitvereiste. De deskundige komt (onder meer) immers tot de conclusie dat het bij de boegschroefinstallatie gebruikte materiaal, zijnde aluminium, niet gebruikelijk is en dat ter zake sprake is van een niet correct geconstrueerde
boegschroef. Waar het gaat om de kiel komt hij tot de conclusie dat er sprake is van ernstige corrosie aan het plaatwerk van de kiel waardoor het jacht 'lek' is en de kielconstructie is verzwakt. Dienaangaande is sprake van een niet vakkundig gebouwde kiel, waarbij een isolatielaag van waterdichte kunststof ontbreekt op het lood van de kiel. Het deskundigenbericht is naar het oordeel van de rechtbank deugdelijk gemotiveerd en met stukken onderbouwd, innerlijk consistent, concludent en het sluit aan bij de visie van de deskundigen van Kersten en Garantex. Bovendien heeft [B] zijn betwisting van (de conclusies van) het deskundigenbericht van Beekmann niet met bewijsmiddelen gestaafd, bijvoorbeeld met het overleggen van een rapport van een contra-expertise, hoewel hij expliciet in de gelegenheid is gesteld nog voordat destructief onderzoek aan het zeiljacht zou plaatsvinden een contra-expertise te laten uitvoeren. De rechtbank neemt de conclusies van de deskundige dan ook over en maakt deze tot het hare. Op basis van deze conclusies is sprake van constructieve en ernstige gebreken aan het zeiljacht, terwijl [A] in het onderhavige geval aan de hand van de overeenkomst en gelet op de uitgevoerde aankoopinspectie mocht verwachten dat het door hem gekochte zeiljacht geen wezenlijke gebreken aan de boegschroef en aan de kiel zou vertonen. Daarmee beantwoordde het door [B] aan [A] verkochte zeiljacht op het moment van aflevering niet aan de eigenschappen die [A] op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
4.1.3. De rechtbank is voorts van oordeel dat het ervoor dient te worden gehouden dat de geconstateerde corrosie al aanwezig was ten tijde van de aankoop van het zeiljacht. Beekmann is tot de conclusie gekomen dat het corrosieproces al jaren gaande is en dat de gebreken aan de boegschroef en de kiel van ver - vele jaren voor - de aankoopdatum van het zeiljacht dateren. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, maakt zij deze conclusie tot de hare. Bovendien wordt deze conclusie gedeeld door de deskundigen van Kersten en Garantex. Zoals de rechtbank bovendien hiervoor heeft overwogen heeft [B] zijn betwisting van (de conclusies van) het deskundigenbericht van Beekmann - ook op dit punt - niet met bewijsmiddelen gestaafd. De blote stelling dat aan de vastgestelde corrosie mogelijk een andere oorzaak ten grondslag heeft gelegen, is in dit verband dan ook onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij zal gaan.
4.1.4. [B] voert ten verwere aan dat het bepaalde in artikel 4.6 van de tussen partijen gesloten overeenkomst tot gevolg heeft dat [A] niet (meer) kan klagen over de geconstateerde gebreken aan de boegschroef en de kiel. De rechtbank verwerpt dat verweer. In artikel 4.6 van de overeenkomst tussen partijen is bepaald dat het vaartuig "na expertise als bedoeld in artikel 4.1 en akkoordbevinding door de expert van de in artikel 4.1 genoemde onderwerpen (cursivering door de rechtbank), geacht wordt de eigenschappen te bezitten die de koper op grond van deze overeenkomst voor een normaal gebruik van dit vaartuig mocht verwachten". Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat alleen met betrekking tot de geïnspecteerde en akkoord bevonden onderdelen van het zeiljacht partijen overeengekomen zijn dat na inspectie aan het licht gekomen gebreken, die aan het normaal gebruik van de boot in de weg staan, voor risico van de koper zijn. Onbetwist is dat het onderschip van de [naam schip X] alleen visueel is beoordeeld en dat geen onderzoek heeft plaatsgevonden naar mogelijke constructieve gebreken aan boegschroef en kiel, omdat hiervoor destructief onderzoek nodig was. Beekmann concludeert in dat verband dat de gebreken aan de kiel tijdens de aankoopkeuring zonder destructief onderzoek ook niet waren vast te stellen. Op grond van de overeenkomst hoefde [A] derhalve niet te verwachten dat de constructieve en ernstige gebreken zoals door Beekmann vastgesteld, op voorhand voor zijn rekening en risico waren. Een en ander te minder aangezien uit de omstandigheid dat partijen na de levering van het zeiljacht een afzonderlijk vrijwaringsbeding zijn overeengekomen, moet worden afgeleid dat het niet de bedoeling van partijen is geweest om reeds met artikel 4.6 van de overeenkomst een volledige exoneratie te bewerkstelligen voor alle zichtbare en onzichtbare gebreken aan de [naam schip X].
4.1.5. Het verweer van [B] dat [A] geen beroep toekomt op non-conformiteit, omdat hij niet tijdig geklaagd zou hebben, slaagt evenmin. De rechtbank overweegt hieromtrent in het licht van HR 25 maart 2011, RvdW 2011/419, als volgt. De [naam schip X] is in het voorjaar van 2008 door [A] in gebruik genomen. De gebreken aan het zeiljacht zijn aan het licht gekomen nadat in september 2008 water in het ruim was aangetroffen, waarna Kersten in oktober en november 2008 heeft gerapporteerd over gebreken aan de boegschroef, respectievelijk de kiel. Deze gebreken zijn in december 2008 ter kennis gebracht aan [B]. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee voldaan aan het vereiste (zoals neergelegd in artikel 7:23 BW Pro) dat binnen bekwame tijd na het ontdekken van een gebrek, moet worden geklaagd. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat in dit geval nader onderzoek diende plaats te vinden om de precieze gebreken vast te kunnen stellen en dat dit onderzoek met de benodigde voortvarendheid heeft plaatsgevonden (vgl. HR 29 juni 2007, RvdW 2007, 636). Daarbij is niet gebleken dat [B] in het onderhavige geval op enigerlei wijze benadeeld is door de lengte van de door [A] gehanteerde klachttermijn, te minder nu Beekmann heeft geconcludeerd dat de gebreken van ver voor de aankoopdatum dateren en derhalve niet zijn ontstaan na die datum. De rechtbank passeert de stelling van [B] dat [A] veel eerder dan in september 2008 op de hoogte had moeten zijn van de gebreken.
4.2 Het vrijwaringsbeding
4.2.1 Partijen zijn na het sluiten van de koopovereenkomst een afzonderlijk vrijwaringsbeding overeengekomen inhoudende dat zij over en weer geen aanspraken op elkaar maken of kunnen maken (uit het heden of in de toekomst) over welke gebreken dan ook die de schepen zouden kunnen hebben of krijgen. Overeengekomen is dat bekende gebreken worden afgekocht c.q. opgelost en dat voor het overige koper en verkoper elkaar vrijwaren voor de toestand van de schepen en afzien van welke aanspraak dan ook. De rechtbank merkt op dat deze vorm van vrijwaring op grond waarvan in het kader van een koopovereenkomst de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van gebreken aan de verkochte zaak/zaken wordt uitgesloten over het algemeen wordt aangemerkt als een exoneratieclausule of een exoneratiebeding. De rechtbank zal deze termen hierna mede gebruiken.
4.2.2 [B] heeft zich in het onderhavige geval beroepen op een exoneratie, terwijl [A] de toepasselijkheid heeft betwist. De rechtbank dient thans dan ook te beoordelen of de tussen partijen overeengekomen exoneratieclausule - welke clausule in beginsel gelding heeft - in het onderhavige geval aan toewijzing van de vorderingen van [A] in de weg staat. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient een exoneratiebeding buiten toepassing te blijven voor zover de toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bij de beantwoording van deze vraag moeten alle omstandigheden van het geval in acht genomen worden (vgl. HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 en HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585). Hierbij kan gedacht worden aan de wijze waarop en de omstandigheden waaronder het beding tot stand is gekomen, de ouderdom van de verkochte zaak, de koopprijs, de omstandigheid dat een aankoopinspectie heeft plaatsgevonden en de omstandigheid dat (één van) partijen een bepaalde bijzondere expertise (heeft) hebben ten aanzien van de verkochte zaak. Een factor waarmee in de beoordeling eveneens rekening kan worden gehouden is het antwoord op de vraag of degene die zich op het exoneratiebeding beroept het gebrek kende dan wel behoorde te kennen. Voorts weegt mee het antwoord op de vraag of de gebruiker van het beding ter zake van het gebrek of de gebreken een ernstig verwijt treft (vgl. HR 10 juni 2011, NJ 2012, 405). Waar sprake is van grove schuld of opzet aan de kant van degene die zich op een exoneratie beroept, zal dit enkele feit vrijwel altijd meebrengen dat een beroep op een exoneratieclausule als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt.
4.2.3. De rechtbank is met inachtneming van de hiervoor genoemde uitgangspunten van oordeel dat het onderhavige exoneratiebeding - althans voor zover dit beding ziet op de uitsluiting van aansprakelijkheid voor gebreken aan de boegschroef en de kiel - buiten toepassing dient te blijven nu de toepassing ervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (kennelijk) onaanvaardbaar is. De rechtbank heeft bij haar beoordeling de navolgende omstandigheden betrokken. In de eerste plaats staat vast dat de door de rechtbank benoemde deskundige Beekmann tot de conclusie is gekomen dat sprake is van ernstige en constructieve gebreken aan het zeiljacht. Kort gezegd is er zowel sprake van een verkeerde materiaalkeuze voor de as van de boegschroef (aluminium), als van een constructiefout vanwege het ontbreken van een laag isolatie op het lood in de kiel. Deze gebreken zijn volgens Beekmann zodanig ernstig dat de boegschroef vervangen moet worden en dat de kiel vergaand gerepareerd moet worden. De kosten voor de vervanging van de boegschroef worden door de deskundige Beekmann begroot op € 9.119,00 en de kosten voor de reparatie van de kiel op € 48.053,96. Nog los van de stelling van [A] dat de kosten met betrekking tot het herstellen van de kiel intussen verder zijn opgelopen, moet gelet op voornoemde bedragen in verhouding tot de koopprijs van het zeiljacht, al worden vastgesteld dat hier sprake is van een omvangrijke schadepost. Voorts heeft de rechtbank meegewogen dat in het onderhavige geval sprake was van een verkoper die ter zake in het algemeen reeds als (zeer) deskundig moet worden beschouwd, aangezien [B] scheepvaartkundig ingenieur is. Bovendien heeft [B] het zeiljacht zelf gebouwd, zodat hij geacht moet worden bekend te zijn met de (mogelijke) gevolgen van wijze waarop het zeiljacht door hem gebouwd is, waarbij zowel bij de boegschroef als bij de kiel sprake was van constructieve gebreken. [B] had - gelet op zijn deskundigheid en zijn hoedanigheid als bouwer van het zeiljacht - [A] mededelingen behoren te doen voorafgaande aan de koop omtrent de wijze waarop de boegschroef en de kiel waren geconstrueerd en de mogelijke gevolgen daarvan. Hij heeft dat evenwel nagelaten. Een en ander klemt te meer gelet op het gebrek aan specifieke deskundigheid aan de zijde van [A] als koper, waarbij het uitgevoerde onderzoek voorafgaande aan de koop - dat wel door een deskundige heeft plaatsgevonden - zoals hiervoor overwogen geen betrekking heeft gehad op de boegschroef en de kiel. Waar het gaat om de wijze waarop en de omstandigheden waaronder het onderhavige vrijwaringsbeding tot stand is gekomen geldt nog het volgende. Vaststaat dat voorafgaande aan de koop geen onderzoek is verricht naar mogelijke constructieve gebreken aan de boegschroef en de kiel, omdat daartoe destructief onderzoek noodzakelijk was. In zoverre moet de onderhavige exoneratiebepaling naar het oordeel van de rechtbank gezien worden in het licht van de wél geconstateerde gebreken, waarvoor partijen een oplossing hadden gevonden en waarbij partijen, althans [A], geacht moeten worden niet het oog te hebben gehad op ernstige en constructieve gebreken als de onderhavige. Deze gebreken konden immers in het kader van het destijds uitgevoerde onderzoek niet ontdekt worden. Partijen hebben met het onderhavige exoneratiebeding naar het oordeel van de rechtbank dan ook veeleer de bedoeling gehad om met betrekking tot de wel geconstateerde gebreken aan beide schepen finale afspraken te maken en niet zozeer ten aanzien van de onderhavige gebreken aan de boegschroef en de kiel.
4.3 De omvang van de schade
4.3.1. Het vorenstaande brengt mee dat [B] aansprakelijk is voor de schade die [A] heeft geleden als gevolg van een toerekenbare tekortkoming door [B] in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de [naam schip X].
4.3.2. Bij akte heeft [A] na dupliek zijn eis vermeerderd en - nader - onderbouwd met producties, welke schadeposten en producties [B] bij antwoordakte heeft betwist. Waar het gaat om de gestelde schadeposten oordeelt de rechtbank als volgt.
4.3.3. De gevorderde schadevergoeding onder randnummer 2 (productie 13) en randnummer 5 (productie 16) van de akte van [A], zal de rechtbank afwijzen. Zonder nadere onderbouwing, die evenwel ontbreekt, is onvoldoende komen vast te staan dat het betalen van liggeld voor het schip van [A] in de toenmalige thuishaven te Dinteloord ad € 2.700,00 en ad € 2.833,00 het gevolg is van de onderhavige gebreken. Een en ander te minder nu [A] ook zonder deze gebreken liggeld verschuldigd zou zijn geweest en De
Wolf niet onderbouwd heeft dat het gevorderde liggeld hoger is als gevolg van de gebreken dan het liggeld dat hij hoe dan ook verschuldigd zou zijn geweest. Datzelfde geldt voor de gevorderde kosten voor de winterstalling in St. Annaland tot een totaalbedrag van
€ 18.001,83.
4.3.4. De schadepost onder randnummer 3 betreffende de reparatie van het hydraulieksysteem tot een bedrag van € 426,58 (productie 14) van de akte van [A], wordt eveneens afgewezen aangezien [A] bij conclusie van repliek (onder randnummer 15) expliciet heeft aangegeven dat dit gestelde gebrek aan het hydraulieksysteem geen onderwerp vormt van de onderhavige procedure, zodat zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, niet duidelijk is op welke grond [B] deze schade niettemin zou moeten vergoeden.
4.3.5. De schadepost onder randnummer 4, de reparatiekosten met betrekking tot de boegschroefconstructie ad € 9.119,92 (productie 15) van de akte van [A], zal de rechtbank toewijzen. Het verweer van [B] dat de datum van de factuur niet te rijmen zou zijn met de datum van het deskundigenrapport en dat er gerommeld zou zijn met facturen, is ongegrond. De deskundige Beekmann heeft in zijn deskundigenrapport onder zijn antwoorden op vragen 4 en 5 duidelijk aangegeven waar de begroting van de schade op dit punt op is gebaseerd en hoe deze begroting tot stand is gekomen. De door [A] in het geding gebrachte factuur sluit daarbij aan.
4.3.6. De schadepost ten aanzien van het roer ad € 5.731,04, zoals genoemd onder randnummer 6 van de akte van [A] (productie 17), zal de rechtbank afwijzen. Tijdens de aankoopkeuring is reeds vastgesteld dat ter zake sprake was van een gebrek aan het roer, zodat partijen ten aanzien van dat waarneembare gebrek (anders dan ten aanzien van de onderhavige - niet waarneembare - gebreken aan de boegschroef en de kiel), gelet op het bepaalde in artikel 4.6. van de overeenkomst en het overeengekomen vrijwaringsbeding, geacht moeten worden ter zake een finale regeling te hebben getroffen.
4.3.7. Voor de gestelde schadeposten onder randnummers 7 en 8 (producties 18 en 19) van de akte van [A] geldt het volgende. De herstelkosten ten aanzien van de kiel zijn door Beekmann in zijn rapport van maart 2010 geraamd op € 48.053,96. [A] heeft aanvankelijke vergoeding van deze reparatiekosten gevorderd, maar hij heeft bij akte zijn eis met betrekking tot de schade aan de kiel/betimmering/water- en dieseltank(s) vermeerderd tot € 168.771,75, omdat - kort gezegd - sprake zou zijn van meer sloopwerkzaamheden, meer tijd en materiaal nodig zou zijn en sprake was van gewijzigde tarieven bij de werf die het herstel gaat plegen. [B] heeft deze schadepost gemotiveerd betwist. De rechtbank is van oordeel dat de schade ten belope van € 48.053,96 afdoende is komen vast te staan, nu deze schade is onderbouwd door middel van een gedetailleerde offerte van Alumarine van januari 2010 en nu de deskundige Beekmann de schade conform de offerte van Alumarine op dit bedrag heeft begroot. De meerdere schade zoals gesteld door [A] is echter naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. [A] vordert kennelijk in plaats van de reparatiekosten voor de kiel de volledige vervangingskosten voor een nieuwe kiel. Daarbij heeft hij volstaan met het overleggen van een uiterst summiere offerte van Mariteam Shipyard te St. Annaland. Een nadere onderbouwing - bijvoorbeeld aan de hand van een deskundigenrapport - dat hier sprake is
van meerschade als gevolg van de gebrekkige kiel ontbreekt. Ook is gesteld noch gebleken op grond waarvan de eerdere begroting van de rechtbankdeskundige niet (langer) houdbaar is. Dit klemt temeer nu de gestelde schade ten aanzien van de kiel thans meer dan het drievoudige bedraagt dan de oorspronkelijk geraamde schade, terwijl uit het rapport van Beekmann niet worden afgeleid dat volledige vervanging van de kiel nodig is, maar volstaan kan worden met reparatie. Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat [A] te weinig heeft gesteld om af te wijken van de conclusies van de rechtbankdeskundige. Nu [A] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht is er evenmin aanleiding om hem tot bewijslevering toe te laten. De rechtbank zal de schade ten aanzien van de kiel dan ook toewijzen tot het bedrag van € 48.053,96.
4.3.8. Onder randnummer 10 heeft [A] ten slotte nog als schade gevorderd de misgelopen inkomsten van Yacht Vision tot een bedrag van € 9.000,00, griffierecht ad
€ 271,10, de deskundigenkosten ad € 4.278,15 en deurwaarderkosten ad € 29,75.
De vordering in verband met misgelopen inkomsten van Yacht Vision wijst de rechtbank af, nu deze schadepost inhoudelijk door [B] is betwist en een onderbouwing van de gestelde schade ontbreekt. [A] heeft voorts niet duidelijk gemaakt in verband waarmee griffierechten tot een bedrag van € 271,10 zijn betaald. Kennelijk wordt gedoeld op de griffierechten in verband met het voorlopig deskundigenonderzoek uit 2009. De hiervoor in rekening gebrachte kosten zullen echter meegenomen worden in de proceskostenveroordeling. De rechtbank wijst de vordering ad € 271,10 dan ook af. De deskundigenkosten en deurwaarderskosten, waartegen [B] geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd, zullen worden toegewezen bij de proceskosten.
4.3.9. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat in totaal als schadevergoeding toewijsbaar is € 57.173,88 (€ 9.119,92 en € 48.053,96).
4.3.10. Met betrekking tot de vordering van [A] tot een veroordeling van [B] in overige (gevolg) schade, nader op te maken bij staat, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank heeft de schade beoordeeld, zodat reeds daarom geen verwijzing meer hoeft plaats te vinden. [A] heeft met betrekking tot de mogelijkheid van meerschade als gevolg van de gebreken onvoldoende gesteld. Dit deel van de vordering wijst de rechtbank dan ook af.
4.4. Rente en buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten
4.4.1 Tegen de gevorderde wettelijke rente is geen zelfstandig verweer gevoerd, zodat deze rente over de hoofdsom toewijsbaar is vanaf 8 december 2008.
4.4.2. Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten overweegt de rechtbank dat [A] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er kosten zijn gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen, welke niet behoren tot de proceskosten. De rechtbank zal de gevorderde buitengerechtelijke kosten dan ook afwijzen.
4.4.3 [B] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure evenals in de kosten van het voorlopig deskundigenbericht. Omdat in de onderhavige procedure een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, zal de rechtbank het griffierecht matigen in die zin dat de berekende griffierechten in verband met de akte vermeerdering van eis niet worden toegewezen. Voorts zal de rechtbank de kosten voor salaris advocaat begroten op basis van het toegewezen bedrag.
Aldus wordt in totaal toegewezen:
- dagvaarding € 73,89
- verhoging ex art. 10 BTAG Pro € 14,04
- griffierecht € 588,00
- salaris advocaat € 2.235,00 (2,5 punten á € 894,00)
- deskundigenkosten € 4.278,15
- deurwaarderskosten € 29,75
- salaris advocaat (voorlopig deskundigenbericht) € 1.130,00 (2,5 punten á € 452,00)
_________
totaal € 8.348,83
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [B] en [C] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [A] te betalen een bedrag van € 57.173,88
(zevenenvijftigduizend honderddrieënzeventig euro en achtentachtig cent), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 8 december 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [B] en [C] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden vastgesteld op € 8.348,83 vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis, indien deze kosten niet binnen deze termijn zullen zijn voldaan,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J. Smit, S.B. van Baalen en H.J. Idzenga en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2013.?