ECLI:NL:RBNNE:2013:6991

• Datum uitspraak: 15 november 2013
• Publicatiedatum: 15 november 2013
• Zaaknummer: C18/143671/KG ZA 13-286
• Instantie: Rechtbank Noord-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: E.J. Oostdijk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Non-concurrentiebeding bij de koop van een onderneming en de toepassing van mededingingsrecht

In deze zaak, die voor de Rechtbank Noord-Nederland werd behandeld, ging het om een kort geding tussen de besloten vennootschap Instituut voor Veiligheid en Milieu B.V. (IVM) en de gedaagden Oefencentrum Noord B.V. en BON Holding B.V. De kern van het geschil betrof de handhaving van een non-concurrentiebeding dat was opgenomen in een koopovereenkomst van 3 november 2008, waarbij IVM de activa van Bedrijfsveiligheid Noord B.V. (BVN) had overgenomen. IVM vorderde dat BON en Oefencentrum Noord zich zouden houden aan het concurrentiebeding en dat zij een voorschot op de verschuldigde boetes zouden betalen. De gedaagden voerden aan dat zij niet gebonden waren aan het concurrentiebeding, omdat BON geen partij was bij de koopovereenkomst. De voorzieningenrechter oordeelde dat BON wel degelijk gebonden was aan het concurrentiebeding, omdat het in de koopovereenkomst expliciet was opgenomen dat dit ook gold voor BON en aan haar gelieerde ondernemingen. De rechter oordeelde dat er voldoende aanwijzingen waren dat BON activiteiten ontplooide die als concurrerend met die van IVM konden worden beschouwd, met name op het gebied van bedrijfshulpverlening. De voorzieningenrechter wees de vorderingen van IVM grotendeels toe, met uitzondering van de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten, omdat IVM niet had aangetoond dat deze kosten daadwerkelijk waren gemaakt. De rechter legde een dwangsom op voor elke dag dat BON in strijd met het concurrentiebeding handelde, tot een maximum van €20.000. De proceskosten werden aan de zijde van IVM begroot op €1.500,19.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/143671 / KG ZA 13-286

Vonnis in kort geding van 15 november 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INSTITUUT VOOR VEILIGHEID EN MILIEU B.V. ,

gevestigd te Coevorden,

eiseres,

advocaat mr. J.A. Venema,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

OEFENCENTRUM NOORD B.V. ,

gevestigd te Zuidbroek,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BON HOLDING B.V. ,

gevestigd te Zuidbroek,

gedaagden,

advocaten mrs. F.V. Marquenie en P. Koerts.

Partijen zullen hierna IVM respectievelijk Oefencentrum Noord en BON Holding, gezamenlijk BON, genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding;
• de mondelinge behandeling;
• de pleitnota van IVM;
• de pleitnota van Oefencentrum Noord en BON.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

Tussen Bedrijfsveiligheid Noord B.V. (BVN) te Zuidbroek en IVM is op 3 november 2008 een koopovereenkomst gesloten waarbij IVM met ingang van die datum de

activa van BVN heeft gekocht, bestaande uit de bedrijfs- en computerinventaris, de machines en installaties, de geactiveerde verbouwing, de cliënten en de offertes alsook de immateriële activa zoals naam logo, website, goodwill en naamsbekendheid.

BVN was ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst één van de drie 100% dochters van BON Holding. De andere dochters waren Brandweeropleidingen Noord B.V. en Oefencentrum Noord.

2.2.

In de aanloop van de zojuist bedoelde verkoop is een informatiememorandum opgesteld waarin onder meer het volgende is vermeld:

'Inleiding

Bedrijfsveiligheid Noord BV, onderdeel van Bon Holding BV, is één van de gerenommeerde partijen in Noord Nederland op het gebied van trainingen en cursussen bedrijfshulpverlening. De onderneming bestaat sinds 1996 en heeft een zeer degelijke klantenkring.

De activiteit past echter niet langer in de corebusiness van Bon Holding BV en wordt daarom ter verkoop aangeboden. Dit informatiememorandum is opgesteld in het kader van de mogelijke verkoop van Bedrijfsveiligheid Noord BV (verder ook BVN) door Bon Holding BV aan IVM Coevorden. (…)

2 Algemeen (…) BVN verzorgt al sinds 1996 op professionele basis opleidingen op het gebied van bedrijfshulpverlening. De activiteit is ontstaan naast de eigenlijke kernactiviteiten van Brandweer Opleidingen Noord (verder ook Bon). (…) '.

2.3.

Als inleiding is in de koopovereenkomst het volgende opgenomen:

'
(…) nemen het volgende in aanmerking: Bedrijfsveiligheid Noord BV, hierna te noemen de onderneming, is een opleider voor bedrijfshulpverlening en maakt onderdeel uit van de BON Groep, die brandweeropleidingen verzorgt en oefencentra exploiteert in Zuidbroek en Wijster. (…) '.

2.4.

Onderdeel van de koopovereenkomst (artikel 5) was dat IVM voor de duur van drie jaar de onroerende zaken in Zuidbroek zou gaan huren.

In de koopovereenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen (artikel 6). Dat artikel luidt (voor zover thans van belang):

'
6.1. Het is verkoper, alsook BON Holding en de aan haar gelïeerde ondernemingen, niet toegestaan om, direct of indirect, voor eigen rekening of voor rekening van anderen of voor gezamenlijke rekening met anderen in Nederland een onderneming van gelijke of soortgelijke aard als die van verkoper te exploiteren of hierbij op andere wijze rechtstreeks of zijdelings betrokken te zijn, zelfstandig of in dienstbetrekking of anderszins, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, anders dan in dienst en/of in het belang van verkoper, een en ander met inachtneming van het in artikel 6.3 en 6.4 bepaalde.

6.2

Bij overtreding van het in artikel 6.1 bepaalde zal verkoper zonder nadere ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst een onmiddellijk opeisbare boete van € 10.000,00 (zegge tienduizend euro) per overtreding aan koper verbeuren, te vermeerderen met € 500,00 (zegge vijfhonderd euro) voor elke dag dat de overtreding voortduurt en onverminderd de bevoegdheid van koper tot nakoming van het in dit artikel bepaalde te vorderen, alsmede vergoeding te vorderen van de volledige schade onder aftrek van de reeds voldane boete(s). '

2.5.

Bij de koopovereenkomst is een mandateringsovereenkomst d.d. 23 oktober 2008 als bijlage 1 gevoegd, waarin is opgenomen dat[A], burgemeester van de gemeente Menterwolde, handelend als voorzitter van de Stichting Brandweeropleidingen Noord en [B], brandweercommandant van de Brandweer Stad en Regio Groningen, handelend als penningmeester van de Stichting Brandweeropleidingen Noord, volmacht geven aan[C], directeur Bon Holding BV tot het uitvoeren van onderstaande rechtshandelingen:

'
- de vervreemding van de activa betreffende de verkoop van de onderneming Bedrijfsveiligheid Noord BV aan Instituut voor Veiligheid en Milieu BV;

- de verhuur van een deel van de locatie Zuidbroek door Bon Holding BV/Bedrijfsveiligheid Noord BV aan Instituut voor Veiligheid en Milieu BV, als onderdeel van de betreffende verkoop;

(…) '.

2.6.

BVN is na het sluiten van de koopovereenkomst opgeheven.

2.7.

In het kwartaalrapport van BON Holding (rapport no. 2012-01) van mei 2012 is onder meer het volgende vermeld:

'
Daarnaast is er nog een belangrijke ontwikkeling; we willen naast bovengenoemde initiatieven nieuwe zakelijke activiteiten aanboren, waaronder BHV-opleidingen. '

2.8.

Op de site www.bon-holding.nl. van BON Holding is onder meer vermeld:

'
Bedrijfshulpverlener.

Sinds kort verzorgen we ook opleidingen en trainingen die te maken hebben met adequate

hulpverlening door medewerkers binnen organisaties in de eerste minuten na het ontstaan van een incident. Juist deze eerste minuten zijn belangrijk, omdat er naast de boordeling en een inschatting van de aard en omvang van het incident gealarmeerd kan worden. Vervolgens kan er gerichte actie worden ondernomen bijvoorbeeld op het gebied van eerste hulp, een bluspoging, een ontruiming van een gedeelte, ofvan het gehele gebouw. Klik hier voor meer informatie. (http://www.bon holding.nl/oefencent/standaardoefening.php). '

In de bijbehorende flyer van Oefencentrum Noord is het volgende opgenomen:

'Ons aanbod:

- Basisopleiding BHVen herhaling BHV, inclusief reanimatie en praktisch gebruik AED;

- Basisopleiding en herhaling adembescherming voor de BHV-er (vaak, maar niet alleen toegepast in de petrochemische industrie);

- Basisopleiding Ploegleider BHV en herhalingploegleider BHV-er;

- Basic Life Support en praktisch gebruik van de AED;

- EHBO

- Ontruimingsoefening op de eigen locatie met uitgebreide verslaglegging, adviezen en

beeldmateriaal;

- BHV-teambuildingsdagen waarbij diverse stands in carrouselvorm worden bezocht;

- Maatwerktrainingen, bijvoorbeeld zorg en acute zorg, eventueel te combineren met een

brandgedeelte;

- Risico-Inventarisatie;

- Bedrijfsnoodplan;

- Quick-scan van de (on)veiligheden binnen het gebouw.'

2.9.

Op 20 juli 2012 heeft de gemachtigde van IVM BON aangesproken op de inbreukmakende activiteiten, haar gesommeerd die te staken, gestaakt te houden en BON voorgehouden dat zij aanspraak zouden maken op de contractuele boete indien BON daadwerkelijk in strijd met het concurrentiebeding zou handelen.

2.10.

BON heeft bij brief van 7 augustus 2012 gereageerd. Daarin heeft BON zich op het standpunt gesteld dat — daar er geen termijn in artikel 6.1 van de koopovereenkomst was opgenomen — deze hooguit en maximaal drie jaar zou mogen zijn. BON stelde dat het haar vanaf 3 november 2011 vrij zou staan concurrerende activiteiten te ontplooien. BON heeft verwezen naar Europese mededingingsregels.

2.11.

IVM en BON hebben vervolgens onderhandeld over een oplossing van de tussen haar gerezen geschillen, hetgeen niet tot overeenstemming heeft geleid.

3. Het geschil

3.1.

De vordering van IVM strekt ertoe:

Primair

- BON hoofdelijk te veroordelen tot het staken en gestaakt houden van het verrichten van werkzaamheden in strijd met het tussen IVM en BON overeengekomen concurrentiebeding, zulks op straffe van een dwangsom voor iedere dag na betekening van dit vonnis dat BON in strijd handelt met dit gebod van € 1000,00 per dag;

- BON hoofdelijk te veroordelen aan IVM te betalen een bedrag ad € 20.000,00 als voorschot op de verschuldigde boetes over het jaar 2012 althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf datum dagvaarding tot het tijdstip der algehele voldoening;

- BON hoofdelijk te veroordelen aan IVM te betalen de buitengerechtelijke kosten ad
€ 5000,00;

- met hoofdelijke veroordeling van BON in de proceskosten;

- BON hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 131,00 aan nakosten in de zin van artikel 237 lid 4 Rv, te vermeerderen met € 68,00 in geval van betekening, e.e.a. conform het forfaitaire liquidatietarief, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente daarover, vanaf de dag van het wijzen van dit vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening;

Subsidiair

- BON hoofdelijk te veroordelen tot het staken en gestaakt houden van het verrichten van werkzaamheden in strijd met het tussen IVM en BON overeengekomen concurrentiebeding, ten behoeve van relaties genoemd op bijlage 9 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, zulks op straffe van een dwangsom voor iedere dag na betekening van dit vonnis dat BON in strijd handelt met dit gebod van € 1000,00 per dag;

- BON hoofdelijk te veroordelen aan IVM te betalen een bedrag ad € 20.000,00 als

voorschot op de verschuldigde boetes over het jaar 2012 althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke

rente vanaf datum dagvaarding tot het tijdstip der algehele voldoening;

- BON hoofdelijk te veroordelen aan IVM te betalen de buitengerechtelijke kosten ad

€ 5000,00;

- met hoofdelijke veroordeling van BON in de proceskosten;

- BON hoofdelijk te veroordelen in de nakosten van deze procedure, een bedrag begroot

op € 131,00 aan nakosten in de zin van artikel 237 lid 4 Rv, te vermeerderen met € 68,00 in geval van betekening, e.e.a. conform het forfaitaire liquidatietarief, te vermeerderen met de

verschuldigde wettelijke rente daarover, vanaf de dag van het wijzen van dit vonnis, tot

aan de dag der algehele voldoening;

Meer subsidiair

Een zodanige in goede justitie door de voorzieningenrechter verwoorde voorlopige

voorziening te treffen dat BON gehouden is tot het staken en gestaakt houden van het

verrichten van met IVM concurrerende werkzaamheden al dan niet uitsluitend ten behoeve

van relaties opgenomen in bijlage 9 van de in de koopovereenkomst overeengekomen

concurrentiebeding, zulks op straffe van een in goede justitie vast te stellen dwangsom voor iedere dag na betekening van dit vonnis dat BON in strijd handelen met de geformuleerde voorziening;

- BON hoofdelijk te veroordelen aan IVM te betalen een bedrag ad € 20.000,00 als

voorschot op de verschuldigde boetes over het jaar 2012 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding tot het tijdstip der algehele voldoening;

- BON hoofdelijk te veroordelen aan IVM te betalen de buitengerechtelijke kosten ad

€ 5000,00;

- met hoofdelijke veroordeling van BON in de proceskosten;

- BON hoofdelijk te veroordelen in de nakosten van deze procedure, een bedrag begroot

op € 131,00 aan nakosten in de zin van artikel 237 lid 4 Rv, te vermeerderen met € 68,00 in geval van betekening, e.e.a. conform het forfaitaire liquidatietarief, te vermeerderen met de

verschuldigde wettelijke rente daarover, vanaf de dag van het wijzen van dit vonnis, tot

aan de dag der algehele voldoening.

3.2.

BON heeft verweer gevoerd.

4. De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen is met de aard van het gevorderde gegeven. BON heeft zich overigens niet beroepen op het ontbreken daarvan.

4.2.

IVM verwijt BON inbreuk te maken op het in rechtsoverweging 2.4. geciteerde non-concurrentiebeding en vordert uit dien hoofde stopzetting daarvan, alsmede een voorschot op de terzake verschuldigde boetes.

BON betwist de gestelde inbreuk niet, maar bestrijdt (toepassing van) het non-concurrentiebeding op formele gronden.

4.3.

Als meest verstrekkend verweer voert BON aan dat zij geen partij was bij de koopovereenkomst die op 3 november 2008 tussen BVN en IVM is gesloten, zodat BON niet gebonden is aan het non-concurrentiebeding.

4.4.

De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Voorshands oordelend acht de voorzieningenrechter BON wel gebonden aan de koopovereenkomst en derhalve ook aan het non-concurrentiebeding.

Zowel de koopovereenkomst (waarin in de inleiding is opgenomen hetgeen is aangehaald onder de vaststaande feiten), de mandateringsovereenkomst als het verkoopmemorandum (waarin op bladzijde 3 is opgenomen dat het memorandum is opgesteld '
in het kader van de mogelijke verkoop van BVN door BON Holding aan IVM ') wijzen op een betrokkenheid van BON Holding bij de verkoop. Ook de omstandigheid dat in artikel 5 van de koopovereenkomst is opgenomen dat de koper (IVM) de '
hieronder vermelde onroerende zaken (…) van verkoper (zal) huren(…) ', terwijl in de als bijlage 6 bij de koopovereenkomst opgenomen huurovereenkomst BON Holding en BHN als verhuurder zijn vermeld, is daarvoor een aanwijzing. In ieder geval is in de daartoe strekkende relevante stukken geen duidelijk onderscheid tussen BON Holding, BHN en BVN aangebracht.

Het moet er voorshands dan ook voor worden gehouden dat BON althans in elk geval BON Holding gebonden is aan de koopovereenkomst. Dit geldt evenzeer voor het non-concurrentiebeding en wel voor beide gedaagde partijen, gelet op de expliciete vermelding in artikel 6.1 waaruit blijkt dat dit beding ook geldt voor "Bon Holding en de aan haar gelieerde ondernemingen".

4.5.

Vervolgens verweert BON zich, stellende dat partijen zich niet op dezelfde productmarkt begeven en er in die zin geen sprake is van concurrentie tussen partijen. Reeds op die grond stuiten de vorderingen van IVM naar de stelling van BON af.

4.6.

Naar voorlopig oordeel wordt deze stelling echter gelogenstraft door de inhoud van het als productie 2 door IVM overgelegde kwartaalrapport van mei 2012 en de als productie 3 door IVM overgelegde flyer, afkomstig van BON. Daaruit blijkt immers dat BON deels dezelfde diensten aanbiedt als IVM, zoals bedrijfshulpverlenings(BHV)trainingen.

Ook al is het onderhavige kort geding niet geëigend om exact vast te stellen welke activiteiten van BON als concurrerend zijn aan te merken, gelet op de overgelegde stukken is voldoende aannemelijk geworden dat een deel van de activiteiten van BON als concurrerend met die van IVM is te beschouwen. Voorshands kan wel worden vastgesteld dat daaronder BHV- trainingen vallen en commerciële, niet specifieke brandweeropleidingen of delen daarvan, waarvoor alleen BON gemachtigd is.

4.7.

Daarnaast stelt BON dat het non-concurrentiebeding in strijd is met het mededingingsrecht en in ieder geval moet worden beperkt in duur.

4.8.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het in deze zaak niet gaat om een concurrentieverbod dat door een werkgever is opgelegd aan een (voormalige) werknemer, maar om een non-concurrentiebeding dat een ondernemer heeft aanvaard in het kader van de verkoop van haar onderneming aan een andere ondernemer. Het concurrentieverbod gaat ver, omdat het niet in tijd is beperkt, een ruim geografisch toepassingsbereik heeft en een breed werkterrein omvat. Het verbod gaat echter niet zo ver dat het de verkoper in zijn algemeenheid verbiedt om een onderneming te drijven en/of arbeid te (doen) verrichten, waarvan buiten twijfel is dat hiermee geen concurrentie wordt aangedaan aan IVM.

4.9.

De voorzieningenrechter overweegt daaromtrent dat BON niet heeft gesteld, en dat ook overigens niet is gebleken, dat partijen bij hun onderhandelingen over de verkoop van de onderneming van BVN en de vastlegging van een non-concurrentiebeding niet alleen over de omvang van het concurrentieverbod, maar ook over een beperking in duur daarvan hebben gesproken. Evenmin is gesteld of gebleken dat partijen een minder verstrekkend beding hebben bedoeld danwel dat BON op grond van uitlatingen en gedragingen van IVM in redelijkheid mocht verwachten dat het verbod, los van de omvang daarvan, in duur beperkt zou zijn. Integendeel, uit het memorandum van de koopovereenkomst blijkt dat bij de verkoop het volledige klantenbestand en de goodwill aan IVM is overgedragen omdat BON zich niet langer wilde bezighouden met de commerciële (met name BHV-)activiteiten en zich voortaan wilde richten op haar kerntaak, te weten brandweeropleidingen voor brandweerkorpsen.

Daarbij speelt ook een rol dat de koopovereenkomst is gesloten tussen twee professionele partijen.
Onder deze omstandigheden kan worden uitgegaan van de (letterlijke) tekst van het non-concurrentiebeding en volgens die tekst geldt het verbod voor onbepaalde tijd.

4.10.

Het voorgaande neemt niet weg dat moet worden onderzocht of en in hoeverre het non-concurrentiebeding in strijd komt met het mededingingsrecht. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.

4.11.

Ingevolge artikel 101, lid 1, Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;

b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;
c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;

d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

Artikel 6, lid 1, van de Mededingingswet (MW) luidt:
Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

4.12.

In de eerste plaats stelt BON dat zij niet slechts op de Nederlandse markt activiteiten ontplooit, maar ook op de internationale markt actief is. Daarbij wijst zij op contacten met Duitse en Belgische marktpartijen.

Volgens IVM ziet haar vordering slechts op de Nederlandse activiteiten van BON.

4.13. Wat daarvan ook zij, vaststaat dat in het licht van de zogenaamde reflexwerking het nationale recht zoveel mogelijk in de geest van de Europese regelgeving moet worden uitgelegd. Dit klemt te meer indien - zoals in casu - de Nederlandse regel - artikel 6 lid 1 MW, aansluit bij de bewoordingen van de Europese regel, artikel 101, lid 1, VWEU.

Dit brengt met zich dat ook de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU bij de toepassing van artikel 6 MW van belang is.

4.14.

De voorzieningenrechter overweegt dat een non-concurrentiebeding een verboden mededingingsbeperking kan zijn in de zin van zowel artikel 101 VWEU als artikel 6 Mw.

Volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU moet het bestaan van een dergelijke beperking worden beoordeeld in het feitelijke kader van een dergelijke overeenkomst. Er moet met name worden gelet op de bewoordingen en oogmerken ervan, alsmede op de economische en juridische context van de overeenkomst. Bovendien moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten, en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten.

4.15.

Het is evenwel vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU dat een overeenkomst tussen ondernemingen "aan het verbod van artikel 101 VWEU ontkomt" wanneer zij de markt slechts in zeer geringe mate beïnvloedt. Dit is nog eens bevestigd in het zogenaamde Expedia-arrest van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU, 13 december 2012, C-226/11, LJN: BY7190).

Gelet op de onder 4.13. aangehaalde criteria is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in het onderhavige geval niet voldoende aannemelijk geworden dat partijen een zodanig omvangrijk segment van - kort gezegd - de BHV-markt bedienen dat de conclusie gerechtvaardigd is dat het in het geding zijnde non-concurrentiebeding de betrokken markt meer dan in geringe mate beïnvloedt.

Dit betekent dat met inachtneming van de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU het onderhavige non-concurrentiebeding niet wordt getroffen door het verbod van artikel 101 WVEU. Dit geldt door het vorenaangehaalde convergentiebeginsel evenzeer voor het verbod van artikel 6 MW.

4.16.

Ook indien de Europese component in dezen verder geen rol zou spelen, is het bepaalde in artikel 6 MW in casu niet van toepassing vanwege de werking van artikel 7, lid 1, MW.

Ingevolge dat artikellid geldt artikel 6, lid 1, MW niet voor overeenkomsten (…) als bedoeld in dat artikel indien bij de desbetreffende overeenkomst (…) niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn.

Van deze laatstbedoelde omstandigheid is niet gebleken, zodat artikel 6 MW reeds daarom toepassing mist.

4.17.

Het buiten toepassing blijven van artikel 6 lid 1 Mw heeft tot gevolg dat de Mededeling van de Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van concentraties (2005/C 56/03) - waarop BON nog heeft gewezen - niet rechtstreeks relevant is. Anders dan BON doen voorstaan komt haar derhalve geen beroep toe op voornoemde Mededeling, in het bijzonder paragraaf III (Beginselen die van toepassing zijn op veel voorkomende beperkingen bij de verwerving van een onderneming), punt 20 waarin onder meer wordt vermeld dat non-concurrentiebedingen zijn gerechtvaardigd voor perioden van maximaal drie jaar wanneer de overdracht van de onderneming de overdracht van de klantentrouw in de vorm van zowel goodwill als knowhow omvat.

4.18.

Voor zover BON een beroep hebben gedaan op de bepaling van artikel 3: 40 BW overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Niet aangenomen kan worden dat een vrijwillige beperking in haar arbeidskeuze door een ondernemer in het kader van de verzilvering van haar onderneming moet worden aangemerkt als een schending van fundamenteel ervaren normen van ongeschreven recht, zodat sprake zou zijn van een rechtshandeling, die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en die daarom op grond van het eerste lid van artikel 3:40 BW nietig zou zijn.

In de gegeven omstandigheden van het onderhavige geval is dat niet anders, zodat het beroep op artikel 3: 40 BW niet slaagt.

4.19.

Gezien het vorenoverwogen moet worden geconcludeerd dat hetgeen BON aanvoert onvoldoende is om te kunnen leiden tot het rechtsgevolg dat het non-concurrentiebeding nietig of vernietigbaar is omdat het geldt voor onbepaalde tijd.

4.20.

Voor zover BON een beroep heeft gedaan op de redelijkheid en billijkheid heeft zij dat onvoldoende onderbouwd.
Overigens is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat IVM BON onverkort wil houden aan het non-concurrentiebeding.
4.21. Gelet op het vorenoverwogene is de slotsom dat IVM naar de huidige stand van zaken BON onverkort kan houden aan het non-concurrentiebeding.

4.22.

BON heeft verder onvoldoende gesteld om te rechtvaardigen dat op dit moment tegen de wens van IVM het tussen partijen overeengekomen concurrentieverbod in duur wordt gelimiteerd. Vanzelfsprekend is het mogelijk dat zich in de toekomst een relevante onvoorziene wijziging in omstandigheden voordoet, die, mits voldaan is aan de vereisten, grond kan opleveren voor wijziging van de gevolgen van de koopovereenkomst op de voet van artikel 6: 258 BW, maar dit is niet gevorderd in reconventie en de voorzieningenrechter kan hierop niet vooruitlopen.

4.23.

Gelet op het vorenoverwogene wordt het primair gevorderde staken en gestaakt houden van het verrichten van werkzaamheden in strijd met het overeengekomen non-concurrentiebeding toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd.

4.24.

Ten aanzien van het gevorderde voorschot op verschuldigde boetes overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

4.25.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is ingevolge vaste jurisprudentie terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

Daarbij heeft echter ook te gelden dat naarmate het bestaan van de vordering zekerder is, aan de resterende elementen - en met name ook de onverwijlde spoed - een minder grote waarde behoeft te worden toegekend. In het geval de vordering zonder meer vaststaat, is het spoedeisend belang daarmee gegeven.

4.26.

Mede gelet op de terughoudendheid die bij het treffen van een voorlopige voorziening, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, moet worden betracht, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering onvoldoende met objectieve, verifieerbare stukken is onderbouwd.

Zoals onder 4.6. reeds is overwogen is het weliswaar voldoende aannemelijk geworden dat een deel van de activiteiten van BON als concurrerend met die van IVM is te beschouwen, doch de omvang en aard van de concurrerende activiteiten is niet voldoende geadstrueerd.

Nu in het onderhavige kort geding geen plaats is voor een nader onderzoek daarnaar, zal de vordering in zoverre als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

4.27.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. IVM heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

4.28.

BON zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Daarbij zal het door BON te vergoeden griffierecht worden gematigd tot het tarief dat geldt voor zaken met een onbepaalde waarde. De voorzieningenrechter is van oordeel dat IVM had kunnen voorzien dat het in verband met de jurisprudentie terzake van geldvorderingen geenszins waarschijnlijk was dat de geldvordering zou worden toegewezen. In dat licht acht de voorzieningenrechter het niet gerechtvaardigd om het hogere griffierecht op BON af te wentelen.
De kosten aan de zijde van IVM worden begroot op:

- dagvaarding €  95,19

- griffierecht 589,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal €  1.500,19.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt Oefencentrum Noord en BON hoofdelijk tot het staken en gestaakt houden van het verrichten van werkzaamheden in strijd met het tussen IVM en BON overeengekomen concurrentiebeding;

5.2.

veroordeelt Oefencentrum Noord en BON hoofdelijk om aan IVM een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij na een maand na betekening van dit vonnis niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoen, tot een maximum van € 20.000,00 is bereikt;

5.3.

veroordeelt Oefencentrum Noord en BON in de proceskosten, aan de zijde van IVM tot op heden begroot op € 1.500,19;

5.4.

veroordeelt Oefencentrum Noord en BON in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Oostdijk en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2013. ^[1]

Voetnoten

1. type: js